强奸犯罪之轮奸及既未遂问题辨析

朱刚

一、基本案情

2010年12月7日凌晨，被告人李某、王某在网吧遇见与李某认识的被害人陈某，后三人返回陈某租赁房内玩耍。在租赁房内李某与王某通过短信共谋奸淫陈某。李某给王某十元钱，授意王某离开房间在网吧等候。后李某不顾陈某反抗将其奸淫。此后，李某回到网吧告知王某自己与陈某发生了性关系，并煽动王某奸淫陈某。王某在李某的陪同下返回到陈某租赁房。李某在门外等候，王某不顾陈某反抗实施奸淫行为，但因陈某剧烈反抗并逃出门外而未能得逞。案发后，被害人陈某向公安机关报案。公安机关将王某抓获，在王某协助下将李某抓获。审理过程中，王某赔偿陈某各项经济损失，得到了谅解。

法院审理认为，被告人李某、王某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与妇女发生性关系，且属二人以上轮奸，均已构成强奸罪。鉴于王某有立功情节，赔偿了被害人经济损失，得到被害人谅解，依法可以减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》相关规定，判处李某有期徒刑10年，王某有期徒刑3年。

二、分歧意见

从本案认定的事实来看，对李某、王某构成强奸罪没有异议，但对是否具有轮奸情节、是否应当认定犯罪既遂和从犯存在较大争议。

第一种意见认为，二被告人的行为不构成轮奸，对李某、王某应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂。

第二种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，应当适用具有轮奸情节的法定刑，但对李某、王某应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂。

第三种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，均应认定为强奸罪既遂，但对王某可以认定为从犯。

三、评析意见

本案上述争议源于对以下几个问题的不同认识：第一，在轮奸犯罪案件中对强奸行为未得逞的，能否认定为强奸罪未遂？第二，轮流实施强奸行为，一人得逞，一人未得逞，能否认定为轮奸？第三，在轮奸犯罪案件中对强奸行为未得逞的，能否认定为强奸共同犯罪的从犯？

（一）共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂

有观点认为，对于参与轮奸的共犯，应以其强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂，不应把没有得逞的共犯与已得逞的共犯相提并论。理由是：其一，轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。其二，强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。笔者认为，共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂。理由如下：

1.根据共同犯罪“一人既遂、全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。共同犯罪与单独犯罪的不同就在于，共同犯罪是一个整体，只要共犯是在共同故意的支配下实施的行为，那么任何共犯的行为都是共同犯罪的部分，而且是其他人承担刑事责任的基础。对每一个共犯而言，其他人的行为都是共同犯罪行为，都是自己行为的部分。当然，如果共同行为人的强奸行为均未得逞，则应当认定所有行为人的犯罪形态均为未遂。

2.强奸罪不属于亲手犯，对共同犯罪行为的犯罪形态的认定，应当遵循共同犯罪的一般原则。各国刑法普遍规定，强奸罪的犯罪主体是男性。因而，一般情况下，具有刑事责任能力的男子实施强奸行为的可以构成强奸罪，反之若是女子单独实施强奸行为的则不能构成强奸罪。但女子教唆或帮助具有刑事责任能力的男子实施强奸行为的，则该行为应认定为强奸罪的既遂。此时，虽然该女子不可能单独成为强奸罪的主体，但可以跟其他男子构成强奸罪的共犯。根据共同犯罪的中“部分行为全部责任”的处罚原则，该女子也成立强奸罪的既遂。可见强奸罪并不属于亲手犯，行为人教唆或帮助他人实施强奸行为的也可以成立强奸罪的既遂形态。实际上，不仅仅当女子教唆或帮助具有刑事责任能力之男子实施强奸行为构成强奸罪，在司法实践中，已经出现了教唆不具有刑事责任能力之男子实施强奸行为时，女子也构成强奸罪的实例。即“在法院的审判实例中，对于妇女利用无责任能力之男子，使之强奸其他妇女的行为，仍认定为强奸罪的间接正犯。日本1965年在最高裁判所的判例中，也一改以前的做法，否认强奸罪属于亲手犯。”[1]因此，强奸罪并不属于亲手犯，对强奸犯罪中共同犯罪行为的形态认定，应当遵循共同犯罪的一般原则，恪守“部分行为全部责任”的准则。

3.认定犯罪既未遂的标准，应当考察该行为是否符合某一罪名的犯罪构成，而不是将犯罪结果与犯罪人的主观想法相比较。即使犯罪行为没有达到犯罪人预期的目的，但只要符合犯罪既遂的构成要件，也应当认定为犯罪既遂。

本案中，被告人李某和王某共同实施强奸行为，其中李某强奸得逞，王某强奸未得逞，基于上述理由，对二被告人的行为依法均应认定为强奸犯罪既遂。

（二）共同轮奸犯罪案件中，某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定

对于构成轮奸情节是否以所有行为人的奸淫行为得逞为标准，理论界和实务界均存在不同的认识。有观点认为，三人企图轮奸，结果只有一人得逞的，也不影响轮奸的成立，三人均承担轮奸既遂的责任。[2]有观点主张，二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处，理由是：在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中‘部分行为，全体负责这一原则的必要例外与补充。[3]笔者认为，各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人轮奸情节的认定。理由如下：

1.李、王二人的行为具备了轮奸既遂的构成要件。轮奸既遂的构成要件包含两个方面：一是两个以上行为人有实施轮流强奸的行为；二是行为人的行为构成强奸罪基本犯罪的既遂。在本案中，由于李、王二人事前共谋实施强奸他人的行为，因此当二人将该犯意付诸实施时，该行为就已经符合了轮奸的情节要件。所谓轮奸的情节要件，是指在短时间内，两个以上行为人违背被害人意志对同一被害人实施奸淫的行为。关于强奸罪的基本犯罪是否既遂，笔者在上文已加以论述，即在此种情况下，李、王二人属于强奸罪的共同犯罪，二人的行为作为一个整体，“一人既遂，则全体既遂”，二人都应当构成强奸罪的既遂。因此，对李、王二人都认定为轮奸的既遂状态，是根据轮奸犯罪的构成要件得出的应然结论。

2.将李、王二人的行为认定为轮奸的既遂，符合共同犯罪中“部分行为全部责任”原则。“部分行为全部责任”是共同犯罪的一项基本责任理论，虽然该原则的适用应当受到一定限制，例如在间接正犯的场合该原则就无法适用，但对于强奸罪而言，该原则是应当适用的。如前所述，强奸罪不属于亲手犯，即使是女子教唆或帮助其他男子实施强奸行为，也可以构成强奸罪，此时该女子和其他男子共同实施强奸行为与一男子单独实施强奸行为在本质上并无不同。因此，在强奸罪之共同犯罪情形下，只要一人构成强奸罪的既遂状态，其他人都应当认定为既遂，这是依据共同犯罪“部分行为全部责任”原则得出的必然结论。反之，以一人的强奸行为未得逞为由，否认与共同犯罪人构成轮奸情节，实质上人为割裂了共同犯罪人共同轮流强奸的犯罪故意和行为，其结果只能是对未得逞者的犯罪行为进行单独认定，不足以全面反映犯罪人与他人的在共同犯意（轮流强奸的故意）下所实施的犯罪行为，违背了主客观相一致的原则。

3.将李、王二人认定为轮奸的既遂符合刑法条文的应有之义。所谓轮奸，是指“两人以上在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女的”；[4]“轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流强奸（或奸淫）的行为”。[5]现代汉语词典中，所谓轮奸是指，“两个或者两个以上男子轮流强奸同一女子。”从上述解释可知，对轮奸的认定，只需要两个以上的男子实施强奸的行为即可，而对于是否要求每一个男子的行为都单独成立既遂，即每个男子都和被害女子实际发生了性关系，则不是轮奸所要求的。因此，只要两个以上的行为人具有实施轮奸的故意，并且将其犯意付诸实施，即应当认定为符合轮奸的情节要件。这是从轮奸的解释中所得出的必然结论。否则，如果人为的将轮奸的成立要件限定为各行为人都实施了强奸的实行行为，则将导致司法实践中轮奸的认定范围大大缩小，不利于打击犯罪和对社会秩序的维护。

4.将李、王二人的行为认定为轮奸既遂与刑罚的内在根据相一致。刑罚的目的在于预防犯罪，这种预防是通过对犯罪人主观方面加以改正实现的。在决定刑罚的适用与否以及适用的程度上，行为人的主观方面起决定性意义。因此，笔者认为，刑罚的根据在于犯罪人的主观恶性。犯罪人主观恶性达到一定程度的，就应当通过刑罚的方式加以矫正，犯罪人主观恶性越强烈，则应给予的刑罚也应当相应加重。本案中，李某、王某二人是以轮奸的故意实施犯罪行为，其主观恶性较大，将二人的行为认定为轮奸既遂不会发生处罚过于严苛之情状，这也是同刑罚的内在根据即行为人的主观恶性相符的。

根据上述理由，被告人李某和王某二人达成强奸被害人陈某某的通谋，并对被害人陈某轮流实施了强奸行为，尽管王某的行为没有得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。

（三）强奸行为未得逞的行为人是否认定为共同犯罪的从犯，应当根据其在犯罪中的地位、作用等多方面因素综合认定

根据《刑法》第27条的规定，从犯包括两种类型：一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。司法实践中，对于起辅助作用的犯罪分子的认定比较容易把握，但对于起次要作用从犯的认定，理论界没有明晰的界定，实践中也没有提炼出统一的认定标准。笔者认为，在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：首先，审查行为人是否是犯意提起者。其次，审查各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用，即考查具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度，考查行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯，考查行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。再次，审查各实行犯在案件中的活跃程度。有的行为人虽然不是造意者，但在犯罪过程中表现十分积极，也不宜认定为从犯。最后，审查各实行犯参与犯罪过程的时间长短。

本案中，被告人李某首先提出强奸被害人陈某的犯意，被告人王某表示同意，之后李某给王某十元钱，授意王某离开房间在网吧等候，李某先对陈某某实施强奸行为，此时，李某的行为已经完成了强奸罪的构成要素。在共同犯罪过程中，李某是犯罪意图的提出者，率先实施了强奸行为，后告知王某其已完成强奸行为，并煽动王某返回租赁屋奸淫陈某，因此，李某在共同犯罪中所处的地位、作用比王某大，其参与犯罪的环节比王某多，参与犯罪的过程比王某更为完整。加之，王某在犯罪过程中，因陈某的激烈反抗而未得逞，其强奸行为对被害妇女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者。基于上述分析，可认定李某系主犯，王某系从犯。而对于从犯，根据法律规定可以从轻、减轻或者免除处罚，此时便不会出现不当增加王某的刑罚，以致处刑不公之现象。法院的判决未区分主从，仅因王某协助抓捕李某的一般立功情节以及赔偿被害人损失、得到谅解的酌定从轻处罚情节而从10年以上有期徒刑减轻至有期徒刑3年的判决，值得商榷。综上，对未得逞者是否认定为从犯，应当结合案件实际情况，综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析，不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。

注释：

[1]李海滢：《亲手犯问题研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第27页。

[2]王志祥：《共同实施强奸仅一人得逞，应如何定性》，载《中国检察官》2008年第9期。

[3]许航：《对于强奸罪中轮奸、共犯既未遂问题的思考》，载《中国检察官》2008年第9期。

[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第478页。

[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年，第695页。