试析新媒体版权体系存在问题与完善路径

□文│彭桂兵

试析新媒体版权体系存在问题与完善路径

□文│彭桂兵

我国已初步形成了立法、行政、技术保护与媒体自律四个层面的新媒体版权体系。但是每一层面都存在着亟待解决、弥补的问题与不足。本文指出了其中具体的问题与不足，并提供了解决的策略与建议。

新媒体版权 授权许可 技术措施 媒体自律

2014年，对新媒体版权保护来说，是关键的一年。新闻聚合APP“今日头条”遭到来自传统报纸和门户网站的接连诉讼，国家版权局介入对“今日头条”是否侵权的行政调查。调查结果已经公开，证实了“今日头条”侵犯版权人信息网络传播权。由国家版权局联合其他部门开展的“剑网2014”行动，原定于2014年11月底结束，但行动意犹未尽，以至持续至2014年年底。在全年的3次行动中，网络转载成为版权侵犯的重灾区。学术界对网络版权领域出现的新现象也给予了关注与研究，但研究的视角总体上倾向于微观的新技术侵权的法律性质的剖析，而很少从宏观层面上探讨新媒体版权保护体系的构建。本文就此议题进行研究，尝试提出解决问题的建议与策略。希望本文观点对版权司法与行政执法有借鉴意义，也希望对《著作权法》的第三次修改有参考价值。

一、新媒体版权体系已初步形成

在新媒体版权实践中，我国初步形成了比较完善的权利保护体系。在立法手段上，《著作权法》确立信息网络传播权这项专有权利，并采用行政法规的方式对其加以保护，也尽力使国内的立法框架与国际接轨，特别是与有“因特网条约”之称的《版权条约》 （WCT）和《表演和录音制品条约》（WPPT）接轨；在行政手段上，通过法律规范版权行政部门的执法依据，将执法行为法定化，并且使司法保护与行政保护有机地衔接起来，减少了行政执法不作为、乱作为现象的发生；在私人救济手段上，技术保护措施作为一种“防患于未然”的事前预防措施，已经上升到法律的高度加以规范。通过技术措施来构建合理的利益保护机制，节约了大量的司法资源与行政资源。杭州阜博通影音传播科技有限公司发明的影视基因技术，运用于奥运会网络媒体转播的版权保护中，就是例证。在自律机制上，全国有许多媒体自发成立新媒体版权联盟，这些联盟自觉参与到自律公约的签约。通过这种方式，媒体的版权保护意识获得了较大的提升。以上四个方面，可以用图1表示。法律保护是最首要的，其他三个方面，看似孤立，实际也是相互联系的，它们要么以法律保护为依托，要么就是要借助其他的保护措施，从而初步构建了我国新媒体版权的框架。

图1 我国新媒体版权框架体系结构图

虽然我国已经构建了新媒体版权保护的框架，但毕竟我国实施《著作权法》的历史很短暂，至今也就20多年，离西方发达国家著作权的保护水平还有一定的距离。特别是在中西方都处在类似的新媒体语境下，我国在应对新技术带来的版权保护挑战上，仍滞后于西方国家。无论是在法律、行政、技术保护上还是媒体自律上，都存在亟待改革与完善之处。

二、新媒体版权体系的问题与不足

针对新媒体版权体系的四个方面，笔者尝试分别指出每个方面所存在的问题与不足，并逐一分析，便于立法者、执法者和版权人更加全面认识新媒体版权体系。

1.立法保护：海量授权许可机制尚待解决

网络版权保护最大的挑战是作品的海量复制与转载。对于网络作品许可是适用法定许可还是授权许可，不仅在学界产生争议，在立法界，曾经也是摇摆不定。早在2000年，上海大学陶鑫良教授就撰文支持网络传播国内一般作品适用法定许可。[1]中国社会科学院李明德教授反对网络传播适用法定许可，他认为针对所有作品的报刊转载法定许可规定都应当取消，如果真是为公共利益考虑，则适用新闻媒体对时事性文章的合理使用即可达到目的。[2]北京外国语大学法学院丛立先教授对此持折中态度，他认为在网络版权制度中确立法定许可规则有其必要性与可行性，但不可盲目扩大法定许可的范围。[3]

在立法界，2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定网络转载适用法定许可。2001年我国对《著作权法》修改时并没有把司法解释中的法定许可写进法律。2003年年底最高人民法院在修订2000年的司法解释时，仍保留了第3条。2006年7月，国务院颁布《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的时候，才根本上否定网络环境下适用法定许可。11月，最高人民法院再一次修订2000年的司法解释时，专门删去了第3条。

既然法律已经确定网络环境下不适用法定许可，那么就意味着网络作品要经过授权许可才能被他人使用。但是，在现行的法律法规中，对于授权许可的规定还比较模糊，尤其是网络环境下的海量授权，如果没有一套完整的授权许可机制，则难以保护网络版权，进而影响整个新媒体产业的发展。

2.行政保护：涉及公共利益的条文不统一

版权的纠纷大部分属于民事领域，民事保护坚持“不告不理”的原则。但是，版权不仅涉及版权人的个人利益，同时也会涉及整个社会的公共利益。如果版权人没有意识到版权被侵害或者无意采取诉讼制止版权侵害者的行为，但版权侵害行为又实质上损害了社会的公共利益，这个时候，就需要版权行政管理部门对版权违法行为予以治理。进一步说，民事司法保护固然可以就侵权纠纷定分止争，但漫长的诉讼程序无法及时阻止侵权行为对市场经济秩序的破坏，版权行政管理部门在保障私权的过程中具有主动性、强制性与单方性特点。[4]

为了确保版权行政管理部门的权力不作为或乱作为，法律对其权力使用的边界进行规定。《著作权法》第48条规定，有该条列举的8种侵权行为，同时损害公共利益的，版权行政管理部门才可以对其依法行政。《条例》第18条也规定，5种侵权行为如果损害公共利益的，版权行政管理部门就可以对其行政处罚。以上规定与《互联网著作权行政保护办法》（以下简称《办法》）中对网络服务商的侵权规定保持一致，该《办法》规定，网络服务提供者必须是在明知或者是被通知后仍然实施侵权行为，同时损害公共利益的，版权行政管理部门才可以对其行政处罚。

综上，《著作权法》第48条、《条例》第18条和《办法》的一致性在于，都规定版权行政管理的对象不仅是侵权行为，而且还要损害公共利益。但《条例》第19条规定的3种侵权行为，却并没有规定是否涉及公共利益，版权行政管理部门也可以对其行政处罚，这就和《著作权法》第48条、《条例》第18条与《办法》相矛盾，也最终影响到版权行政管理部门依法行政的问题。

3.技术保护：与国际接轨条款尚付阙如

如何在保护技术措施的同时，防止版权人滥用技术措施，是网络环境中版权制度面临的重大问题。[5]1990年的《著作权法》并未对技术措施作任何规定。2001年修法在第47条第6项中增设了关于技术措施的条款。但这项并没有直接规定如何保护技术措施，而是间接规定对规避或破坏技术措施的侵权行为要承担民事、行政或刑事责任。2006年，《条例》第4条规定，权利人可以采取技术措施，并对2001年《著作权法》第47条进行了细化，使之更适合信息网络传播权的保护。第26条第2款对技术措施第一次作了详细的界定。但奇怪的是，2010年修改的《著作权法》关于技术措施的条款毫无变动。

据上，可以发现，虽然《条例》界定了技术措施，但只是针对信息网络传播权而使用的技术措施，并没有具体的法律规则保护针对复制权等其他版权专有权利的技术措施。[6]技术本身并无善恶之分，但版权人可能会为了片面追求自己的利益而不正当地使用技术措施，从而损害公共利益。在所有关于技术措施的条款中，除《条例》规定了4种允许破解技术措施的例外情形，其他并没有涉及对滥用技术措施的规定，这很难与国际条约接轨。此外，法律只对“有效性”的技术措施才予以保护。何为有效性？世界知识产权组织（WIPO）也只是对有效性做出原则规定，主要是要靠各缔约国对有效性具体规定，我国目前在此方面尚付阙如。

4.媒体自律：自律公约缺乏有效执行

2010年1月，当张朝阳先生宣读完《中国互联网行业版权自律宣言》后，他仍继续发言道：“中国互联网在发展十几年来已经形成不少行业自律，但因缺乏强制性，自律不够，时常有侵权发生。”[7]此话是肺腑之言。移动新媒体兴起后，又增添了一些自律联盟（见表1）。但笔者发现，个别新媒体企业在签完自律公约以后，又因为版权侵权行为被其他媒体推上被告席。个中原因在于公约缺乏脚踏实地的落实。

表1 我国新媒体产业版权自律联盟简况表

公约内容是好的，一般都列举了禁止性或倡导性的事项。以《互联网网络版权自律公约》为例，其第2条到第6条从五个方面倡导签约的成员应该如何去做。从内容看，这些只是口号式的倡议，并无实质性的约束力，也就很难在提升媒体的版权意识上产生效果。自律公约很少有效果体现在，我国关于新媒体法律的制定，几乎不是由媒体企业自身推动的，而往往是由政府主导，充分利用学界的智慧制定。相反，在发达国家，一些版权法的颁布完全就是由版权人自己的实际行动推进的。美国的《家庭录音法》，是版权人在面对数字复制对音乐传播利润产生的影响时，不想就此放弃对自己权益的维护，从而展开维权行动“逼”出来的法律。在我国，到目前为止，还没有出现此种立法情形。

三、新媒体版权体系的完善

针对以上每个部分存在的问题，笔者提出以下建议，以期完善我国现有的新媒体版权体系。

在立法保护上，要解决新媒体版权作品海量授权许可的法律机制。网络中的法定许可既然已经被立法所否定，这就意味着，要从法律上明确，网络作品除了通过合理使用制度对其版权加以限制，其他都要经过版权人的授权许可。关于授权许可的方式，可以扩大默示许可制度在我国网络版权保护中的适用范围。《条例》第9条已经引进了默示许可制度，这是我国对默示许可制度立法首开的先河。但这一制度还没有得到《著作权法》的认可。因此，应尽早在《著作权法》中引进该制度，并根据我国具体的网络环境，在条款上做出详尽的规定，以此完善现有的授权许可机制，这样才能解决网络环境中海量授权的问题。

在行政保护上，防止版权行政管理部门对行政执法权的滥用或错用，需要对公共利益的概念进行清晰的界定。版权法上的“公共利益”涉及两种含义：一是科学文化传播的公共利益；二是市场经济秩序的公共利益。[8]著作权法中每个涉及公共利益的条款究竟是指哪种公共利益，需要立法者指向明确。界定清楚公共利益概念后，就要统一《著作权法》中涉及公共利益的条款。按照行政法的法理来说，只有涉及公共利益的侵权行为，行政部门对此的管理才有合法依据。所以，要修改那些赋予版权行政管理部门行政处罚权，但又没有指出是不是涉及公共利益的条款，使之指向更明确些，比如《条例》的第19条。

在技术保护上，要细化《著作权法》对技术措施的规定。一方面使技术保护措施司法上可行，另一方面防止版权人滥用技术措施。可仿效美国的做法，根据版权保护和公众对作品“合理使用”的需要，根据不同的技术措施颁布不同的技术标准。除了允许版权人使用技术措施限制侵权行为，还应明确禁止滥用技术措施阻碍具有公益意义的行为。对于技术措施“有效性”的认定上，我国应该在《著作权法》修订时增加相关的条款。比如应当规定，普通用户利用其掌握的通用技能和通用合法工具避开“无效”技术措施的行为并不违法，但以其他方式破解技术措施并提供破解工具的行为仍然是违法的。[9]

在媒体自律上，要制定具体措施提高自律公约的执行效力。例如，可以在执行机构的协调下，让媒体企业在合作的同时，也相互监督。如果媒体企业涉及版权侵权，可以纳入当年的企业诚信考核体系中。这首先就要求执行机构要切实负起责任来，如国家版权局、版权保护中心要加强对执行机构的管理，既要让其具有独立的活动空间，也要让其对成员进行组织协调。另外，媒体企业在执行机构的协调下，要加强合作，尤其是要参与到版权维权行动中去，一方面，媒体企业自身的版权意识能得到提升，另一方面，通过这种维权行动可以推进国家在版权立法领域的进步。

（作者单位：华东政法大学人文学院）

注释：

[1]陶鑫良.网上传播国内一般作品应当适用“法定许可”[J]，法学，2000(8)

[2]李明德，管育鹰，唐广良.《著作权法》专家建议稿说明[M].北京：法律出版社,2012：265

[3]方圆.技术创新呼唤有效授权机制[N].中国新闻出版报，2014-07-16

[4][8]陈绍玲.著作权侵权行政处罚中“公共利益”的界定[J].电子知识产权,2011(9)

[5][6]王迁.网络环境中版权制度的发展[C]//张平.网络法律评论.北京：北京大学出版社，2008

[7]彭梧.“网络版权委员会”成立120家会员签署自律宣言[N].新京报，2010-01-21

[9]王迁.网络版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：367