为同性恋者治疗的人格尊严侵权责任

杨立新　吴烨

摘要：中国首例同性恋矫正侵权责任案引起了社会各界的广泛关注，引出了为同性恋者进行治疗究竟是否属于侵权行为的问题。同性恋不属于疾病，为其进行矫正治疗，构成对同性恋者人格尊严的侵害，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定承担侵权责任。同样，为同性恋矫正治疗作虚假广告，也构成虚假广告责任，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第45条规定确定虚假广告侵权责任。与为同性恋者进行治疗的医疗机构共同承担连带责任。

关键词：同性恋矫正；一般人格权；人格尊严；虚假广告：侵权责任

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2015）01-0122-07

一、富有争议的为同性恋者进行治疗的侵权案

2014年7月31日，北京市海淀区人民法院开庭审理了我国首例“同性恋矫正治疗”侵权案，并于2014年12月19日做出一审判决。对于本案，早有舆论关注，法院受理后一经开庭审理，便引起很大的社会反响。

1.案情简要和当事人双方的诉辩主张

原告彭先生作为同性恋者，长期受到来自社会与家庭的压力，2013年8月其在B网络公司的搜索引擎网站上输入关键词“同性恋”、“同性恋治疗”和“同性恋矫正”，均在第一条搜索结果里出现了某心理咨询中心的广告。2013年9月，原告致电该心理咨询中心，证实其确实进行同性恋矫正业务。2014年2月8日，原告到该中心咨询并接受了首次付费的“同性恋矫正治疗”，心理咨询中心承诺可以矫正同性恋，并对原告进行了治疗。

原告的诉讼主张是：第一，同性恋不是疾病，被告侵犯了其人格尊严。1990年世界卫生组织正式把同性恋从当时的疾病名册中删除，意味着不再视同性恋为任何疾病，同性恋是人类性向中一种正常类别，不需要治疗。世界卫生组织还透过声明呼吁各国政府，强烈反对诊所和医院提供性向治疗，并应立法惩处或制裁提供性向治疗的医疗机构。2001年，《中国精神障碍分类与诊断标准第3版（CCMD-3）》也将同性恋从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。第二，矫正治疗同性恋系非法医疗行为，在广告中宣传能对同性恋矫正是虚假宣传。心理咨询中心将同性恋者作为患者对待进行治疗，B网络公司作为广告发布者以商业推广形式发布该虚假广告，B网络公司与心理咨询中心两被告均违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》），应当共同承担侵权连带责任。

被告心理咨询中心答辩意见是：其并未承诺原告一次性缴费可以治疗好同性恋，原告接受的是心理咨询与心理疏导，并非医疗矫正。被告B网络公司答辩意见是：第一，B搜索引擎和心理咨询行为无相关性，没有证据表明通过B搜索相关信息及通过相关机构进行咨询时对原告有损害；第二，B推广服务并非广告而是搜索引擎服务.搜索引擎服务商对第三方的服务或产品无相应法律责任。

2.社会各界对本案的不同意见

本案的信息公开之后，引起了社会各界对“同性恋矫正”的关注。支持本案原告的意见是主流，认为同性恋不是疾病，对其进行矫正治疗是侵犯其人格尊严的。同性恋是不能通过诸如本案中的所谓“治疗法”进行“矫正”的，同性恋者相互爱恋，可以像异性恋一样结合，并没有损害社会和他人的利益。目前，还没有哪一种医学或心理学的方法，能够有效地改变同性的性取向，也没有什么医学或心理学的办法，能随意改变异性的性取向。可见，随着社会文明的进步，我国大众对同性恋者的看法也在不断进步，对同性恋的态度更加理解和包容。

反对的意见认为，同性恋属于性心理障碍，不符合自然规律，需要进行治疗。我国的医学界对同性恋是不是需要治疗一直存在分歧，有的医院和心理诊所公开宣传“同性恋矫正方法”或较为避讳地称为“同性恋心理辅导”、“同性恋心理咨询”等。

3.一审判决结果

2014年12月19日，北京市海淀区人民法院对本案作出一审判决。

一审判决认为，心理咨询中心通过B搜索功能中的关键词推广服务，自行选定购买关键词，使其网站链接在通过搜索“同性恋治疗”一词时排列首位；该中心主任姜某高级心理咨询师的资质不实；同性恋并非精神疾病，心理咨询中心承诺可以进行治疗属虚假宣传，借助工具的治疗行为已超出心理咨询的范围；利用网络侵害他人民事权益.使原告作为网络信息服务的消费者的合法权益受到损害.误导其前去治疗，造成支出诊疗费、交通费等财产损失应予赔偿。该中心违反《精神卫生法》中心理咨询人员不得从事心理治疗或者精神障碍的诊断、治疗的相关规定。借助相关仪器进行治疗，对原告的精神造成一定程度的损害，虽未达到需要进行精神损害赔偿予以抚慰的程度，但原告要求赔礼道歉的诉讼请求，符合相关法律规定.予以支持。对原告同性恋可以被矫正治疗系对其人格尊严的侮辱的主张，心理咨询中心的行为固然存在不当之处.但相关宣传并非针对原告本人，同性恋是否可以被治疗并未对原告作为具体个体的人格尊严造成损害，对此主张不予支持。关于B网络公司在其推广服务中未阻止心理咨询中心将“同性恋治疗”等词设定为关键词，《侵权责任法》规定网络服务提供者承担连带责任的前提是知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未及时采取必要措施进行处理。B公司无法对该中心所有的经营行为进行监督，且鉴于同性恋是否为精神疾病，能否被治愈等问题尚需普及和被公众认知，B公司事前难以认识到该关键词的选取存在不当之处，接到本案诉状后该公司亦停止对该系列关键词的推广使用，一审判决认为其审查已尽到了相应的注意义务，对于原告要求B网络公司与心理咨询中心共同承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

一审判决结果是：（1）本判决生效后10日内，被告心理咨询中心在其经营的网站首页就其针对专业治疗同性恋的虚假宣传，以及超出咨询范围对原告进行治疗的行为公开赔礼道歉，致歉内容需持续48小时；（2）心理咨询中心赔偿原告经济损失3500元；（3）驳回原告对心理咨询中心的其他诉讼请求；（4）驳回原告对被告B网络公司的全部诉讼请求。

4.小结

本案一审判决，虽然并非终审，但对本案的争议已有初步结论。本文认为，一审判决对原告诉讼请求的部分支持，体现了对同性恋者的人文关怀，但是对原告侵害人格尊严的诉讼请求，以及对网络公司虚假广告的诉讼请求予以驳回，降低了本案在保护同性恋者合法权益方面的社会价值，令人遗憾。同性恋是否属于有悖于自然的病态现象，对同性恋的“矫正治疗”是否侵害了同性恋者的人格尊严，以及搜索引擎对同性恋者治疗进行宣传是否构成虚假广告责任等问题，本案一审判决留下了继续深入探讨的广泛空间。本文将对这些问题进行剖析，以求对我国同性恋者合法权益的保护发挥促进作用。

二、同性恋者的人格尊严必须得到法律的特别保障

1.国际社会对同性恋的认识过程

同性恋并不是随着社会文明发展而后来产生的，而是自古以来就存在的客观事实。在古希腊文明中，就有相关记载描述成年男子与12到16岁间的男少年的热恋，古希腊神话经常提及男神阿波罗与少年男童间的诸多凄美爱恋故事。但后来由于基督教教会的兴起，教会将同性恋列为“违反天性”的行为，对其残酷打压。受到教会法的深刻影响，很多西方国家开始立法反对同性恋以及同性性行为。

1868年，著名的人权主义者卡尔·玛丽亚·科尔特贝利（Karl-Maria Kertbeny）为抨击德意志帝国新宪法中对男同性恋歧视的法令，首次创造出了不带歧视的英文单词“homosexual”（同性恋），以取代极具贬义色彩的“sodomite”和“pederast”（鸡奸者）。这个单词后来被德国精神病学家、《性精神病态》（Psychopathia Sexu-alis）的作者理查德·克拉夫特·埃宾（Richard von Krafft-Ebing）所用，其将临床病理学的诊断方法用于分析同性恋心理和行为等。相应地，精神病学专家又创造出了一系列针对同性恋的“矫正”方法。

后来.因同性恋组织与精神病学界的抗争的不断发生.20世纪60年代爆发了西方同性恋解放运动，使得人们逐渐开始关注同性恋群体，同性恋者的法律地位也不断得到提高。但直到1990年，世界卫生组织才终于将“同性恋”从“ICD—10精神与行为障碍”名单中剔除。在1999年世界性学会第14次世界性学会议上发表的《性权宣言》（Deelaration of Sexual Rights）认为，性为人之基本权利，是构成人格的一部分。作为人的基本权利中的一部分，亦应得到社会的承认、促进与尊重。从大陆法系国家来看，当“同性恋不再是罪，同性恋不再是病”的观念在欧洲被广为接受，法律对同性恋者追求幸福的人权予以保护的序幕也就拉开了。

1989年6月，通过了《登记同居伴侣法》的丹麦，成为第一个认可同性伴侣法律地位的国家。之后，挪威、瑞典、德国、荷兰、匈牙利、比利时、法国、芬兰等国也通过了类似法律。美国前总统比尔·克林顿于1996年签署了《婚姻保护法案》（DOMA），界定婚姻为一男一女。否认同性恋伴侣具有异性恋夫妻同等的权利，但2013年该法案被美国最高法院推翻了，体现了保护同性恋者权利的立场。

2.我国社会对同性恋的认识过程及存在的问题

观察我国社会发展历程，自古便有同性相恋之好，尤其盛行男风之好。商代时就有关于“比顽童”、“美男破产（老）、美女破居”之类的说法，更有脍炙人口的“余桃”（春秋）、“断袖”（汉代）、龙阳君（战国）、安陵君（战国）等历史故事和人物的记载。史载龙阳君为魏王“拂枕席”，弥子瑕与卫灵公“分桃而食”。于是后人便以“龙阳”、“安陵”、“余桃”、“断袖”等语暗指同性恋现象。可见，中国封建社会，同性恋的地位远比基督教盛行的西方社会为高，未被视为淫乱之举，反倒是一种附庸风雅的行为。

清朝灭亡之后，五四运动效仿西方之路的各种运动不断兴起，从20世纪30年代开始，中国大众不断受西方思想和基督教的影响，开始认为同性恋作为非主流性文化.是一种精神疾病，视同性恋者为“病态”和“不正常，，的。1940年之后近50年间，中国大陆从未有过关于同性恋者的学术研究论文。直到2001年，第3版《中国精神障害分类与诊断标准》才终于将“同性恋”从精神障害名单中剔除，为同性恋正其名。至此，同性恋者终于摆脱了“精神病患者”的阴霾，这说明随着社会文明的不断发展，人们对性文化的认识正不断完善，对同性恋者的看法也发生了巨大的变化。

3.同性恋者具有完整独立的人格，不存在人格缺陷

同性恋不是疾病，而是从人类诞生以来就存在的一种社会现象，是人对生活和性倾向的自身选择。在法律面前，人人都是平等的，都具有平等、独立的人格，其人格权和人格利益必须得到法律的尊重与保护。同性恋者与其他人一样，不因同性恋的性取向而存在任何人格缺陷。同性恋者作为与异性恋者并无二致的完全理性、自治的人.均应是法律所保障基本权利的民事主体，应该享有与异性恋者完全平等的民事权利。同性恋者的诸如人格自由、人格尊严和性自主权等人格权益，均应受到法律保障。

尽管如此，目前社会对同性恋者的歧视与不平等待遇仍然时有发生。一些人利用同性恋者本身的不安与恐慌.或者家长对同性恋子女的不解与担忧，借机牟利。导致诸如本案件中“同性恋矫正”或“同性恋治疗”等类似产业的诞生。如若社会大众平等地看待同性恋者，尊重其人格尊严以及对自身性倾向的选择自由，并视其为与异性恋同样的一种生活方式，当然也就不会存在矫正同性恋者性倾向的必要了。

对此，韩国的经验值得参考。同为大陆法系的韩国.无论是法律框架构建还是社会传统观念，都与我国类似。韩国司法审判在对同性恋者人格权益保护方面发挥了积极的促进作用。2013年11月，韩国大法院关于同性恋争议案的裁判，引起了社会的高度关注。韩国电影等级委员会在对电影《朋友之间》的审查中，认为该影片属于“青少年观看不可”级别，但出版该影片的电影公司认为其应为“15岁以上观看”级别，因而认为韩国影片委员会对该影片有歧视色彩。韩国电影等级委员会的作法明显是认为相对于异性恋，同性恋题材属于青少年不宜观看内容，对同性恋歧视并将其视为一种非常态现象。该案经首尔中级法院一审以及韩国大法院终审，均支持了原告电影公司的主张.

在韩国大法院的终审判决中，以下几点尤其值得我国相关判例和立法所参考：一是判决书将同性恋者尊重地称为“性的少数者”，肯定了同性恋者只是性倾向不同于大部分人的少数人，是正常的人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，“社会对同性恋者的理解与关心有待提高”：二是“同性恋者不存在任何对社会的危害性，其与异性恋者一样，只是一种对性倾向的自我选择”；三是“对同性恋者的包括人格权、幸福追求权、性的自我决定权、知情权、性自由表达权以及平等权等基本权利”，应当予以充分地尊重与保护，不得歧视或任意践踏同性恋者的人格尊严。在我国，司法实践应当对于这部分少数群体给予法律上的支持，帮助他们能够与其他人一样拥有正常的生活；在立法上，亦应寻求适当方法，表明对同性恋者人格权益的尊重和关怀，避免对同性恋者的人格歧视。

4.对同性恋者的人格尊严必须予以充分保护

人拥有与生俱来的包括人格尊严在内的各项人格权益。而人格尊严作为人的最基本的一项神圣而不受侵犯的权利，是全部人格权的根基。人格尊严是人基于自己所处的社会环境、工作环境、地位、声望、家庭关系等各种客观要素，对自己人格价值和社会价值的认识和尊重，是人的社会地位的组成部分。《世界人权宣言》确认，“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”；“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”；在“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。”“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”

既然同性恋只是一种生活方式的选择而已，同性恋者则具有完整独立的人格，不存在任何人格缺陷。同性恋者作为社会的一员，理应享有社会和法律对其人格尊严和人格权的平等保障，任何对同性恋者的歧视行为都应受到法律的禁止。即使在社会开放与发展的今天，同性恋者的平等权利运动蓬勃发展之时，同性恋者依旧是社会的弱势群体，仍然处于法律保护的弱势地位；由于来自社会和家庭等方方面面的压力，使其不断压抑着对自身权利的诉求。司法作为社会公平、正义的裁判者，面对来自同性恋者的诉求，蒙上双眼的司法女神究竟应当如何切实保障这一群体的权益，保障其在法律面前的平等公正？民法以人为本，尤其是民法的人格权法中所体现的都是如何保障与维护人之为人的尊严。凡是违反人格尊严的一切行为都是违法行为。平等、公正地对待同性恋者，保护其合法权益不受侵犯与人格尊严不受践踏，是民法的基本功能。

三、对同性恋当作疾病治疗应当承担侵害人格尊严的侵权责任

医疗机构将并非疾病的同性恋当作疾病治疗的行为，在民法上究竟应当怎样认识并界定其性质，应当承担何种责任，尚未见确定的法律意见，一审判决对此做否定性的评价，是不慎重的。

1.把同性恋作为疾病治疗是侵害同性恋者人格尊严的侵权行为

（1）为同性恋者进行治疗侵害的客体为具体人格权无法概括

人格权的主体包括每一个人，近代“天赋人权”的理念将人格权公平地赋予了每一个人，使人没有差别地享有平等的人格权。同性恋者也是社会中的人，拥有和其他人一样的民事权利能力，其人格权利应当受到法律的平等保护，人格尊严和人格自由不得被侵犯。同性恋不是病，矫正同性恋的治疗是对同性恋者人格的严重歧视，侵害了同性恋者的人格权。同性恋者与社会中的其他人一样，拥有完整的人格，具有完全平等的民事权利能力，享有平等的自我决定权、健康权、隐私权、性自主权等人格权，应当受到法律的完善保护。

为同性恋者进行矫正治疗行为所侵害的客体，为民法规定的具体人格权所无法涵盖。这是因为，根据我国民法关于人格权的相关规定，尤其是《中华人民共和国民法通则》

（以下简称《民法通则》）采用的是列举模式规定具体人格权，例如生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权、人身自由权与婚姻自主权等，这些具体人格权无一是对同性恋矫正治疗行为所侵害的客体。但是，把同性恋当做一种精神障碍进行矫正治疗.确实是对同性恋者人格的侵害，由于该行为所侵害的客体的特殊性，不能为任何一个具体人格权所涵盖，因而对矫正治疗同性恋者的行为不能界定为侵害具体人格权的侵权行为。

（2）为同性恋者的治疗行为侵害的是同性恋者的一般人格利益

为同性恋者进行矫正治疗所侵害的客体不能被任何一种具体人格权所能概括，其所侵害的客体应当被认为是一般人格利益。一般人格利益是指法律采用高度概括方式赋予人的一种抽象的人格利益。人格尊严是这一高度概括的概念中最重要、也是最基本的内容。其较之于具体人格利益，具有高度的概括性与抽象性，是一般人格权所保护的客体。而一般人格权保护的是高度概括的人格利益，包括人格平等、人格自由和人格尊严。20世纪90年代，我国民法通过继受德国法的一般人格权理论，构建了我国自己的一般人格权学说和实践做法，并由我国司法解释所确认。在《德国基本法》中，人格尊严与人格自由都具有极其重要的意义，特别是司法审判和学术界从该法第1条（人的尊严）和第2条（发展人格）中推导出了一般人格权，并将其作为现行法，具有了民法上的法律效力。我国《民法通则》除了对具体人格权进行明确规定之外，在第101条对人格尊严作了规定，使其具有对一般人格权进行法律保护的重要意义。一般人格权所保护的人格利益内容丰富。是人格权一般价值的集中体现，所以其不具备具体人格权的明确指向性，更多地是作为一种补充具体人格权中出现的空白的兜底条款。侵害人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严，同样构成侵权行为，行为人应当承担侵权责任。

同性恋者具有和其他人一样的人格，不存在任何人格缺陷，依法享有各项具体人格权和一般人格权，其一般人格利益应得到同样的法律保护。对同性恋进行矫正治疗，是对拥有独立、完整人格的同性恋者的一般人格利益的严重侵害。为同性恋者治疗这一行为所侵害的客体，不具备任何一种明确的具体人格权属性，因而属于一般人格权的范畴.侵害的是同性恋者的一般人格利益。

（3）对一般人格利益的侵害构成对人格尊严的侵害

人格尊严是人之所以为人的尊严。而一般人格利益表现为以人格尊严这一概念为基础的整体高度概括的人格利益体系。换言之，如若某行为侵害了人格尊严之时，便侵犯了人的以人格尊严为核心的人格利益，进而侵犯了人的一般人格权。为同性恋者矫正治疗这一行为所侵害的客体.是为具体人格利益所无法涵盖的一般人格利益，其实质侵害的就是同性恋者的人格尊严。所以说，对同性恋者人格尊严的侵害，便构成了对其一般人格权的侵害。

对一般人格权益的保护表现为“人格尊严神圣而不可侵犯”。面对随着时代发展而层出不穷的新型权利，人格权也会出现同样的难题。将人格尊严这一一般人格权明确列为保护的对象，可以对具体人格权所无法涵盖的权利予以兜底式地救济。同性恋矫正治疗所侵害同性恋者的客体无法被任何具体人格权所包括，认定是对同性恋者的人格尊严的侵害，就是对其一般人格利益的保护，确保了自然人的合法人格权利受到法律的完整保障。

一般人格权作为对具体人格权的补充，在面对类似于同性恋矫正案等新型侵权案时，又无法通过具体人格权进行保护的情况下，作为兜底性权利，可以为司法实践中保护各种新的人格利益提供司法审判的法律依据。而人格尊严作为一般人格权中最重要的内容，对其侵害就必然构成对一般人格权的侵害，可以直接按照侵权行为的法律适用规则处理，解决对一般人格权侵权纠纷的法律适用问题。

（4）认定对同性恋者进行治疗侵害人格尊严的法律依据

关于针对人格尊严的保护价值，在很多国家很早便受到了高度重视。我国由于特殊的发展历程，从奴隶社会到封建社会都没有人格尊严不受侵犯的理论，相关的法律跟不上社会的变迁。当代社会随着经济的不断繁荣与发展，势必也会不断促进对自然人的人格权保护机制的不断完善。需要强调的是，保护人格尊严这一由宪法高度重视的要求。必须朝着可诉之路发展。在我国，宪法没有在民事裁判中的适用力，如果不将对人格尊严保护的相关规定落实到民法人格权体系中，法律也便没有对公民人格的基本尊重，而使相关立法变成一纸空文。

我国《民法通则》没有直接规定一般人格权的条文，但是关于人格尊严的条款是对一般人格权确认的法律依据。《民法通则》第101条规定的是以公民的人格尊严为基础的名誉权的保护，但从民法解释学的角度讲，学者一般认为其是一般人格权的保护条款，并结合《民法通则》第106条规定作为一般人格权的请求权基础。在目前我国法律体系中，关于人格尊严的规定分为三种形式：一是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的原则规定，《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；二是《民法通则》的原则规定，即《民法通则》第101条关于“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”的规定；三是《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《消保法》等单行法的相关具体规定，如《消保法》第43条规定的“经营者违反本法第25条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”等内容。后两种形式其实都具有将人格尊严这一宪法所赋予的基本权利不断地具体化并通过民法予以获得认可与救济的意义，是一般人格权的立法依据。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该司法解释也为我国在司法审判实践中对一般人格权的保护提供了司法裁判的依据。

（5）治疗同性恋的虚假宣传和行为是否针对原告本人

本案原告的同性恋可以被矫正治疗系对其人格尊严的侮辱的诉讼请求，本文以上论述可以证明是成立的。一审判决认为，心理咨询中心在其网站和通过购买网络推广关键词进行宣传的行为固然存在不当之处，但相关宣传并非针对原告本人，同性恋是否可以被治疗并未对原告作为具体个体的人格尊严造成损害，因而对原告的该项权利主张不予支持。对于这样的意见，本文持不同意见。固然.认定侵权行为须以针对特定的个人为必要，但是，本案原告是同性恋者，他相信该宣传，并直接接受了这种治疗，已经成为心理咨询中心的虚假宣传和非法治疗行为的受害人，这种行为针对的就是具体的人，侵权行为所针对特定人的要件已经成立，原告的人格尊严已经受到侵害。因此，以相关宣传并非针对原告本人，并未对原告的人格尊严造成损害，认定事实不正确，因而驳回原告的这一部分的诉讼请求，与保护一般人格权的法律规定相悖.否定了对同性恋治疗行为贬损同性恋者人格尊严的重大社会意义，没有对改变同性恋者社会地位作出应有的努力，降低了本案一审判决的社会价值。一审判决支持原告非主要的诉讼请求，驳回其主要诉讼请求，确实令人遗憾。

2.侵害同性恋者人格尊严的侵权责任承担

（1）适用的法律

认定为同性恋者治疗的行为为侵权行为，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第54条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定。这一规定是医疗损害责任的一般条款，它既包含医疗伦理损害责任（第55条）、医疗技术损害责任（第57条）和医疗产品损害责任（第59条），也包括医疗管理损害责任（第54条本身）。为同性恋者治疗的行为，性质属于医疗伦理损害责任，但是该行为与《侵权责任法》第55条规定的医疗伦理损害责任的表述有所不同，即应当告知而未告知的医疗损害责任，应当概括在该法第54条医疗损害责任一般条款之中。因此，认定为同性恋者治疗行为为侵权行为，应当适用第54条规定确定侵权责任。

（2）侵权责任构成

按照《侵权责任法》第54条规定，医疗损害责任的归责原则为过错责任原则，为同性恋者治疗的行为也应当适用过错责任原则，其构成要件为违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件。

为同性恋者治疗的行为，是发生在医疗领域中的医疗行为，该行为的主要表现是将同性恋者作为患者对待，进行心理的或者生理的医疗行为。这种行为的违法性表现在，将并非疾病状态的同性恋行为认定为疾病，并且对其进行治疗，违反医疗机构的职责，违反对同性恋者人格尊严的不可侵害义务，具有违法性。

对同性恋者治疗行为造成的损害，一是同性恋者因人格尊严受到贬损而造成的精神损害，是对同性恋者精神利益的损害，这就是将同性恋作为疾病进行治疗，使受害人的人格尊严降低，致使其精神利益受到损害。二是健康利益受到损害，即在对同性恋者进行治疗中使用电击等治疗方法，致使被治疗者造成人身损害，同样构成损害事实的要件。本案一审判决只认定后一种损害而没有认定前一种损害，显然认定事实不妥。

对同性恋者治疗的因果关系要件，表现在医疗机构对同性恋者进行治疗的行为与同性恋者的精神损害或者人身损害的后果之间，具有的引起与被引起的关系。其中，为同性恋者进行治疗的违法行为是原因，与被治疗的同性恋者的精神损害或者人身损害为后果，二者之间具有引起与被引起的因果联系。符合这一要求，即构成侵权责任。

为同性恋者治疗侵权责任的主观要件，主要是故意.即明知同性恋不是疾病，为营利目的而执意为其治疗。当然也存在过失的情形，即因疏忽或者懈怠而不知同性恋为疾病。无论故意或者过失，都构成侵权责任。

（3）为同性恋者治疗的侵权损害赔偿责任

为同性恋者进行治疗，符合上述侵权责任构成要件的，医疗机构应当承担侵权责任。医疗机构为同性恋者进行治疗的主要责任方式是损害赔偿，包括精神损害赔偿和人身损害赔偿。对此，精神损害赔偿是常态，因为为同性恋者进行治疗造成的主要损害后果是同性恋者的精神损害.应当依照《侵权责任法》第22条规定确定赔偿责任。同时造成了同性恋者的人身损害的，还应当依照《侵权责任法》第16条规定承担人身损害赔偿责任。医疗机构应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响恢复名誉的，应当依照《侵权责任法》第15条规定，确定应当承担的责任方式。

四、搜索引擎推广对同性恋者治疗应当适用《消费者权益保护法》

发布对同性恋作为疾病进行治疗的广告是否属于虚假广告，是否应当依照《消保法》第45条规定，承担关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告的无过错责任，有不同意见。一审判决持否定态度，本文持肯定态度。

1.搜索引擎推广对同性恋者治疗的宣传属于虚假广告

虚假广告有狭义和广义之分，狭义的虚假广告仅指存在商业性的、虚假的欺诈性广告；广义的虚假广告除了商业性方面外，还包括公益广告、中介性广告及科普知识广告等非商业性的广告。互联网的发展使很多与传统形式不同的新型广告层出不穷，以网络为载体的广告受众面极广，网络虚假广告的侵权行为也频频发生。但无论是何种类型的虚假广告，都有一个共同点，即该广告可以对消费者产生误导，并使消费者因信任该广告而受到欺骗。

结合本案来看，原告是通过B公司搜索引擎的“B推广”服务查找到某心理咨询中心的。类似于“B推广”的服务是否属于商业广告呢？B网络公司在其网站上对“B推广”的定义为：“企业在购买B推广服务后，通过注册提交一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。简单来说就是当用户利用某一关键词进行检索，在检索结果页面会出现与该关键词相关的广告内容。由于关键词广告是在特定关键词的检索时，才出现在搜索结果页面，会出现与该关键词相关的广告内容。B公司按照实际点击量收费。”在B百科中，B网络公司对B推广的介绍是：“B搜索推广的模式是许可式的广告。……B推广是一种投资回报率最高的广告模式。”依此可以清楚看到，B推广是商品经营者或者服务提供者承担一定费用，通过B搜索引擎这个媒介，介绍自己的商品或者服务的一种商业广告。

既然“B推广”的属性为商业广告，那么为同性恋者进行矫正治疗的商业广告就可以定性为虚假广告。本案原告通过“同性恋治疗”等关键词搜索，B推广优先推荐了某心理咨询中心，并且该心理咨询中心明确表示其可进行同性恋矫正治疗，并使用电击方法对原告进行了治疗。同性恋不是病，不需要任何形式的矫正治疗，因而该矫正治疗的实质是对同性恋者的歧视以及对其人格尊严的侵害。对同性恋矫正治疗的宣传明显具有对同性恋者以及其家属等的欺骗与误导，可以认为为该矫正治疗的宣传是一种借助于网络载体的虚假广告。

2.为医疗侵权行为发布虚假广告适用《消费者权益保护法》

涉及本案另外的争议焦点，是为该心理咨询中心的医疗侵权行为进行的虚假宣传是否适用于《消保法》，矫正治疗是否为事实合同行为以及原告是否为消费者。根据《消保法》第2条的规定，所谓消费者，指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人。这是因为分散的、单个的自然人，在市场中处于弱势地位，需要法律的特殊保护。认定是否为消费者的要件是“自然人”和“为个人生活消费而购买、使用商品或者接受服务”。

那么，本案原告是否属于消费者呢？首先，该心理咨询中心是一家以营利为目的的机构，其所从事的营业范围符合“为个人生活消费而接受的服务”这一内容。心理咨询中心通过“B推广”虚假宣传，无科学根据地宣传对同性恋的矫正治疗技术并夸大其效果，误导同性恋者选择接受矫正治疗。该法律关系为服务合同关系，原告的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，受到《消保法》相关规定的调整。心理咨询中心将不是疾病的同性恋当做精神障碍治疗，并在治疗过程中使用了电击疗法等，构成了对原告的侵害。所以该虚假医疗行为构成了对原告的侵权，B网络公司对非法医疗侵权行为的虚假广告应当受到《消保法》的调整。

综上所述，原告应当认定为消费者，其与心理咨询中心之间构成服务合同关系。服务提供者即心理咨询中心与广告发布者即B网络公司对同性恋矫正治疗这一虚假广告的宣传行为应当适用《消保法》相关规定的调整，并且按照《消保法》第45条规定承担侵权责任。

3.确定涉及生命健康的虚假广告责任适用无过错责任原则

《消保法》第45条规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”这一规定确认在涉及生命健康的虚假广告中广告发布者的无过错连带责任。对于广告发布者发布涉及生命健康的虚假广告行为适用无过错原则，可以减轻消费者一方的举证负担，即消费者不需要对广告发布者的过错进行举证和证明，以更好地保护消费者的权益。

本案中对同性恋进行矫正治疗这一行为是非法医疗行为，其侵害了作为消费者的同性恋者的人格尊严和健康权、身体权。心理咨询中心与B网络公司对同性恋矫正治疗进行的广告宣传，属于涉及生命健康的虚假广告。所以，本案中B网络公司以“B推广”这一商业广告形式为心理咨询中心的同性恋矫正治疗服务进行宣传的行为，已经构成了对关系到消费者生命健康的服务的虚假广告中推荐该服务，并对消费者造成了损害。作为以“B推广”发布虚假广告的B网络公司应当对原告承担无过错责任，与该心理咨询中心承担连带责任。

本案一审判决书首先认定B网络公司的推广具有广告性质，同时承认对同性恋治疗的宣传是虚假宣传，但是却引用《侵权责任法》第36条规定，对B网络公司的虚假宣传行为认定为不构成侵权。这是判决对法律适用存在误解。网络作为社交和媒介平台时，其行为是否构成侵权，应当适用该条法律规定。但是，如果网络作为交易平台或者广告宣传平台，就不能适用该条法律规定，而应当适用《消保法》的相关规定。既然肯定为同性恋者进行治疗是虚假宣传，那么对该涉及生命健康的违法医疗行为进行营利性网络推广的虚假宣传行为就应当适用《消保法》第45条规定，适用无过错责任确定虚假广告责任。一审判决书适用《侵权责任法》第36条规定，以过错责任原则确定网络虚假宣传不构成侵权责任，显然不妥。

4.在一个连带责任中有的适用过错责任有的适用无过错责任应当如何处理

在一个应当承担连带责任的侵权行为中，有的行为主体确定侵权责任适用过错责任，有的行为主体适用无过错责任，究竟应当怎样处理，未见明确的论述。在本案中就存在这样的问题，即为同性恋者进行治疗，医疗机构应当承担过错责任，虚假广告应当承担无过错责任，究竟是应当“就高不就低”或者“就高不就低”，还是各自按照各自的归责原则确定责任，特别值得研究。

对此，有三种方案供选择。一是就高不就低，统一按照无过错责任原则确定医疗机构和广告商的侵权责任.这样的做法最有利于保护作为消费者的同性恋者，不利之处在于对医疗机构要求过高。二是就低不就高，既然对医疗机构都适用过错责任原则，对广告商也应当适用过错责任原则，但这样的做法对保护消费者不利。三是各自按照各自的归责原则确定责任，最后实行连带责任。

我们认可第三种方案。这是因为，对同性恋者进行治疗的行为和广告商的虚假广告行为并非一个行为。不构成共同侵权行为，但是依照法律规定，两个行为人应当承担连带责任。既然如此，对于两个侵权行为应当按照各自的法律规定确定侵权责任，而不适用同一个归责原则确定侵权责任。在确定侵权责任时，对医疗机构应当依照《侵权责任法》第54条规定适用过错责任原则，对广告发布者依照《消保法》第45条规定适用无过错责任原则。对两个侵权行为各自确定构成侵权责任之后，实行连带责任，受到侵害的同性恋者可以依照《侵权责任法》第13条和第14条规定，请求医疗机构和广告商承担连带责任。

（责任编辑 李涛）