张国炎：期货交易中“对敲”的定性与规制

张国炎

摘要：对敲是期货交易中的一种欺诈行为，其性质应属于“欺诈性期货交易”的手段之一。我国刑法已经将内幕交易、操纵市场、引诱交易等行为类型化后从欺诈中分离出来，但我国刑法至今还没有确立期货欺诈罪或欺诈性期货交易罪。尽管《期货交易管理条例》及其他一些规范提及了期货欺诈概念，但真正地如何定义期货欺诈及如何界定自营或代理中的欺诈性期货交易还需要我们深入探讨和研究。为防止或减少期货欺诈，在对违法者作出行政处罚时，法律应该授权期货监管机构同时考虑及计算出民事补偿或赔偿的数额，并可在裁决中明确规定民事赔偿的份额；在监管方面，我们的立法应该引进相应的较严谨的疏而不漏的监管和防范体系，即建立“刑一行一民”及由法律授权下的自律监管机制。

关键词：期货交易；对敲；期货欺诈；欺诈性交易

中图分类号：D912. 28文献标识码：A文章编号：0257-5833（2015） 01-0111-07

2013年12月12日，《上海证券报》刊登了《对敲交易-390万扯出期市惊人诈骗案》一文，该文介绍：2013年4月12日，受害人向上海市公安局经侦总队报案称，自己将名下390万元期货账户交由通过互联网认识的职业期货炒家（受托人）操作，并以此获取每日千分之一的固定收益。该受托人则利用受害人的期货账户买卖远期交割的几乎无人交易的棕榈油期货合约，造成其期货账户内的390万元在40分钟内“不翼而飞”。在调查上述案件时，侦察人员发现这是由四名犯罪嫌疑人共同联手合谋所为，他们在期货市场通过对敲交易、几个假账户，在2013年1月到4月间，使受骗投资者的期货账户中共计720万元资金不翼而飞，并将不法获利资金550余万元悄然转到嫌疑人预设的其他账户。经证监会、公安部经侦局会商协作，向各商品交易所查询了近一年内期货对敲交易违规行为，最终，专案组以犯罪嫌疑人与被害人受害人联系的手法、操盘手法、涉案资金转移手法为主要依据，又串联出了3起类似的诈骗案件。

那么“对敲”到底属于何种性质，上述案例的发生是否属于新型交易环境下所产生的案例，类似的案子应该如何定性，它属于广义的期货欺诈还是属于狭义的期货欺诈——欺诈性期货交易，有关机构应该依据何种法律给与处罚，是否我们的法律存在一定的瑕疵，受害人应该如何行使救济手段，现行法律是否还需进一步完善等，本文将对这些问题做些初浅分析和探讨。

一、对敲的定义及性质

我国期货行业认为，对敲是按照事先约定的时间、价格和方式进行的互为对手方的交易，它是期货欺诈行为中比较常见的一种。这一定义主要是指两个交易主体相互间按照事先的约定买卖期货，它的目的在于欺骗公众或第三人，以使公众或第三人跟进市场，这种行为除了本身构成欺诈外，也可以演变成操纵市场或操纵期货价格。立法例也有对这样的对敲（ Bucketing）作有规定，即指失去诚意效力的故意执行或自称为正在执行买卖期货合约（衍生品、境外期货）的指令，例如新加坡《证券与期货交易法》第207条、马来西亚《资本市场服务法》第203条作有类似规定。

英文中的对敲（ Bucketing）也有是指行为人利用客户的资金买空卖空期货，这种对敲行为侵害的主要是特定的客户而非泛指的公众。例如美国《期货交易法》中的对敲（ Bucketing）则采类似概念，该法第4章b（a）（2）（D）（i）规定，在执行指令中，指令是在场外交易，即该指令既不是指令执行者的，也不是依据被指定的合约市场规则要求被执行的；或（ii）通过对冲他人的指令而补进指令，或故意或有意识地在没有他人事先同意的情况下，充当他人的卖出指令的买进者或充当他人买进指令的出让者，如果该指令既不是指令执行者的，也不是依据被指定的合约市场规则要求被执行的，除非该指令是依据被指定的合约市场规则执行。

在美国司法实践中，Bucketing被定性为场外交易，亦称私下交易，是指客户的期货交易指令被私下执行的方式，它欠缺与其他交易人有诚心的买卖，是在经纪行自己的办公室内配对或对冲的交易，及经纪行本身将作为客户指令的相对人；亦指经纪人直接或间接站在客户指令的对立面，而为经纪人自己帐户或其有利益的帐户，欠缺善意的执行交易。传统的场外交易主要是指某人故意针对客户指令的冲消而发出大量交易指令，但没有征得该客户的事先同意，而成为卖出指令的买受人或买进指令的卖出人。场外交易的实质是客户被剥夺了竞争的机会，同时交易执行人作为客户的对立方所作的对冲，在某种情况下，经纪人将客户的指令转移给另一经纪人或会员，由另一经纪人作为客户交易指令的相对方。实践中，事先安排交易、私下对冲等也被确认为场外交易，其区别在于后者的客户指令最终被送进交易所进行象征性的竞争，而从另一角度看来，客户也是有事先同意，这种非法交易也因为市场存在双重交易（ Dual trade），或经纪人可以自营及交易手段落后所引起。

对敲，终究与未经批准或未经授权的无照“期货经纪公司”、“期货顾问公司”、“期货交易所”、“期货结算所”接受“期货”交易或接受客户有本质的区别；也与未经注册的（包括届期未延期的）“期货经纪公司”、“期货顾问公司”、“期货交易所”、“期货结算所”接受期货交易或接受客户有差异，虽然后者也属于场外交易。通常，Bucketing是指在册的期货机构利用其交易的便利，包括控制客户的帐户、控制客户的指令，作出不利于市场或客户的交易，但最起码这些机构的主体是合法的。而无照机构的行为自始就不具合法的意图，即便他们做得象模象样，他们的“交易”或“代理”等于没有发生。同时，参与无照机构的交易客户也可能被确定为非法参与交易。然而，未经注册的机构所做的交易往往是由于执照过期或被吊销执照，尽管他们的行为与无照机构的行为没有什么两样，但他们的客户却往往是误认其为合法机构而上当受骗，在这种情况下，其客户的行为并不能构成参与非法交易，相对来说，这些客户的利益还应受到公正的保护。

了解了对敲或Bucketing的实质后，我们再来分析本文中例举的案例性质（下.称“本案”）。由于现代技术的发展及我国现行期货市场均引入托管制度，即客户或交易者的账户、开户资金、保证金、头寸均由托管机构代管，但这种托管仅仅是形式上的，事实上客户的经纪机构也可以在后台在客户下单的渠道中做手脚或拦截客户指令，不过这种成功的概率随着技术的提高将大大减少。为此，本案操作者并没有机会使用类似的技巧，然而，本案行为人利用了“淡季”机会，即在几乎没有人介入该类期货交易的环境下，通过开设另一账户进行对敲，导致客户的头寸亏损，而行为人的账户为赢利，所以这种交易并非是场外交易，而是正统的场内交易，并且这样的交易从表面看是通过“竞争”而成立的，因此，这种对敲与美国法规定的Bucketing有所差异，而与新加坡及马来西亚的立法例规定的内容似乎相似。

二、期货欺诈概念下的“对敲”归属

期货欺诈行为自有了期货市场以来一直存在，其表现形式非常之多，尽管有些现象随着交易技术的提升而自然消逝，但部分欺诈行为仍有可能在欠缺规范的环境下被重新复制或死而复燃，.

在期货交易中，诸如违反行政法的行为也含有欺诈性质，包括未经注册的交易员、顾问的代表为其交易员、顾问履行职责，交易员不予将客户的资金存入客户的分立帐户.非法设立交易所或结算所，无照经营业务，非法使用名称，非法自称是交易所、结算所、期货公司、期货经纪人、期货基金管理人、期货交易顾问、期货交易顾问之代表等，当被暂停交易、关闭交易所时仍非法交易或不遵守规则、细则，非法进入或使用已被锁闭或保全的交易场所或设备，未征得期货管理委员会的事先批准擅作广告，伪造、变更、转让交易所、结算所或经纪公司的许可证或批准文件等，这些行为通常属于违反行政规范，但一般不会直接侵害或损害公众之利益。通常，实践和理论界均将内幕交易、操纵市场（价格）、披露虚假信息、诱骗投资人买卖期货合约、挪用资金、背信运用受托财产等行为概括为期货欺诈，但这些行为均已被法律类型化而成为单独的违法行为。在民法中，期货欺诈或诈欺均被视为侵权行为，它与犯罪行为只是行为的轻重之别，因此，无论在刑法层面或行政法层面上，这种欺诈或诈欺终究会被刑事或行政处罚，或得到经济制裁，但是在通常情况下它也只能被理解为广义的期货欺诈。

其实，结合期货专业的实践，期货欺诈还有更专业的名称，即“欺诈性期货交易”，在不同的日的下，该名称又可以有下述行为类型所组成：

在上述例举的期货欺诈方式和类型，对敲仅仅是欺诈性期货交易的一种。根据实践，类型1我们几乎可以将它们归类为诱骗投资人买卖期货；类型4中的一些行为主要属于自营交易，也已经南《期货交易管理条例》（下称“条例”）作出相应规定，并被条例明文禁止，其中部分行为也已经被刑法所调整，以及在部分立法例中，这一类型的行为也被确定为欺诈性期货交易；类型5虽然也属于欺诈，但它首先不会侵害公众利益，其次，这种避税也有一定道理，例如虽然在本年度做亏，但到了下一年度它还得记录账户的损益并进行冲销，再其次，这种避税的合法与非法也存在争议；类型6主要属于违反财务纪律的行为；综上，只有类型2、3属于代理中所产生的欺诈性交易，因此从专业的角度讲，可以将它们定性为“欺诈性期货交易”，这也是我国现行刑法及条例欠缺的一类违法行为。

欺诈性期货交易首先是借助合法的市场平台或交易平台的名义进行的交易；其次是借助市场的公开信息或公开价格信息进行的交易；再次，客户的指令甚至客户的账户是被违法者操控的，在某些环境下，是为了转移客户利益而交易；第四，行为人可以是机构、机构的雇员、自由执业者；第五，行为的构成并不以客户的损失或获益为要件。

欺诈性期货交易均是故意违法行为，所以它必然带有欺诈意图，这种欺诈与一般的欺诈或诈骗行为有所不同：前者在判定欺诈时，注重的是Scienter（欺诈），而这种欺诈被解释为：（1）它是职业违法，即该非法行为须发生在期货业或证券业及其交易中；（2）它也是代表欺诈，但它不同于一般性欺诈，后者没有职业违法因素；（3）它注重的是违法行为，而不是行为的结果，即只要有行为的实施即可被认定为违法，而不是根据行为结果的严重程度来确定是否违法；（4）当事人有违法的意图（Mens rea）或犯罪故意（如果属于刑事犯罪）；（5）行为人在举证方面须承担严格责任（ Strit liability），即届时举证责任将转移给被告，而起诉人则相对地减轻举证义务。

考境外期货立法例，其禁止性规定均是针对欺诈性期货交易，可谓是狭义的期货欺诈，即仅涉及到自营和代理的期货交易，而与其他的欺诈行为无关。不过这种交易既包括场内的非法交易，也包括非法的场外交易。以及自营中所侵犯的主要是公众利益，代理中侵犯的对象则是特定的客户，因此，立法例又分别予以规制。

虽然立法例关于欺诈性期货交易的内容各有千秋，但它们共同所指的欺诈基本相互，只是其范围有所差异一笔者认为，这种差异存在的根本原因主要还是源于法律调整的范围及对“期货”定义的不同，例如美国立法例本次修正后，主要加强了对掉期期货和交易所交易的其他产品的调整；新加坡立法例主要强调对衍生品的调整；马来两亚则强调对符合资本市场的产品进行调整；我国台湾地区则是综合了美国、德国、欧盟等内容，出台了符合本地期货市场的法律条文。正因为法律调整的范围不同、市场投资人素质不同、违法行为的表现形式不同，所以也显示了立法例的内容差异。但是无论如何，对敲也好，期货欺诈也罢，立法例对欺诈性的期货交易均给与严厉的打击和惩处。

对敲其实是实践中业内人士的行话，而欺诈性交易才是法律所要规制的对象，但这里的欺诈包括了三个领域里的范围，即指行政法上的欺诈、刑法上的欺诈和民事上的欺诈。由于英美法系立法例不分行政、刑事处罚，只分轻罪或重罪，即在我们看来是应给予行政处罚的，英美立法例却以轻罪认定，并可处以监禁或罚金或并处，其重罪者则与我们的刑法相同.但需提及的是，行政上的欺诈除了与“客户交易”有关的行为外，一般不涉及客户或公众的利益，故而也不会涉及民事赔偿问题，因此，只要涉及到客户和公众利益的行政上的欺诈和刑事上的欺诈，均会涉及民事赔偿和补偿问题。由于在期货交易中存在很多不确定区因素，尤其是价格变幻无常，即便客户或公众获得赔偿，那也是不很充分的，因此，立法例均引入了惩罚性赔偿制度。

三、我国法律是否可规制对敲

我国《期货交易管理条例》第3条明文规定，禁止欺诈行为。与之相关的条文为第68条规定：期货公司有下列行为之一的即定性为欺诈客户：（l）向客户做获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的；（2）在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的；（3）不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的；（4）隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗客户发出交易指令的；（5）向客户提供虚假成交回报的；（6）未将客户交易指令下达到期货交易所的；（7）挪用客户保证金的；（8）不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户，或者违规划转客户保证金的；（9）国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。显然第68条针对的是期货公司而并非其他自然人或个人，而在本文所述的案件中，行为人是自由执业者，条例的规定无法对其适用。

虽然条例明文禁止欺诈，证监会也可以就欺诈行为采取相应的措施，但问题是本案的操作人员是自由执业操手，并未利用期货公司的名义进行理财交易。2007年，证监会颁布了《期货从业人员管理办法》，但该办法规范的主要对象是机构的从业人员，而对自由执业操手也没有作出任何规定。而且条例的出台是在没有自由执业操手从事期货代理的环境下形成的，但这类人员出现了，证监会依据哪一条文予以规范，至今没有抓手。

我国刑法并没有就欺诈性期货交易作专门规定。内幕期货交易、操纵期货价格、诱骗投资人买卖期货合约、挪用资金、背信运用受托财产等行为虽然也含有欺诈，但已经被类型化，如果将上述案子套用诱骗投资人买卖期货合约、挪用资金、背信运用受托财产等行为，前者行为也足可以商榷。首先，诱骗投资人买卖期货合约罪的犯罪主体应该是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门及其从业人员或工作人员；其次，条文并没有涉及到专业性的期货欺诈交易，即本文所述的“欺诈性期货交易”；再次，背信运用受托财产罪也是针对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构及其工作人员而设立，虽然与本案行为人的行为相似，但本条没立的目的一是为了维护金融秩序，二是针对挪用资金或不当运用资金的行为。综上，上述罪名也无法适用于机构以外的自然人或自由执业者，因此，在司法实践中，也无法依据刑法的相应规定对欺诈性期货交易行为给予刑事处罚。

再让我们来考量我国刑法中规定的金融诈骗罪。我国《刑法》第192条至200条主要针对金融诈骗行为所作的规定，但这些条文例举的犯罪行为主要为集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等，就是没有涉及欺诈性期货交易一罪。

再分析自律机构的规范，大连商品交易所实时监控报警系统即时发现价格异常，并发现受害人账户与另一账户之间存在对敲行为，监测到这一异常交易后，交易所监控人员立即致电受害人及涉案期货公司进行交易确认。然而，交易所并没有阻止非法行为，只是尽到了告知义务和谨慎义务，同时也将事件通报给了证监会或相关管理部门。那么为何交易所不采取即时措施呢？笔者认为，并不是所有自律机构可以对违法违规行为采取强制性措施，而只有当法律有授权，允许自律机构通过相应的程序制定规章、规则、章程、合同或协议，并将这些文件报送监管部门，监管部门则依据法律规定对这些报送的规章、规则、章程、合同或协议进行审查，认为其符合法律规定的核心要求，这样的规章、规则、章程、合同或协议才具有法律授权的效力，并可以被强制执行。否则的话，任何违反交易所规章、规则、章程、合同或协议的行为只能被视作违约。期货协会通常也被认为是三级管理的组合之一，违反协会的规则、章程、合同或协议等行为虽然也可以被认为是违规行为，但它的效力或强制力应该与交易所一样，也是需要法律的授权、被监管机构认可核准才生自律效力。显然，我国期货市场虽然也认可交易所和期货协会有自律性质，但我们的法律并没有授权这些机构相应的权力，所以，这些机构很难对非法行为人，尤其是个体经营期货代理者采取行动或给予纪律处分。

行业监管其实最大的作用是给协会成员加上紧箍咒，即当会员违规或违法时，可以给予纪律处分，例如联合业内机构或人十拒绝违法违规人士的交易往来、给予警告、归人黑名单等。然而，《中同期货业协会章程》第22条规定：协会由会员、特别会员和联系会员组成。会员是指经中国证监会审核批准设立的期货公司、从事期货业务或相关活动的机构。特别会员是指经中国证监会审核批准设立的期货交易所。联系会员是指经各地方民政部门审核批准设立的地方期货业社会团体法人。显然个人或自然人是不可以作为期货协会会员参加协会，既然如此，协会又如何来规范从业人员呢，除了对期货从业人员资格的认定、管理以及撤销工作外，还有什么可以约束从业人员呢。尤其本文所述的自由执业者，这些人不是会员，及这些人也不需要任何“上岗证”就可以从事期货代理业务、理财业务，这不就给他们有机可乘了吗？当然，关键还是因为我们的法律没有明文授权，也使得协会无法对从业人员行使管辖权。

四、关于规制对敲之设想

综上所述，我国刑法至今还没有确立欺诈性期货交易罪，因而对于期货市场出现的一些违法行为，例如本文所述的对敲，也很难给予认定及给予及时的处罚。尽管条例及其他一些规范提及了期货欺诈概念，但至于如何定义期货欺诈及如何界定或区分民事、行政、刑事三个层面上的期货欺诈还需要我们深入探讨和研究。为此，笔者提出以下建议，以抛砖引玉。

1.确立欺诈性期货交易概念

反欺诈是证券与期货立法例的根本宗旨，它可以覆盖到内幕交易、操纵市场或价格、洗黑饯、散布虚假信息、诱骗投资者参与交易、盗窃、挪用、贪污、非法经营、欺诈性交易等，但在我国，由于上述大部分的行为已经被类型化而从欺诈中脱离出来，而只有欺诈性期货交易尚未被我国刑法所确认，同时条例及其他法律规范也没有就欺诈性期货交易作出明确的界定，因此，将欺诈性期货交易从期货欺诈中分离出来，及确立欺诈性期货交易之概念对保护投资人、使期货市场更趋健康、建立完备的反欺诈体系更显必要。

鉴于，欺诈性期货交易的发生往往会涉及到证券交易，刑法也同样欠缺欺诈性证券交易罪，以及证券法与期货法有合并立法之趋势和必要，因此欺诈性期货交易与欺诈性证券交易应作同一解释，其立法内容也可以作相同的规定，主要针对：失去诚意效力的故意执行或自称为正在执行买卖期货合约（衍生品、境外期货）的指令，其行为主要包括：不真实交易、不诚实交易、场外交易、通融交易、交叉交易、事先安排交易、台前交易、划拨交易、配对指令、转移交易、办公室交易和转让、定位交易、虚构交易、连续性交易、超量交易、斗量交易、锅炉房交易和压力交易、以他人名义交易期货、未经授权交易、非法使用他人资金、证券或财产、双重交易等。

2.定义应同时覆盖期货欺诈行为和主体

正如本文已经提及的那样，我国现有制度对自由执业者几乎无法规制或得以处罚，也使得期货欺诈行为有泛滥之余地，其原因是我们的立法政策均采主体为根本的立法技术，从而使得一部分非法者游离于法律之外。因此，笔者建议我们的法律不仅需要覆盖任何参与主体，而且还需以任何人的行为作为法律调整的依据，即监管者或司法机构可以从两方面介入欺诈性期货交易现象，一是从主体方面来认定欺诈，二是从行为方面来认定欺诈。进言之，在主体方面，法律应以“任何人”为调整对象，包括自然人、本国人、外国人、机构、合伙、临时合伙、有限合伙、法人、公司，也不论其登记或未登记的市场参与人；在行为方面应以“任何（欺诈性）行为”作为调整对象，而不以该行为发生在场内或场外，非法或合法，只要该行为涉及期货（包括期权及法律规定的衍生品）交易及该行为涉及欺诈就应该属于法律调整的对象.

3.欺诈性期货交易应得以处罚

依据现有立法例，欺诈性期货交易与内幕交易、操纵市场（价格）一样均受到同一处罚，例如监禁必带罚金的标准均为一致，即这三种行为均受到相同的处罚，因为，这三种行为都是期货市场或证券市场中最严重、最专业的违法行为，都是违背了立法的宗旨——反欺诈或防止欺诈的宗旨，及侵害了投资人的信心，因此法律给予的处罚也是最严厉的，例如可处罚金为作法所得的3至5倍，最高刑可确定在7至10年或更长，或罚金与监禁并处。必要时，主审法官还可以对犯罪行为处以罚款。单位或法人虽然无法受到监禁的处罚，但境外立法例均给予近个人应处罚金10倍的处罚，而我国的法律均规定由单位或法人的负责人担责，以替代单位或法人应受的处罚。为此笔者认为，必要时，法律对单位或法人的欺诈性期货交易行为可给与相应的罚金处罚。

4.建立行政附带民事赔偿机制

正如前述，立法例均授权期货监管机构相应的权力以对非法行为进行处罚，例如英美法的立法例授权证监会或期监会行使（刑事）起诉权、（行政）处罚权，并在行使这些权力时可以直接附带经济处罚，以及该等的经济处罚也包含了对受害人的民事赔偿。进言之，监管部门可以在刑事起诉或行政处罚时，可以附带民事处罚及赔偿，以一并了结违法违规案件，同时又可以对受害的投资人给予民事补偿或赔偿。我国现有制度仅允许刑事附带民事诉讼，而在期货行政监管及处罚方面既不包含民事救济，又不让受害者直接行使民事救济手段，这不仅阻碍了受害人的私力救济途径，也使得市场对监管机构失去信心。以及我国法律不仅欠缺民事罚款的规定，还欠缺民事罚款的标准及诉讼程序的规定（例如哪些机构町以向法院提起诉讼），以及欠缺民事罚款如何分配等规定。因此，笔者建议我们的法律应该授权期货监管机构，在对违法者作出行政处罚时，有权附带民事补偿或赔偿，即在行政处罚时，同时考虑及计算出民事补偿或赔偿的数额，并可在裁决中明确规定民事赔偿的份额。并且，在执行处罚或决定时，民事救济应优先于行政或刑事处罚。