自救债的法律问题述评

■ 颜 苏 博士（北京工商大学法学院 北京 100048）

自救债提出的背景

2008年的次贷危机，给全球金融业和全球经济造成了严重的冲击，大量的金融机构遭遇了破产、国有化、重组。虽然历次金融危机中都呈现出这样的状态，但是此次危机显示的破坏力更加巨大，其中暴露出一个严重的问题，即对于系统重要性金融机构的危机该如何处理。所谓“系统重要性金融机构”是指业务规模较大、业务复杂程度较高、一旦发生风险事件将给地区或全球金融体系带来冲击的金融机构。根据二十国集团戛纳峰会通过的协议，这些具有系统重要性的金融机构将被要求额外增加资本金，金融稳定理事会将在每年11月对名单进行审查和更新。全球银行业监管机构2011年7月21日圈定了28家具有“全球系统重要性的银行”，并建议对其实施1%-2.5%的附加资本要求。在特定条件下，最具系统重要性的银行可能面临最高3.5%的附加资本，以避免金融危机重演。传统上对于问题金融机构，尤其是银行的处置分两大路线，一是破产，二是重组，两种策略一直处于争论中，各自既有优势也同样具有缺陷，政府和监管机构需要在两难中做出取舍。采用破产方法可以遵循市场法则，优胜劣汰，但是可能引发连锁反应。若采取重组可以保持银行的继续经营，对经济冲击小，但是会引发道德风险、破坏市场约束等问题。

在次贷危机中，很多金融机构被采用一般的破产程序处置，结果引发了更大的危机。例如雷曼兄弟公司申请破产保护，立刻引发市场危机，导致了混乱的清算，严重损害了资产价值。金融危机中的经验表明，处置程序应注重保护银行资产价值，保留重要的金融功能，降低传导风险。一般的破产程序无法提供合适的处置金融机构的工具，容易诱发金融系统的动荡。而系统重要性金融机构的破产程序比一般的情况更加复杂、更高成本和更加耗时。

采取重组措施，造成的结果是大而不倒（Too big to fail）的问题更加严重。政府为救助金融机构，花费大量资金和资源，严重侵害了纳税人的利益。太过依赖政府资金援助，最终让纳税人买单，会加剧公共财政的紧张，会扭曲竞争关系，会损害市场纪律。在传统的两类处置方法无法适应金融业发展的情况下，另辟蹊径显得尤为必要。

2010年2月，瑞士的两位银行家Paul Calello和Wilson Ervin，在《经济学家》杂志上撰文，探讨应对问题银行的新措施，提出自救措施（bail-in），是处置问题银行的第三种选择。自救的目的，是在以部分债权人为代价的情况下，使得已经可能资不抵债的银行，能够恢复资产负债表上稳定，同时不再需要外部资本的注入，也不需要动用纳税人的资金。自救债一经提出，就引发了全球范围的广泛关注。20国集团要求金融稳定理事会（FSB）发展出解决系统重要性金融机构系统风险和道德风险的政策框架。2011年10月金融稳定委员会（FSB）出台了《处置框架的关键因素》，该框架将自救作为其选项之一。

自救债的概念

对于自救债的定义，各国际组织和国家之间，存在一定的差别，各自的内涵不完全一致。

广义的自救债，包括合同式自救债（contractual bail-in）和法定式自救债（statutory bail-in）。一是合同式自救安排，即在债务工具发行合同中约定，在特定情况下债务工具应当按一定条件转换成股份或予以核销。巴塞尔委员会的自救债的概念，主要是强调了合同式的自救方式，与其他几个国家和组织的定义，最大的不同就是自救的权利基础不同。二是法定式自救安排，即在法律法规中规定，在特定条件下相关债务转换成股份或予以核销。欧盟将自救债称为债权核销工具（debt write down tool），是指处置机构被赋予法定权力，当金融机构符合进入处置的启动条件时，将核销全部股份，核销部分次级债务，或者将债务转化为股份。债务核销工具可以用于保留机构存在的情况，也可以适用于清算的框架。在保留机构存在的情况下，自救债被用于吸收损失和重建资本。在欧盟有关危机管理指引中，也基本采用这一定义模式，自救工具可以给予处置机构核销将要失败金融机构中未担保债权人的债权，以及将债权转化为股权的权力。国际货币基金组织（IMF）的有关研究将自救定性为法定的强制性的债务重组，所谓自救就是处置机构的法定职权，可以重组问题金融机构的债务结构，通过核销无担保债务或者将其转换为股权。该法定权力是希望能够迅速实现问题金融机构的债务重组和重建资本。将自救定义为法定式自救债，是指对问题系统重要性金融机构（SIFI）债务重组的法定权力，在继续经营的基础上债权转化为股份或者/和核销无担保债务。

自救债的启动时机

对于自救债的启动时机，需要考虑以下内容：一是基本时机的选择，即在何时考虑介入，是接近破产还是已经破产；二是具体标准，即哪些具体标准是启动自救的信号；三是处置机构的权力。处置机构是否完全按照客观标准进行决定，是否可以拥有一定的自由裁量权。

针对自救债启动时机的选择，主要包括两种模式：一种是接近破产的启动（Insolvency-related triggers）。在这种方案下，自救只有在当金融机构接近资产负债表破产或者流动性破产时才能启动。这一观点认为，介入股东等利益相关者的权利，只有在该机构可能要破产，面临清算危险的时候才有可能。但是，其弊端在于，此时行使自救权力，可能已经太迟，已经无法维持金融机构的生存了。另一种是先于破产的启动（pre-insolvency triggers）。自救应该在更早的时候，在公司还没有濒临破产，还可以挽救的时候就启动。从目前来看，采取先于破产的时机是比较主流的观点。金融稳定理事会在其研究中明确指出，处置应该在金融机构资产负债破产和所有股权被用于吸收损失之前。国际货币基金组织的研究也认为，启动标准应该与其他处置工具保持一致，应该将启动节点定位于问题金融机构违反了监管要求，而不能等到真正到了资不抵债之时。但是这一观点弊端在于，可能引发优先债权人和其他利益相关者的法律质疑，例如官方的介入合同权利，各种处置工具之间是否一视同仁，是否应该对债权人提供补偿等。因此，必须建立相应的启动标准，及时对自救债的制度，提供相应的明确的法律确定性，让各利益相关人能够有相对准确的预期，同时也是对监管机构的支持和保护。当然，也会限制监管机构的自由裁量权。

以处置机构是否拥有自由裁量权为标准，启动标准可以分为硬性标准和软性标准。硬性标准是指一旦达到标准，将会自动启动处置，处置机构本身没有自由裁量权。软性标准是指由监管机构和处置进行讨论，从而决定是否采取处置措施。通过将启动的标准规定的尽可能的清晰和可预见，减少由于自由裁量所带来的不确定性。但是，纯粹的硬性标准，虽然具有客观和可预见性的优点，然而刚性太强，将会极大限制启动时机选择的灵活性。而刚性标准，难以应对现实中千差万别的环境，金融机构面临的情况不同，所处的环境也不尽相同，完全遵守一刀切的规定，并不一定有效。因此，应该赋予处置机构相应灵活的自由裁量权，以决定银行是否已经符合了启动处置程序的门槛，以及经过综合考虑，何种方案是最好的处置选择。但是，这种自由裁量权不能是无限制的，行驶自由裁量权也需要依据和限制。确定相应的需要考虑的标准至关重要。欧盟认为应该考虑以下标准：第一，处置机构认为金融机构将要失败或者可能失败；第二，考虑时间和其他相关因素，没有其他可用的处置措施，能够防止金融机构的失败；第三，采取的处置行动符合公共利益。

自救适用的范围

所谓适用范围，是指有哪些债权工具可以纳入自救债的范围，为确保金融机构处置的有效性，自救所覆盖的债务范围应尽可能广泛。然而为了防止经济混乱和维护市场信心，必须将特定类型的债务排除在自救机制之外。可以采用两种设计模式：一是肯定清单式，即哪些债权可以纳入自救范围；二是否定清单式，即哪些债权排除在自救之外。采用肯定清单式的模式，有可能会限制相应的自由裁量权。采取否定清单式的，可以留有一定的空间。确定适用范围的标准，应该包括以下几点：第一，确定性，可以使得金融机构合理预期所要采取的措施；第二，稳定性，不能因为自救的启动，对金融机构和金融市场造成严重影响，不能在危机时期加重问题；第三，可操作性，自救实施的时间要求比较紧张，应该在短时期内，能够清楚方面的适用自救，对于复杂和难以短期核销或者债转股的债权，应该排除在外。目前一些国家和地区，已经采取了否定式清单规定。例如，根据英国2013年《金融服务（银行）改革法》，在2009年《银行法》增加第48B条，规定自救机制中被排除的债务。欧盟处置指引建议第38条也基本上采取了类似的规定。目前就可纳入自救债范围的债权，形成了一定的共识，根据债权自身的期限、性质等，一部分债权基本被接受可纳入自救债。但是，针对其他一些债权是否可以纳入自救债，产生了一系列的争议，主要的争论，集中在以下几点：

第一，衍生品是否纳入自救范围。欧盟的处置指引建议中将衍生品纳入自救范围，认为有关衍生品带来的债务，原则上可以纳入自救的范围。但是作为衍生品的专业组织，国际掉期交易协会（ISDA）提出了关于衍生品的不同的观点，其基本观点是，无论从理论还是从实务来考虑，衍生品都不适合于自救债。国际掉期交易协会对于衍生品的理由为：将自救规则适用于衍生交易将会面临严重的估值和操作困难；交易需要终止和评估，而且这一过程需要的时间与交易的特性、数量和复杂性相关；这一过程在时间上，根本无法符合自救过程中需要给问题金融机构重建资本和对金融市场的影响最小化的要求；自救主要是进行资本重建，但是衍生品却不是资本交易，不是融资交易，而是一种风险分配的交易；将衍生品适用于自救可能会严重的扰乱衍生品的可得性和成本。从公平的角度来看，将衍生品纳入自救范围更加符合公平的理念。但必须着重强调的是，不将衍生品纳入自救的范围最重要的原因是实际困难。将衍生品适用于自救的困难在于财产和衍生品组合的数量、多样性。

由于系统重要性金融机构持有大量的金融衍生品，破产会导致大量的金融产品核销（unwinding），引起金融市场的崩溃。在美国，金融合同在遇到破产时，并不必然自动终止。联邦存款保险公司研究表明，对金融合同的无序的清算，是导致金融危机的一个关键性因素。因此对于衍生品的规定必须慎重。同时衍生品本身是一个范围极其广泛的名词，其包括的类型众多，同时又是创新空间最大的一部分金融产品，是否应该一概而言，所有的衍生品都排除在外，也是需要进一步研究。另外，衍生品的原始价值毕竟是为了避险，而不是利润，因此确实有不纳入自救债的理由。况且，衍生品的交易结构更加复杂，并不符合时间效率的要求。但是，要考虑到，现在的衍生品已经脱离的原始的目的，更多的变为一种赚取利润的产品，因此也可以进一步的研究，至少要进行细化，要针对不同特性的衍生产品，进行严谨的量化研究，必须由充分的数据支撑。

第二，存款是否纳入自救范围。欧盟认为，除非在破产法中被赋予了优先权，存款也可以适用自救。这是指可以将存款核销，而使存款人可以随时获得存款保险基金的赔付。针对所涵盖的存款而言，尽管其应从自救债务的范围中被排除，但为了确保自救的有效性，比如，在欧盟存款保险制度下，存款人和其他债权人享有同等的权利，其存款可以被减记（除非其根据国家破产法享有更优惠的待遇）。对此，欧洲储蓄银行集团持强烈的反对意见，完全不赞同将存款保险承保的存款适用于自救，不管是承保部分或者是未承保部分的存款，都不应该适用于自救，顾客的存款都应该排除。国际货币基金组织研究认为，获得保险的存款，有担保债务，回购协议，都应该排除在重组之外。另外一个不同但是相关的问题是，有些债务不应该用于重组，包括银行间存款，支付（payments），清算和证券结算系统的债务。这些债务是系统性的具有战略意义上的重要性，使得对待不同债务获得合法性。存款是否纳入自救债范围，应该更加谨慎。无论将存款核销或是转化为债券，都不符合存款人的利益。而当存款人认为存款不安全的时候，引发的必然是挤兑。存款保险制度建立就是为了保护存款人，防止银行挤兑，维护金融稳定。如果将存款纳入自救债，将会与存款保险制度产生冲突。而对于将存款分类为已纳入存款保险承保范围的部分，和未纳入存款保险承保范围的部分，这种划分，更多的是理论上的分类。就如同存款保险制度设定承保上限时出现的情况一样，存款人可以通过多种途径规避这一规定，例如在多个银行存款，而每个银行的存款额度都不超过存款保险承保额的上限。此外，理论上可以将未纳入存款保险承保范围的部分区别对待，但是对于存款人，不可能对自己的存款区别对待，一旦某家银行发生危机，即使自己的存款受到存款保险制度的保障，存款人的最优选择同样是将存款全部取走，因为进入危机的银行具有太多的不确定性，即使是存款的取出受到临时的限制，也是存款人不愿意接受的，更遑论存款人还有可能受到部分损失。当此之时，存款人的唯一选择，必然是取走所有的存款。而如果发生这一情况，必然危及问题银行，而这将于自救债通过银行自身挽救失败的初衷背离。因此，存款无论是否被存款保险制度承保，都不应该纳入自救债制度。

自救债对我国的启示

必须认识到，自救债并不是所有情况下都适用，资本重组，一般也只有在业务模式良好，但是资产负债表不好的情况下才能适用。对于自救的认识，是一种债务重组，只是进行资产负债表上的调整，而并没有任何现金的注入，如果要让自救成功，必须使得银行被市场、顾客和交易对手所认同，信任度要增高。如果通过自救获取的新的资本，不能满足吸收损失的需要，也是无法产生效果的。最重要的是，只有当顾客和交易对手相信，经过重组的银行已经是完全健康和稳健的，自救才能够成功。债务重组不能仅仅是债务重组，必须对银行的义务和内部管理机构进行重组，这也是传统的问题银行处置时的通常做法。解决问题不能是让原有问题暂时不暴露，甚至隐藏下来，形成更严重的问题。而且进行自救，是为了给银行一个缓解的时间，给银行进行改正的机会。有些银行的问题出现是因为环境的问题，但是很多银行更多的是自身义务、管理和战略的问题，更多的是本身因素和外部因素同时作用的结果。所以必须消除自身存在问题的隐患。

虽然理论上，自救措施会避免很多传统处置措施带来的问题，但是也必须看到，自救措施也可能带来负面影响，在没有获得立法认可和实施之前，很难予以评估。自救对银行的影响是巨大的，可能会造成银行融资成本增加，银行负债结构变化，危机时期有可能交叉传导风险，银行经营政策变化。如果启动自救程序，有可能被外界认为，该金融机构可能面临破产的风险，由此可能引发短期债务的挤兑，可能会恶化机构的流动性问题。因此理想中的程序，自救的适用，应该是在资本的注入可以重新恢复该金融机构的生机，并且，应该提供官方的流动性支持，直至该机构恢复稳定。

从目前的国际趋势来看，我国必然会采取自救措施作为处置失败金融机构的措施之一。2012年中国银行业监督管理委员会发布《关于商业银行资本工具创新的指导意见》（银监发〔2012〕56号），规定了包含减记条款的资本工具、包含转股条款的资本工具和减记或转股的触发事件等，明确了我国银行业合同式自救债的有关规定。目前我国正在起草相应的银行业金融机构破产条例，该条例已经酝酿了多年，期间也一直在不断变化。我国是巴塞尔委员会的成员，同时也积极参加金融稳定理事会的工作，中国的监管机构已经参与了有关规则的研究和讨论，今后的法律法规制定中，也会反映出当前的国际趋势。法定式自救债进入立法，制定相应的处置策略、操作计划等，也必然会最终成型。在这一过程中，需要不断研究国际上的最新成果，也需要结合我国自身的国情和法律体系，建立符合我国自身需求的金融机构自救制度。

1.IMF, From Bail-out to Bail-in:Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions, IMF Staff Discussion Note, April 2012

2.Paul Calello and Wilson Ervin, From Bail-out to Bail-in, the Economist, 28 January 2010

3.Clifford Chance, Legal Aspects of Bank Bail-ins, May 2011

4.尹亭.巴塞尔委员会自救债国际标准：问题和启示.金融发展研究，2013（8）

5.European Commission, Discussion paper on the debt write-down tool-bailin, March 2012

6.European Commission, Proposal for a directive of the european parliament and of the council establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directives 77/91/EEC and 82/891/EC, Directives 2001/24/EC, 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC and 2011/35/EC and Regulation (EU) No 1093/2010,european commission, 2012

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8.FSB, Recovery and Resolution Planning: Making the Key Attributes Requirements Operational, November 2012

9.ESBG, ESBG response to the consultation on the debt write-down bail-in tool,April 2012