计算机软件可专利性问题比较探析

余贺伟

（河南司法警官职业学院，郑州 450011）

引言

在传统的知识产权保护中，软件往往被当作版权来进行保护。如根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定，无论是计算机程序、源代码程序或者目标目标程序都被视为文学作品而给予版权保护。而这是20世纪中后期世界的普遍认识和做法。此时，无论是国际条约还是国内法律，软件并没有成为专利保护的范畴。然而，随着计算机技术的发展和软件业的增长，这种情况已经悄然改变。由于计算机程序的经济价值得到提升，软件业已开始为软件相关的发明寻求专利保护。在此情况下，许多国家已经扩大了可专利主题的范围，通过规定或修改专利法，把软件相关发明作为一项“发明”给予专利保护。然而，即便如此，软件是否具有可专利性仍然在国际上引来激烈的讨论。本文试就软件相关发明是否具有可专利性，就不同的观点和各国的制度做一些简单的分析。

一、软件相关发明的概念

按照世界知识产权组织的相关文件，软件相关的发明是指一种全部或部分地包含有“计算机程序”或“软件”的发明。而各国对于此则有不同规定：如欧专局使用“计算机实施的发明”来“涵盖涉及到计算机、计算机网络或其他可编程装置的权利要求，要求保护的发明中一个或多个特征属于可以通过一个或多个程序来加以实现”而日本的《专利与实用新型审查指南》中则称为“计算机软件相关的发明（或软件相关的发明）”具体指一项需要软件来加以实施的发明[1]。而一些学者则把“软件发明”定义为“在发明范畴内，一种通过涉及或包括编程计算机的方式加以实施的发明”。

从以上概念可以看出，软件相关发明可以是单纯的计算机软件或程序，也可以指其他发明中涵盖了计算机软件和程序的内容。就专利保护而言，这两者只是存在的形式不同而没有实质的区别。

二、软件相关发明可专利性与否的观点分析

关于这个问题存在两种完全对立的观点，支持或者反对。支持软件相关发明进行专利保护者，主要基于以下理由：（1）针对计算机软件的著作权或商业秘密保护不够充分。一是版权保护只针对表达形式，而不保护内容。而软件相关发明是抽象性知识载体不仅具有特定的表达形式，而且具有设计思想、程序技术、程序方法等实质性内容。二是版权保护就其保护的权利内容和方法而言，实质性阻碍了软件的利用和发展。依据版权法的规定，作品的完整性应受到保护，未经作者同意他人不得修改。而就软件而言，合法使用者往往在适用过程中为了和其他软件的兼容需要对软件进行一定程度的修改。而这种修改如果未经版权人同意则被视为侵犯了版权，同时即使获得了修改，仍然不能就修改该的软件进行传播，否则同样构成侵权。这无疑阻碍了软件的充分利用，也阻碍了技术的传播和创新。三是版权保护能够阻止软件的复制且不能阻止软件的利用。而软件的使用价值则是软件开发者的主要利益所在。（2）软件相关发明授予专利权会使得中小企业（SME）能够更为有效地防止大的竞争对手利用其获得专利权的创新成果或吸引风险资金。

而反对者主要基于以下理由：（1）授予软件相关发明专利会减少或者降低竞争。他们认为，如果能够发现强有力的网络效应，那么软件业就会自然地趋向垄断，这是由于标准化的需求，软件相关发明的专利也会放大这些网络效应，从而减少或者降低竞争。（2）授予软件相关发明专利可能会导致阻碍计算机技术或产业的发展。发明人可能控制其专利申请行为，因为专利可能会阻碍这类有利“网络”的发展。（3）授予软件相关发明专利会对中小企业或者开发者造成损害。他们认为，对软件相关发明提供专利保护会对中小企业和开源开发者带来负面的影响，后者往往在开发一些创新的产品，这样一来，高昂又耗时的行政运作就会成为进入市场的障碍。（4）专利局能力有限。专利局在审查软件相关发明方面资源不足，且对于现有技术(其可能是以传统现有技术检索方式无法查询到的产品或程序)的获取程度也有限，这也成为允许为软件授予专利的负面因素。

三、国际条约与各国法律的不同规定

（一）国际条约层面的规定不明确

国际公约层面主要是包括《保护工业产权巴黎公约》《世界知识产权协议》《与贸易有关的知识产权协定》《TRIPS协定》。这些都没有对软件相关发明的可专利性进行专门的规定。就《TRIPS协定》而言，第10.1条规定，成员国有义务根据著作权法来保护计算机软件。《TRIPS协定》第27.1条规定了发明可专利性的一般性原则，第27.2条和27.3条则规定了可专利性某些可能的排除情况。就软件相关发明而言，排除其可专利性是是否违反《TRIPS协定》第27条规定。一些人认为，每个成员国必须对软件相关发明授予专利保护，因为《TRIPS协定》第27.1条规定成员国有义务确保能够对“所有技术领域的任何发明”授予专利，而软件则显然是一个“技术领域”中的一项“发明”，并第27.2和27.3条并没有将其可专利性中排除出去。另一些人则不同意这一观点，并认为《TRIPS协定》并没有回答“纯软件”专利问题，使得各成员国在此问题上能够通过其认为妥当的立法。笔者认为，从条约的上下文来看，《TRIPS协定》并没有确切的依据可以来确定，其第27.1条会限制成员国在软件相关发明保护程度方面的判断力，因而在此方面，国内法并不受《TRIPS协定》的约束。从可专利性中排除软件相关发明对很多成员国而言是符合《TRIPS协定》第27条规定的。

从以上分析可知，国际条约对软件的保护主要侧重于使用版权法保护，因为各国科学技术发展水平不同，知识产权保护的水平也不同。经济发达的国家其往往能够占领科学技术的制高点，科技产业先进，而它们的计算机软件行业往往比较发达，软件的商业价值被明显体现，所以为了更能够实现软件权利的保护和交流传播，则倾向于使用专利保护。而计算机产业并不发达的国家往往使用专利保护的意愿较低。而国际条约往往是各个国家相互妥协的结果，它所体现的是往往是最低标准。国际条约针对软件的保护就体现了这种情况。同时这些条约都是在20世纪的中后期出现的，当时软件的商业价值并没有引起太多的注意，同时国际上普遍认为软件通过版权保护已经足够。所以相关的国际条约把软件的可专利性留给了各个国家的国内法处理，体现了专利保护的灵活性要求。

（二）各国法律中软件相关发明的可专利性问题

世界各国就软件相关发明的可专利性问题存在不同的做法。概括而言，国内法对该问题的态度可分为以下三类：一是明确规定从可专利性中排除计算机程序；二是明确规定允许计算机软件具有可专利性；三是缺少有关计算机程序可专利性方面的具体规定。

1.在法律中明确排除软件相关发明的可专利性

根据世界知识产权组织的一份调研报告，在其成员内有80个国家的国内法和4个区域性条约或安排明确排除了软件相关发明的可专利性，这些国家包括法国、德国、葡萄牙、西班牙等，三个区域包括安第斯共同体、欧洲专利公约等。而立法的方式主要限制计算机程序独立存在作为专利的可能性。

根据这种立法，只有计算机程序本身被视为不可授予专利权的客体，软件相关发明总体上并不是计算机程序本身，因而能够被授予专利权。根据《欧洲专利公约》规定，计算机程序本身作为被排除在可专利性之外的客体，而一项要求保护的发明的可专利性是通过明确要求保护的主题是否具有技术特征来确定的。软件相关发明也以同样的方式来加以评价，如果其具有技术特征，就视之为可专利。Hitachi（T 258/03）一案之后，如果任何要求保护的主题明确或使用技术手段，那么该主题就是发明。此外，在一项权利要求中包含计算机/计算机网络或带有程序的可读介质，都会令所要求保护的主题具有技术特征[2]。而英国采取了较为相似的做法，该国已采用一种被称之为“技术贡献”的不同方法。依据该方法，能够使计算机更快更可靠运行的程序可以被认为做出了技术贡献而能被授予专利，即便该发明仅仅解决了编程中的一个问题。

相比而言，印度立法也从可专利性中排除计算机程序本身，印度国内法要求程序与某种硬件相结合才能被授予专利权。根据《印度审查指南》，方法权利要求应包含一种硬件或机器限制，权利要求应针对与硬件相连并使该硬件能执行某种功能的计算机程序，这样的权利要求才符合要求。一项由硬件与软件或计算机程序组成的发明，如嵌入系统，也可被视为可专利，计算机程序本身或计算机程序产品的权利要求则不具有可专利性。

新西兰新通过的《专利法》规定软件本身并不被视为一项发明。其解释说，“新法第10A条明确规定计算机程序既不是一项发明也不是一种制造方法，而不只是从可专利发明中排除计算机程序，而这样就能防止任何主题仅仅因为专利或申请涉及到计算机程序本身而成为一项发明或制造方法。”

2.明确规定软件的可专利性

国内法中明确规定软件的可专利性最具代表性的是日本。日本的专利法明确规定计算机程序属于可专利客体。《日本专利法》将发明定义为“利用自然规律创造出高度先进的技术概念”。这意味着只有被认为是“利用自然规律创造出的技术概念”的计算机程序才能获得专利保护。《特许厅指南》进一步规定，如果“软件的信息处理通过使用硬件资源来具体实现”，那么该软件就被认为是“利用自然规律创造出的技术概念”。换言之，如果软件（或计算机程序）的信息处理不是通过使用硬件资源来具体实现，那么该软件相关发明就无法得到专利保护[3]。

3.无明确规定

许多国家的法律对这个问题则是没有明确规定。美国的法律既没有明确定义发明也没有明确规定从可专利性中排除的情况。法院的先前判例对可专利性客体做出过三次例外情况判决：自然规律、物理现象、和抽象概念，尽管对这些客体的某件具体申请可能被授予专利权。根据美国《专利审查程序手册》和两份根据司法判决的有关可专利性的临时备忘录的内容显示，明确了一种系统性的方式来对所有发明的可专利性进行评价，不单独区分软件相关发明。有两项普遍的考虑是：首先，要求保护的客体必须属于立法中规定的四类符合专利要求的客体：方法、机器、产品或物质组合物，第二，如果一项权利要求包含有司法认可的例外情况，包括抽象概念、规则、自然界或自然（物理现象），那么该权利要求必须构成一件特别实际申请，且不得全部包括在内。美国国内判例法还承认软件可专利性，条件是其不只是科学原理或抽象定理。因为数学算法已存在，所以其不能被授予专利权，但是将其在某种特定环境下的实际应用可以被认为是一项发明而授予专利。其他普通法国家，如加拿大和澳大利亚，并没有针对软件可专利性的专门立法。在标志性的Schlumberger Ltd v.Canada（专利局长）一案中，加拿大法庭按照其专利局发布的审查指南中所规定的相同解释承认了计算机程序具有可专利性[4]。《专利局审查手册》（MOPOP）解释说：“计算机程序本身并不是法定的客体。但是，如果在计算机上运行该程序的结果能够为一个技术问题带来新的创造性的技术方案，那么该程序就被视为改变了计算机整体的技术性质。”而澳大利亚的判例法承认软件具有可专利性已有二十余年。

从不同的国家的表现来看，无论是明确排除、明确规定还是没有规定，都体现一点，即是各国并没有完全排除软件的可专利性，只是有些国家把单纯的计算机程序进行了排除。有些国家即使没有明确规定，只要软件相关发明符合授予专利的必备条件也是可以授予专利的。所以，应当认为软件相关发明的可专利性越来越受到各国的重视。

四、我国法律的规定及未来选择

根据我国《专利法》第2条第（2）款的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合[5]。因此，如果技术方案没有采用技术手段来解决“技术问题”，从而并没有实现任何“技术效果”，那么根据法律规定，该技术方案不属于法律规定的客体。软件相关发明的可专利性由相同的标准来加以评价。因此，软件相关发明要成为可授予专利权的客体，必须提供一种涉及执行计算机程序来解决“技术问题”从而获得技术效果的方案。

从以上规定可知，我国并没有明确规定软件相关发明的可专利性。如果计算机软件构成一个“新的技术方案”是可以申请专利的。但是何谓新的技术方案，则对纯粹的软件来说是很难具备条件的。实际上，这种规定否定了计算机软件的技术性仅对计算机软件的技术性。特别是在计算机技术和互联网飞速发展的今天，每一项软件都是一种技术性处理，都会有创新性在里面。因此，实行专利保护很有必要性。我国应和世界趋势同步，承认所有计算机软件的可专利性。

[1]多边法律框架中与专利有关的灵活性及其在国家和地区立法中的落实[EB/OL].http：//www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=32087.

[2]Case T 258/03，In re Hitachi，OJEPO 575(2004)[EB/OL].http：//www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t030258ep1.pdf.

[3]Examination Guidelines for Inventions in Specific Fields[EB/OL].http：//www.jpo.jo.jp/.

[4]Schlumberger Canada Ltd.v.Canada(Commissioner of Patents)[EB/OL].http：//www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/h_wr00720.html.

[5]中华人民共和国专利审查指南(2010)[EB/OL].http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/bmgz/201501/P020150112563859725022.pdf.