论企业国有资产管理体制的完善*——兼论国资委的定位调整

王新红

（福建师范大学法学院，福建福州350117）

论企业国有资产管理体制的完善*
——兼论国资委的定位调整

王新红

（福建师范大学法学院，福建福州350117）

设立国资委，由其代表政府对国家出资企业履行出资人职责和监管职责，结束国有企业“产权主体缺位”和“五龙治水”局面，是现行国有资产管理体制的巨大进步。国资委集出资人代表、监管者和规则制定者三重身份于一身，同时履行出资人职责、监管职责及相关规则制定职责的“顶层设计”也存在重大缺陷：国资委身份错位，导致其承担的多项职责相互冲突；国资委代表政府对多家国家出资企业履行出资人职责，导致难以克服的普遍性关联问题；国资委履行出资人职责的行为存在巨大的道德风险，需要专门监督，但现行国有资产管理体制缺少对履行出资人职责行为的专门监督机构和监督制度安排。完善国有资产管理体制，核心是重新定位国资委的身份和职责，使其成为代表同级政府对履行出资人职责的行为进行监督的专门机构；由此带来的履行出资人职责的机构的空缺问题的解决途径为：原国家出资企业适合作为履行出资人职责的机构的，直接将其改造为履行出资人职责的机构；原国家出资企业不适合作为履行出资人职责的机构的，另设履行出资人职责的机构。

国资委；企业国有资产管理体制；出资人；监督者

党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：2013年《决定》）部署了“全面深化改革”，其第二部分“坚持和完善基本经济制度”提出了“完善国有资产管理体制”的要求。党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，依法治国成为时代主题。国有资产管理体制创新和国有企业改革都必须在法律规定的框架内进行。①在本文中，企业国有资产均简称为国有资产；企业国有资产管理体制均简称为国有资产管理体制。本文在剖析以2003年国务院国有资产监督管理委员会（以下简称：国务院国资委）成立为标志的现行国有资产管理体制的成功经验和制度缺陷的基础上，提出完善国有资产管理体制的制度设计方案，进而提出修改完善《企业国有资产法》及其他相关法律制度的具体建议。

一、国资委定位错误：现行国有资产管理体制的弊端

2003年建立的现行国有资产管理体制，在实践中暴露了其存在的不足和隐含的风险。就“国家统一所有，政府分级代表”而言，由于法律对“国家统一所有”只有宣示性的一句话，而且还是不当的一句话。②参见王新红：《关于总出资人权法律规定的思考——对〈企业国有资产法〉第3条的检讨》，《江西财经大学学报》2012年第3期。作为所有者的国务院享有哪些权利，如何行使，等等，《企业国有资产法》均未规定，这一立法空白，使得“政府分级代表”实际沦为了“政府分级所有”。有学者指出：“‘分别’履行出资人职责并享有出资人权益，这一制度其实是我国现实投资状况的反映。……国企也被区分为中央企业和地方企业。为落实这种改革措施，中央政府和地方政府都成立了自己的“国资委”，各自向自己设立的企业派出董事、监事等企业高级管理人员。而国有企业也普遍开始了自己的投资，依据民商法原理设立自己的子公司等。如此之下，‘统一国家所有权’已不复存在了。”③孙宪忠：《“政府投资”企业的物权分析》，《中国法学》2011年第3期。这当然是一个极其严重的问题，要解决该问题，必须完善关于国务院作为企业国有资产统一所有人的权责规定。不过，严格来说，这不是国有资产管理体制的问题，而是因为落实该体制的法律制度没有建立起来。由于现行国有资产管理体制是以国资委的设立为核心建立起来的，国资委是连接政府和国家出资企业最主要的中间主体，能否达成“既实行政企分开，保障国家出资企业的经营自主权，又使所有者在位，保障政府代表国家作为所有者的权益得以实现”的目的，有关国资委的制度安排是关键，而国资委的定位，是完善有关国资委的制度，乃至整个国有资产管理体制首先必须明确的问题，可谓关键中的关键。

（一）现行国有资产管理体制对国资委的定位

从2003年国务院设立国务院国资委时的初衷来看，其应定位于纯粹的履行出资人职责的机构。但从2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称：《暂行条例》）、《企业国有资产法》、《国务院国有资产监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》对国务院国资委职责的规定来看，④《国务院国有资产监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》制定于2003年，2008年《企业国有资产法》对其做了修订。以下对修订前的该规定简称为《国务院国资委“三定”》（2003），对修订后的该规定简称为《国务院国资委“三定”》（2008）。国务院国资委实际上是集履行出资人职责的机构、国有资产监督管理机构和国有资产监督管理规则制定机构三重身份于一身的“超级出资人”，代表本级政府履行出资人职责、监督管理国有资产职责、制定国有资产监督管理规则的职责三种职责。

（二）现行国有资产管理体制的弊端

1.“普遍性关联关系”无法克服

国资委最主要、最基本的角色定位是履行出资人职责的机构。出资人职责是指履行出资人职责的机构以出资人代表的身份对国家出资企业行使出资人的权利和履行出资人的义务。出资人权是出资人基于其对企业的出资行为而享有的对其所出资企业的权利，该权利来源于其对企业的出资，其权利性质属于私权。出资人权主要包括三项基本权能：选择管理者的权利、重大事项决策权和收益权。当企业的组织形式是公司时，出资人权便是股权，行使出资人权的主体便是股东或股东的代表。股东或股东代表行使出资人权主要是通过股东（大）会来行使的，股东是以公司成员的身份通过公司机关来行使股权的。国资委作为政府特设的履行出资人职责的机构，代表政府对国家出资企业履行出资人职责，其实质就是行使出资人权。出资人权仅仅是出资人职责的一个方面，出资人职责还包含一种义务即依法行使出资人权，不得放弃行使、怠于行使或者滥用出资人权的义务，且这种义务关系体现的是政府与其所属机构之间的关系，具有公法性质。

尽管在政府内设特设机构来代表政府对国家出资企业履行出资人职责是一项重大创新，但国资委的这一角色定位存在难以绕过的法理障碍和不能有效克服的制度缺陷——普遍性关联关系问题。

依据关联关系理论，同受一个主体控制的企业之间存在关联关系。依此原理，由同一国资委履行出资人职责的国家出资企业相互之间存在关联关系。⑤这里的国家出资企业不含国有资本参股公司，本文在阐述关联关系时所说的国家出资企业均不含国有资本参股公司。由于我国是社会主义公有制为主体的国家，存在大量的国家出资企业，如国务院国资委，目前代表国务院对112户中央企业履行出资人职责，这112户国家出资企业相互之间构成关联关系；福建省国资委代表福建省人民政府对16户国家出资企业履行出资人职责，这16户国家出资企业相互之间就存在关联关系。这种现象，笔者称之为“普遍性关联关系”。普遍性关联关系的弊害是显而易见的，它会严重危害竞争机制。存在关联关系的企业之间不可能有实质的竞争。国务院国资委所属国家出资企业之间关联关系的存在，使112户中央企业之间不存在实质的竞争；福建省国资委所属国家出资企业之间关联关系的存在，使福建16户地方企业之间不存在实质的竞争。市场机制的核心是竞争机制，竞争使资源配置得以优化。不解决普遍性关联问题，2013年《决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”的目标不可能实现。

现行国有资产管理体制建立后，立法者显然是注意到了这一问题。2005年修订《公司法》时，针对这种情况规定：“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”（《公司法》第216条第4项，2005年修订的《公司法》第217条第4项）《企业国有资产法》第43条第2款有关国家出资企业关联方的规定，根本就未提及与其同受一个投资主体（即国家）控制的企业这种情况。立法者试图以法律的例外规则来解决这种普遍性关联关系。

国家是一个抽象的概念，不可能行使出资人的权利，而是由各级政府履行出资人职责的机构代为行使。企业同受国家控股有多种情况：（1）同属于国家，但属于不同层级或不同地区的政府；（2）属于同一政府但不属于同一履行出资人职责的机构；（3）属于同一履行出资人职责的机构。以上三种情况都属于“同受国家控股”的情况。

就第一种情况来说，由于我国实行“分税制”的财政体制，各级政府之间、不同地区政府之间各有其独立的财权和事权，也就是说，各有其独立的经济利益。这种独立的利益阻却了属于不同层级或不同地区的国家出资企业之间形成关联关系。

就第二种情况来说，不同的履行出资人职责的机构各自独立就其履行出资人职责的情况向政府负责，也各有其独立的利益。这种独立的利益也阻却了属于不同的履行出资人职责的机构的国家出资企业之间形成关联关系。

就第三种情况来看，同一个履行出资人职责的机构所属的国家出资企业，相互间必存在关联关系。理由很简单，企业的意思形成和执行是通过企业机关来完成的，而企业机关是由企业的控制者控制的。同属于一个履行出资人职责的机构的国家出资企业，他们的意思均受同一履行出资人职责的机构控制，没有任何理由否认这种关联关系的存在。可见，《公司法》第216条第4项规定的正当性、合法性值得质疑。关联关系是一种关系状态，无论人们是否喜欢、法律是否承认，它都在那里。

退一步说，即便不质疑《公司法》第216条第4项的正当性、合法性，仍然可以证明同一个履行出资人职责的机构所属的国家出资企业之间的关联关系的存在。例如，《企业国有资产法》第13条规定：“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。”该规定表明，同属于一个国资委的国有资本控股公司，它们的股东（大）会，均由国资委所控制，成为同属于一个国资委的国有企业相互间存在关联关系的证据。另外，国资委在行使出资人权或其他权力时，难免会出现一些可能被视为使其所属企业之间形成关联关系的行为，如董事兼任、国务院国资委对所属国家出资企业之间法律争议的协调等可能被认定为存在关联关系的事实。

从国有企业在我国香港地区、海外上市的情况看，我国香港地区对同属国务院国资委出资并控股的多家上市公司豁免“同业竞争审查”。这表明，我国香港地区认为同属于国务院国资委的上市公司之间存在关联关系，只是可以豁免而已。“从美国相关立法情况看，目前没有对特殊控股股东的豁免规定。如在纽约上市，则应当谨慎处理关联交易事项，就特别事项向纽约证券交易所申请豁免也是一种可行的选择。”⑥《国资委行使股东权问题研究》课题组：《国资委行使股东权问题研究——以国资委直接持股为中心的研究》，载国务院国有资产监督管理委员会研究局编：《探索与研究——国有资产监管与国有企业改革研究报告2008》，中国经济出版社2009年版，第117页。

2.政企不分、政资不分问题未能解决

国资委的第二个角色定位于国有资产监督管理机构，对国家出资企业履行监管职责。监管职责包括监管权和监管义务。监管权包括监督权和管理权。监督和管理，既有公法意义上的监督和管理，也有私法意义上的监督和管理。前者如税务机关、工商行政机关等对企业的监督和管理；后者如委托人对受托人的监督、企业内部的管理。从权利（力）性质上说，监督权和管理权既可以是私法性质的权利，也可以是公法性质的权力。公法意义上的监管，属于公共管理，应由公权力机构或法律法规授权的机构行使；私法意义上的监管，是基于契约产生的，主要发生在委托代理关系中。现行国有资产管理体制中，国资委对国家出资企业的监督权和管理权既有私法性质的权利，也有公法性质的权力。国资委的监管义务，是指国资委负有依法行使监督权和管理权、不得放弃行使、怠于行使或者滥用监督权和管理权的义务。

国资委作为履行出资人职责的机构，对国家出资企业享有的权利，应该仅限于出资人权。出资人权蕴含了前述私法意义上的监管权，能够起到监督管理的作用。出资人权行使蕴含的监督管理内容，当然是正当的、必然的。但是，在此种情况下，独立存在的权利只是出资人权，监督管理只是出资人权行使的内容和结果，被出资人权所包含，不是一项独立的权利。在出资人权之外，履行出资人职责的机构对国家出资企业不存在监管权。如果履行出资人职责的机构享有超越出资人职责的特殊的监管权力，必然造成国家出资企业与非国家出资企业的不平等、国家出资企业中不同股东之间的不平等，违背基本的法理。

然而，国资委目前行使的对国家出资企业的监管权，无论是内容，还是形式，均超出了出资人权的范围。这种监管权不属于私法意义上的权利，而是公法意义上的权力。显然，国资委不仅仅是作为代表政府履行出资人职责的机构，而且取得了不被履行出资人职责的机构这一身份所涵盖的新的身份——国有资产监督管理机构。国资委既是履行出资人职责的机构，又是国有资产监督管理机构；既履行出资人职责，又履行公权力性质的监管职责。这导致职责冲突，回到了政企不分、政资不分的老路上。自2003年国务院国资委成立以来，这种状况一直受到众多学者的批评。⑦简要梳理一下2003年国务院国资委成立以来对国资委的研究文献，不难得出这一结论。相关文献很多，具有代表性的文献如下：王全兴：《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》，《法商研究》2003年第5期；王新红、谈琳、周俊桦：《论国资委的性质——兼评〈企业国有资产监督管理暂行条例〉之不足》，《当代财经》2015年第5期；顾功耘：《国有资产立法宗旨及基本制度选择》，《法学》2008年第6期；王克稳：《企业国有资产法的进步与不足》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期；李曙光：《论〈企业国有资产法〉中的“五人”定位》，《政治与法律》2009年第4期；洪学军：《分权与制衡：国有资产监督管理委员会职能探析》，《法学》2006年第9期；张素华：《论国资委法律定位的再定位》，《求索》2009年第11期。

不过，历史的问题，必须历史地看，即从当时的社会、经济、政治、文化等共同构成的制度环境和国有资产本身的特点出发来分析和解读国有资产的监督管理问题。从国有企业改革的历史来看，原来的国有企业受到行业主管部门等多个“婆婆”的监管，在国有企业改革中，行业主管部门取消了。一些其他部门从事国有企业监管的职责被划到国资委。虽然人们对国有企业监管中“五龙治水”的多头管理体制不满，但是，当这些监管一下子全部消失，而国资委在履行出资人职责方面又处在摸索阶段的情况下，国资委承接其原来的各组成部分的监管职责，在一定时期内，是有必要的，也是合理的。但必须明确的是，这毕竟是临时性的、过渡性的，不能长期维持。

3.国有资产监管规则制定职责的选择不合理

国资委的第三个角色定位于国有资产监管规则的制定机构，履行国有资产监管规则制定职责。虽然《暂行条例》和《国有资产法》没有将国资委规定为监管规则的制定者，但国务院、省市两级地方政府制定的同级国资委的“三定”规定，均规定了国资委的国有资产监管规则制定职责，无一例外。之所以会如此整齐划一，乃是因为早在国务院国资委设立之初，国务院制定的《国务院国资委“三定”》（2003）就规定了国务院国资委制定国有资产监管规章规则的职责，而省市两级地方政府依葫芦画瓢。

有监管，就必须有监管规则；有监管规则，也就存在监管规则的制定者。根据前文的分析，国有资产的监管，既有私法意义上的监管，也有公法意义上的监管。

私法意义上的国有资产监管，是蕴含在出资人职责中的，其监管规则在法律层面上，主要是企业组织法的规定。履行出资人职责的机构可以通过行使出资人权（如制定或参与制定国家出资企业的章程），依法制定适用于由其履行出资人职责的国家出资企业规则。国资委作为履行出资人职责的机构，可以制定适用于由其履行出资人职责的国家出资企业的监管规则，但必须遵从以下基本原则：（1）合法性原则，主要是指不得违背国家强行法的规定，不得用于达成非法目的，如形成垄断等；（2）不得损害其他出资人的利益的原则，在国有资本控股公司中，存在多个不同的出资人，履行出资人职责的机构不得利用其控股地位，损害其他股东的利益；（3）正当程序原则，国有资产监管规则的制定，必须通过企业机关来完成，应当是企业的行为，不得在企业机关之外形成规则强加给企业；（4）效力不外溢原则，此类监管规则局限于国家出资企业内部。

公法意义上的国有资产监管，应当由公权力机构或受托行使公权力的机构来行使。国资委之所以是作为政府特设机构，乃是为了强调其不行使公权力的属性。国资委行使国有资产监督管理规则制定权，与履行出资人职责的这一职责存在严重冲突，既当运动员，又当裁判员，其不正当性不言自明。

4.履行出资人职责的机构没有受到应有的监督

早在国务院国资委成立之初，人们就对由其代表国务院对196户中央企业履行出资人职责的可行性表示怀疑和担心。⑧这里所说的“中央企业”、“央企”是指由国务院国资委履行出资人职责的国家出资企业，不包括由其他履行出资人职责的机构代表国务院履行出资人职责的国家出资企业。该类国家出资企业的户数，在改革中因兼并重组、国务院将原由其他代表国务院履行出资人职责的机构履行出资人职责的国家出资企业移交给国务院国资委等原因，一直处于变动中。经查询国务院国资委官方网站（央企名录http://www.sasac.gov.cn/n86114/n86137/c1725422/content.html，2015年4月5日访问），截止2015年4月5日，共有央企112户。经常有人会发出疑问：国资委有这个能力吗？谁来监管国资委？“我国的经营性国有资产数量巨大，集中由国资监管机构管理，实际管不了也管不好。依相关法律，国务院国资委要做到管人、管事、管资产相统一。目前150家央企的人、事和资产都要管，它能有这样的能量吗？！经营管理人员由它委派，重大事务由它决定，资产也由它来监管，一个机构行使如此之大的职权实属世界罕见。”⑨顾功耘：《国有资产立法的宗旨及基本制度选择（代序）》，载顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，序言。这段话比较准确地反映了人们对国资委这一政府特设机构履职能力的怀疑和难以对其进行有效约束的担心。

《企业国有资产法》第7章专章规定了“国有资产监督”。其第64条明确规定了政府对履行出资人职责的机构的履职行为进行监督的义务；第65条规定了审计机关对国有资本经营预算执行情况的监督；第66条规定了国有资产监督工作要接受社会公众的监督。这看似形成了一个完备的监督体系。但是，政府对履行出资人职责的机构的监督，既有公法意义上的监督，也有私法意义上的监督，两者不能混同。有关公法意义上的监督，确已形成完备的体系，而有关私法意义上的监督，却基本上是空白。

二、“大小国资委”之争：有关国资委定位的学术争鸣

国资委自成立以来，关于国资委的定位问题，学界和业界就开始进行广泛的讨论，并延续至今。以主张国资委的职责是多种职责还是单一职责为标准，各种观点和学说可区分为“大国资委说”与“小国资委说”，这场争论可称为“大小国资委之争”。“大国资委说”主要包括“全覆盖说”、“行业国资委说”和“多个国资委说”三种观点；“小国资委说”主要包括“干净的出资人说”和“单纯的监督者说”两种观点。

（一）全覆盖说述评

全覆盖说，是指国务院国资委提出的“大国资、大监管、大资源、大配置”主张，其主要观点如下。（1）履行出资人职责全覆盖，政府应该将其所属的国家出资企业，包括金融企业在内，全部授权同级国资委履行出资人职责。（2）监管全覆盖，国资委应监管同级政府所属的所有国家出资企业。这从国务院国资委及各地方国资委的官方网站中可以非常清楚的看到这一点。例如，2013年初，广西、内蒙古、昆明、沈阳等地国资委已经将地方金融类国有企业纳入监管范围，深圳市国资委已将文化国有企业纳入监管范围。⑩郭芳、李凤桃：《大国资突围：十年内金融机构或纳入国资委监管》，http://finance.sina.com.cn/china/20130423/000315239285.shtml. 2013年9月3日访问。（3）监管规则全覆盖。国资委制定的监管规则应适用于同级政府所属的所有国家出资企业。

这种观点是国务院国资委基于现行国有资产管理体制存在的以下弊病提出的。（1）没有彻底解决政企不分、政资不分的问题。除国资委外，履行出资人职责的机构还包括财政部门等行政部门。由行政部门履行出资人职责，导致政企不分、政资不分，不符合国有企业改革的方向。（2）未能实现统一监管。我国企业国有资产监管曾经出现过“九龙治水”的现象，这看似监管队伍庞大，但实际上没有效率。国有企业被众多“婆婆”管着，这些“婆婆”对国有企业下达互相矛盾的指令，让国有企业无所适从。现行国有资产管理体制在解决多头监管的弊病时，将除金融企业外的其他国家出资企业主要由国资委履行出资人职责，在解决多头监管方面迈出了重要步伐，但并不彻底。中国烟草总公司、最新通过政企分开改革成立的中国铁路总公司等，没有纳入国务院国资委履行出资人职责的企业范围。文化、教育产业国有企业，一些地方的“农、林、水”领域的国有企业也基本上没有纳入国资委的监管体系，多头监管的情况依然存在。“分类监管会使国资监管既缺乏统筹，又政出多门，不利于全国国有资本的整体保值增值。”①张娜：《剥离监管职能国资委将做“干净出资人”》，http://money.163.com/08/0128/04/4391TIHM00251RJ2.html，原文出处：《民主与法制时报》，2014年10月12日访问。（3）未能实现监管规则的统一。在多头监管的国有资产管理体制下，必然是政出多门，监管规则不统一，造成混乱。就当前有关企业国有资产的规则制定来说，由于国务院国资委仅对部分中央企业履行出资人职责，其制定的规章和规范性文件难以约束不由其履行出资人职责的国家出资企业；其他履行出资人职责的机构需要另行制定有关企业国有资产的规则。

全覆盖说作为一种形而上的追求，看似很完美。首先，国资委是作为代表政府履行出资人职责的目的而被创设的政府直属特设机构，不是国家行政机关，不行使公共管理权力，专事代表政府履行出资人职责。由国资委履行出资人职责，政企分开、政资分开可以实现。其次，同级政府所属国家出资企业均由同级国资委履行出资人职责和监管，统一监管得以确立，多头监管也就不存在了。最后，监管规则均由国资委制定，统一监管规则也就自然而然地实现了。然后，国资委作为政府内的特设机构，能否保持对政府的独立，能否不变成“第二政府”，早就遭到人们的怀疑，乃至质疑。首先，国务院国资委《三定》（2003）和《三定》（2008）对国务院国资委职权的规定均表明，国务院国资委行使的不仅仅是出资人权，甚至可以说，主要不是出资人权。从国资委履职的实际情况看，国资委仍然是一个公权力机关。因此，即便国资委代表同级政府对该政府所属的全部国家出资企业履行出资人职责，也未能解决政企不分、政资不分的问题。其次，国资委“全覆盖”导致的国资委“一家独大”，其弊害是多方面的，如监管困难、易于形成垄断、国资委与国家出资企业的绩效难以考核、国资委与国家出资企业形成相互依赖的利益集团，影响国有企业改革的推进，等等。再次，对国家出资企业的监管权和制定有关企业国有资产的规章和规范性文件的权利，不属于出资人的职权范围。因此，所谓的多头监管、监管规则不统一，虽然是事实，但却与出资人权是由某个机构集中行使还是分散由多个主体行使没有关系。最后，如前所述，国资委“全覆盖”的制度安排存在难以克服的法理障碍——关联关系问题。

（二）行业国资委说述评

将行业所有国有企业由“行业国资委”履行出资人职责，实行行业内“全覆盖”，这种观点，学界称之为行业国资委说。在国资委之外，代表政府履行出资人职责的，主要是财政部门，如财政部是代表国务院作为中央所属金融企业、中国烟草总公司、中国铁路总公司履行出资人职责的机构。此外，文化部门、教育部门等，也还有一些企业国有资产，由这些部门主管机关代表政府履行出资人职责。有学者主张，财政部作为中央所属金融企业履行出资人职责的机构，可以将财政部金融司与中央汇金公司共同组建“金融国资委”，负责管理所有国有金融资产。②中国政法大学教授李曙光一直是筹划单独组建“金融国资委”的积极推动者。2012年3月6日，十一届全国人大五次会议新闻中心举行记者会，财政部部长谢旭人在回答提问时表示，组建“金融国资委”一事，国务院有关部门还在进一步调查研究过程中。参见佚名：《财政部拟组建“金融国资委”掌管150万亿国资》，http://business.sohu.com/20120318/n338081089.shtml，2015年1月5日访问。同时，随着文化产业的大繁荣，“文化国资委”的提法也很盛行。甚至教育部也在组建相应的机构履行“教育产业国资委”的国有资本出资人职责。这样，逐渐造成国资管理的多头监管，形成事实上的“行业国资委”。③卫祥云：《国企改革新思路——如何把正确的事做对》，电子工业出版社2013年版，第145页。

根据前文的阐述，国资委代表政府对其所属的多家国家出资企业履行出资人职责存在难以化解的关联关系问题，这说明行业国资委说也是不科学的。因为由“行业国资委”履行出资人职责的国家出资企业均属同一行业，他们之间也存在可能被认定为关联关系的情况，同样具有前述国资委履行出资人职责的弊害，且这种弊害更严重。同一行业的企业间的竞争是市场竞争的主要表现形式，行业国资委说意味着同一“行业国资委”履行出资人职责的国家出资企业之间难以形成有效竞争。

（三）多个国资委说述评

所谓多个国资委说，是指认为应当设立若干国资委或其他履行出资人职责的机构的观点。多个国资委说只是简单地将国资委所属的国家出资企业，分割为由不同的类似国资委的机构履行出资人职责和监管职责。多个国资委说无法解决国资委同时履行出资人职责与监管职责两种相互冲突的职责的协调问题。因此，多个国资委说的观点也不具有科学性。

（四）干净的出资人说述评

履行出资人职责的机构应当仅代表政府对国家出资企业履行出资人职责，这种主张就是干净的出资人说。国资委的设立，其目的在于落实政企分开、政资分开的国有企业改革基本原则，并解决国有产权主体缺位的问题。国资委应当做干净的出资人，仅履行出资人职责。可见，干净的出资人说是立法者的最初设想。剥离国资委的监管职责，使其做干净的出资人，曾是学界最流行的观点。如李曙光认为：“国资委的职责重点就是出资人，纯粹的出资人，干净的出资人，不履行其他职责，不履行监督的职责，不履行做婆婆的职责，不履行制定法规的职责。它所实施的监督也只是作为股东对其资产的监督，与政府行政机关的监管相区分。只负责国有资产的保值增值，负责股东权益的最大化。……国资委应该改叫‘国有资产经营管理委员会’，而非‘国有资产监督管理委员会’，把‘监督’改为‘经营’，或者去掉‘监督’，直接叫‘国有资产管理委员会’。”④同前注①，张娜文。有学者在“监督管理”这四个字上做文章，认为：“《暂行条例》中所谓的国有资产监督的内容实际上是国有资产管理的题中应有之意，是属于国有资产管理的内容，是国有资产管理的行为之一，是公司股东权利的当然内容。”⑤洪学军：《分权与制衡：国有资产监督管理委员会职能探析，《法学》2006年第9期。这种观点从“监督管理”的文本分析上做推论，其结论与“干净的出资人说”是一致的，只不过是认为管理就是履行出资人职责，“管理者”就是“出资人”，即仅仅是用不同概念表达同一含义而已。笔者也曾认为，从应然状态看，国资委应是纯粹的出资人，不行使公权力；但转型时期的特殊国情还需要国资委承担一定的公共职责，关于国资委职责定位实然与应然的差异，“这是改革的阶段性、渐进性的体现，赋予国资委公权力，只是过渡性的制度安排。当政府不再需要委托国资委代行某些行政管理职责时，国资委的性质就完成了由实然向应然的转变。到那时，国资委就不再代行行政管理职责，也不再享有权力，而仅仅是以出资人的身份享有权利和承担义务”。⑥王新红、谈琳：《论国资委的性质、权力范围与监督机制》，《湖南社会科学》2005年第4期。

《暂行条例》对国资委的出资人代表身份做了规定，但同时还赋予国资委超越出资人权利的一些公权力。⑦王新红、谈琳、周俊桦：《论国资委的性质——兼评〈企业国有资产监督管理暂行条例〉之不足》，《当代财经》2005年第4期。《暂行条例》第7条关于国有资产监督管理机构“不行使政府的社会公共管理职责”的规定，似乎为国资委做干净的履行出资人职责的机构提供了依据；但根据《暂行条例》第12条关于国资委“履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产”的规定，国资委行使出资人权和监管权。⑧对出资人权和监管权的关系，存在两种解释：（1）出资人职责和监管职责是两种不同的职责，国资委既履行出资人职责，也履行监管职责；（2）监管职责是出资人职责的一部分，履行监管职责不过是对履行出资人职责的不同表述而已。笔者赞同第一种解释，详见本文第三部分。以上存在矛盾和冲突的规定，反映了国务院在制定《暂行条例》中的矛盾心态：既想把国资委设定为“干净的出资人”，又害怕仅仅依靠履行出资人职责，国资委难以有效约束国有企业，故又为国资委保留了一些公权力，以备不时之需。《企业国有资产法》中，国资委的出资人身份得到了强化。如严格按照《企业国有资产法》的规定，国资委就应该处于出资人的地位。⑨《企业国有资产法》实施后，国务院未废止《暂行条例》，国资委仍将《暂行条例》视为有效的行政法规，在《暂行条例》、《企业国有资产法》中选择适用。并且，中央机构编制委员会修订的《国务院国有资产监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》［以下简称：《三定》（2008）］，不顾《企业国有资产法》，仍保留了诸如“起草国有资产管理的法律法规草案，制定有关规章、制度，依法对地方国有资产管理工作进行指导和监督”等超出出资人权范围或与《企业国有资产法》不一致的职责，影响了《企业国有资产法》的实施。

国资委作为履行出资人职责的机构存在难以克服的法律障碍。我国是公有制为主体的国家，国有企业所占的比重很大。而国资委在各级政府中均只有一个，其作为出资人代表，由其履行出资人职责的企业必然很多，如目前国务院国资委要代表国务院对112户国家出资企业履行出资人职责。如前所述，这些企业可能因同属于国务院国资委而存在关联性的法律风险。

（五）单纯的监督者说述评

单纯的监督者说认为，国资委应当履行监督职责，也应当仅履行监督职责，不宜作为出资人代表。从笔者检索到的文献看，这种观点由顾功耘教授最先提出。他认为：“国有资产监管机构不宜直接作为履行出资人职责的机构，而应依法另行设立国有资产经营机构来履行出资人职责。”⑩同前注⑨，顾功耘文。此后，陆续出现近似观点，如有学者认为：“国资委应作为政府机构回归到对国有资产的监管，剥离其‘商人’身份，强化其行政管理职责。同时由法律授权国有资产经营公司，具体实现国有资产的市场化运作。”①同前注⑦，张素华文。

笔者赞同国资委应定位于单纯的监督者的观点，但对定位调整后的国资委监督职责性质的看法，与顾功耘教授等有很大的差异。我国的公权力监督制度已经形成了完备的体系，对履行出资人职责的机构的公权力监督，依现有监督制度体系即可，并无建立专门监督机构的必要。那么国资委的监管还有存在的必要吗？如果有必要，这种监管属于什么性质呢？笔者在下一部分将对此做详细阐述。

三、科学定位国资委：对完善国有资产管理体制的建议

（一）国资委的定位调整

新的制度设计，不仅要优于旧制度，而且，一般而言，是对旧制度的改良，为旧制度的更新留有空间，并提供旧制度向新制度转变的有效路径。只有在旧制度已经失去了存在的价值、走投无路时，才能进行革命性的变革。②参见王新红：《走出陷阱：经济法与民商法、行政法关系新论》，载张守文主编：《经济法研究》（第9卷），北京大学出版社2011年版，第31页。建立政府特设机构——国资委，是我国国有资产管理体制的重大创新，是帮助国有企业走出困境最重要的制度安排，是我国经济在全球经济危机的严酷背景下得以“独善其身”并迅速成长为世界第二大经济体的有力保障，这也是引起世界广泛关注的“中国经验”的主要组成部分。各种试图否认国资委存在价值的观点，都是不可取的。

上文对国资委制度设计的缺陷以及对学界有关国资委定位的各种学说的检讨，其实已经对国资委定位给出了结论。国资委定位调整的方案为：由履行出资人职责的机构、监管机构和规则制定机构调整为专门行使对履行出资人职责的机构的履职行为进行监督的机构，履行对履行出资人职责的机构的履职行为的监督职责。准确理解国资委的这种定位调整方案，必须明确以下几点。

第一，要明确国资委定位调整后监督职责的内容。以上对国资委的定位调整，首先，要剥离国资委的出资人职责、监管规则制定职责；其次，要剥离其管理职责；再其次，要剥离其监督职责中的公法意义上的监督职责；最后，要调整私法意义上的监督职责的监督对象：由监督国家出资企业调整为履行出资人职责的机构。

第二，要明确定位国资委职责的法理基础。国资委的定位之所以需要调整，其根本原因在于其现有定位不符合法理。定位调整后的国资委，仅代表同级政府履行监督职责——对履行出资人职责的机构的履职行为进行监督。该职责设置的法理基础在于由委托代理关系衍生出一系列权利义务关系。根据委托代理理论，由于代理人与委托人的目标效益函数存在偏差，激励不相融，作为经济人的代理人在追求自身效益最大化的过程中总是存在偏离委托人利益甚至损害委托人利益的可能，这就是所谓的道德风险。为防止代理人的道德风险，委托人对代理人的监督是必要的。委托人对代理人的监督权是一种契约性权利，是委托代理关系中委托人的固有权。

首先，履行出资人职责的行为需要受到监督。国有资产是经过多级委托才进入国家出资企业的，政府将国有资产委托给履行出资人职责的机构是其中的一环。在这一环中，政府与履行出资人职责的机构之间是委托代理关系。在这一委托代理关系中，政府是委托人，履行出资人职责的机构是代理人；委托事项是政府授权履行出资人职责的机构对其所属国家出资企业行使出资人权利和履行出资人义务。基于这一委托代理关系，作为委托人的政府获得两项权利：一是为了防止作为代理人的履行出资人职责的机构的道德风险，对其履职行为进行监督的权利；二是为保障作为代理人的履行出资人职责的机构按其意志履行出资人职责，具有制定履行出资人职责的规则的权利。这两项权利均属于私法意义上的契约权利，政府可以自己行使，也可以委托其他机构代为行使。但政府作为公共管理者，不是适格的私法意义上的监督主体。并且，由于政府是代表国家行使出资人权，对国家负有信托责任，其对履行出资人职责的机构履职行为的监督权不得放弃。因此，政府对履行出资人职责的机构的履职行为的监督职责必须委托给不行使公共权力的特设机构来行使。那么，谁是最适合的人选呢？笔者的答案是：国资委。理由很简单：其一，国资委是不行使公共权力的特设机构；其二，国资委拥有监督的经验和能力，是最适合担此任务的机构；其三，国资委的其他职责剥离后，需要有新的职责来填充。

其次，国资委监督职责的性质需要加以明晰。国资委定位调整后，政府与国资委之间也是委托代理关系，政府是委托人，国资委是代理人，委托事项是政府授予国资委履行对履行出资人职责的机构的履职行为的监督职责。基于这层委托关系，作为委托人的政府也获得两项权利：一是对国资委履职行为的监督权，二是对国资委行使监督权的规则制定权。国资委对履行出资人职责的机构的监督权来源于政府的委托，政府是以国家出资人代表的身份（而不是以公共管理者的身份）做出委托的，这是一种私法性质的委托，国资委对履行出资人职责的机构履职行为的监督，是私法上的监督。

3. 国资委定位调整的意义

国资委的定位作上述调整，一方面弥补了现行国有资产管理体制对履行出资人职责的机构履职行为监督不足的缺陷，另一方面使政府、国资委及履行出资人职责的机构的相互关系得以理顺。

《企业国有资产法》第7章专章规定了“国有资产监督”，这些规定体现的都是公法意义上的监督，不涉及私法意义上的监督。公法意义上的监督对防范和治理履行出资人职责的机构在履职过程中的道德风险是必不可少的。我国已形成完备的公法监督体系，无需另行专门立法和设置专门的监督机构。但是，公法意义上的监督不能代替私法意义上的监督。其一，公法意义上的监督不是专门针对履行出资人职责的机构的履职行为的，不是根据履行出资人职责的机构的履职行为的特点设计监督制度的，难以充分满足对履行出资人职责的机构的履职行为的监督的需要，如监督者可能缺乏对履行出资人职责行为进行监督的专业技能等。其二，公法意义上的监督使用的是公权力，公权力行使存在两大问题，一是滥用，二是扩张。这可能会导致公权力机构对履行出资人职责的机构的履职行为进行粗暴的干预。其三，公权力由于其“侵犯性”，法律允许公权力的作用范围和层次都是受到严格限制的，这种严格限制，使得它难以有针对性地履行出资人职责的机构的履职行为的特点采取监督措施。

国资委与履行出资人职责的机构之间是监督与被监督关系。国资委是监督者，履行出资人职责的机构是被监督者。这种监督与被监督的关系，是基于他们各自与政府的委托代理“合同”，国资委行使对履行出资人职责的机构的履职行为的监督权；履行出资人职责的机构应接受国资委的监督，但有向作为委托人的政府反映、控诉国资委超越监督权、滥用监督权的行为的权利。

（二）履行出资人职责的机构之选择

国资委定位调整后，不再履行出资人职责，必须另行安排履行出资人职责的机构。另行安排履行出资人职责的机构有两种方案：新设和赋予现有机构新的职责。新设，不仅易造成机构臃肿，而且有可能出现不懂企业的经营之道，难以胜任出资人角色的情况。并且，设多少履行出资人职责的机构也是一大难题，设多了，效率低；设少了，管不过来。国有企业改革发展，既要大胆创新，也要尊重历史和顾及国有企业目前的情况，实事求是。最简单也是最可行的办法就是把现有的国家出资企业改组为代表政府履行出资人职责的机构，只有在现有的国家出资企业不适合改组为代表政府履行出资人职责的机构的情况下，才考虑另行设立履行出资人职责的机构。

经过三十多年的国有企业改革，中小国有企业因不具有比较优势，已经通过兼并重组、关停并转、民营化等改革方式消失了，剩下的绝大部分是大型企业集团。而在这个大型企业集团中处于核心地位的企业，主要是国有独资企业或国有独资公司，这些国有独资企业或国有独资公司就是《企业国有资产法》所称的国家出资企业。他们的主要职责就是行使出资人权，虽然这些国有独资企业或国有独资公司中，有的还有自营业务，但总体上来说，从事的主要是行使出资人权的工作。由其代表国家履行出资人职责，业务熟、人员熟、企业文化熟，对行业发展情况了解，能驾轻就熟。

根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。其中国有资本参股公司不属于国有企业，显然不宜作为代表政府履行出资人职责的机构。关于国有资本控股公司，虽然可以作为代表政府履行出资人职责的机构，但必须具备一定的条件。其一，国有资本在公司中的占股比例达到了51%或以上，属于绝对控股。虽然从理论上说，国有资本相对控股的公司也是国有性质的，但相对控股的控制权不稳定，国有股东可能丧失控制权。如果国有股东丧失了控制权，这样的企业不可能代表国有股东的利益。其二，国有资本控股公司必须是以股权投资为唯一经营项目或最主要的经营项目，如果是以实业为主，根据经济学的研究，不适合作为代表政府履行出资人职责的机构。对于以股权投资为主要经营项目，但也有部分其他经营业务的，必须将其他业务剥离出去或者建立有效的隔离机制，使股权投资的财产与其他财产相互独立，才能作为代表政府履行出资人职责的机构。

将国家出资企业提升为履行出资人职责的机构这一制度安排还有额外的收获：可以减少委托代理的层级。原来的国家出资企业变成了履行出资人职责的机构，使现行体制中政府对履行出资人职责的机构的委托、履行出资人职责的机构对国家出资企业的委托这两层委托代理关系，在国资委职责重构、原国家出资企业改组为履行出资人职责的机构后，变成了一层委托，即政府对履行出资人职责的机构（原国家出资企业）的委托。委托代理关系中，不仅代理层次与委托人对代理人监督成本正相关，而且与委托人对代理人的监督效果负相关。委托人对代理人的行为约束随着代理层次的增加逐次弱化。因此，减少委托代理层次，对国有企业来说，就意味着降低委托人的监督成本，降低代理人的道德风险。

“将国家出资企业改组为履行出资人职责的机构，以及在现有的国家出资企业不适合改组为代表政府履行出资人职责的机构时，另行设立履行出资人职责的机构”这一观点也似乎得到2013年《决定》的支持。2013年《决定》在阐述“完善国有资产管理体制”时提出：“改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。”说是“似乎”，乃是因为2013年《决定》上述阐述中提到的“国有资本运营公司”、“国有资本投资公司”的隶属关系、地位并不明确，应理解为本文所说的“取代国资委成为代表政府履行出资人职责的机构”，还是隶属履行出资人职责的机构的国家出资企业，可以有不同的主张。

（三）国有资产监督规则制定权之归属

在现行国有资产监督管理体制中，国资委享有国有资产监督规则制定权。但是，无论是当前状态的国资委，还是本文设想的国资委，均不适合享有国有资产监督管理的规则制定权。谁才是最适当的国有资产监督规则制定权主体呢？笔者认为，财政部门是独一无二的选择，理由如下。

第一，财政部门是国有资产的主管机关。从国务院、地方政府的组成及其分工来看，财政部门是国有财产的主管部门。作为主管机关，行使国有资产监督规则制定权是天经地义的。《国务院办公厅关于印发财政部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》［国办发〔2008〕65号］有关财政部管理国有财产方面的职责主要有：（1）负责制定行政事业单位国有资产管理规章制度，按规定管理行政事业单位国有资产；（2）收取中央本级企业国有资本收益，按规定管理金融类企业国有资产，参与拟订企业国有资产管理相关制度。仔细研读财政部的这些职责，结合我国国有资产监督管理体制演变的实际可以看到，财政部门是我国国有财产的主管部门，财政部享有制定国有财产监督管理方面的规章和制度的权力。由于国务院将国有资产监督管理方面的规章和制度的制定权划给了国务院国资委，财政部的职责不得不依此做相应的调整。尽管如此，有关企业国有资产监督管理规则的制定，仍然可以看到财政部门的身影。

第二，财政部门拥有管理国有资产的丰富经验。在2003年国资委成立之前，国有资产监督管理规则制定权属于财政部门。2003年国资委成立后，国资委享有制定适用于由其履行出资人职责的国家出资企业的监督管理规则的权利。即便如此，财政部门仍然保留了部分国有资产监管规则制定权。

第三，财政部门的出资人职责应当剥离。目前，财政部门代表同级政府对金融企业和其他没有划归国资委或其他履行出资人职责的机构的国家出资企业履行出资人职责，如果国有资产监督规则制定权回归财政部门后，则财政部门既做出资人代表，又行使国有资产监督规则制定权（当前的财政部门就是如此），运动员和裁判员角色混淆的问题依然存在，由其行使国有资产监督规则制定权的意义就不大，为此，财政部门的履行出资人职责也应当剥离。

（四）国有资产管理体制的帕累托改进

通过剖析国资委的定位，揭示国有资产管理体制“顶层设计”存在的先天不足，笔者提出如下完善国有资产管理体制的新构想：第一，国资委不再履行出资人职责，其职责改为对履行出资人职责的机构的监督；第二，将适格的原国家出资企业改为履行出资人职责的机构，在现有的国家出资企业不适合改组为代表政府履行出资人职责的机构时，另行设立履行出资人职责的机构。这种改革虽然对现行企业国有资产管理体制改动较大，难以得到政府认同，但如此变革，理顺了政府与国有企业的关系，实现了政企分开、政资分开，解决了多头监管、监管规则不统一的难题，对政府、对国资委、对国家出资企业产生的影响，都是正面的，是一种不折不扣的帕累托改进。国资委定位调整后，国有资产管理体制中政府与国资委、国家出资企业的关系发生重要变革，即由不稳定的直线型转变为稳固的三角型（参见图1、图2）。

图1　现有企业国有资产管理体制

图2　完善后的企业国有资产管理体制

这样改进以后，就政府而言，它仍然将企业国有资产委托给履行出资人职责的机构，尽管履行出资人职责的机构发生了变化，由于将对履行出资人职责的机构进行监督的权利委托给了国资委，政府减轻了监督的负担。

这样改进以后，就国资委来说，职责转变前，它是出资人，但主要履行监督者的职责，监督对象为国家出资企业；职责转变后，它卸下出资人的重担，成为名符其实的监督者。监督对象虽然是履行出资人职责的机构，但该机构主要由现国家出资企业转换而来。国资委驾轻就熟，适合担此职责。

这样改进以后，符合条件的现国家出资企业改造成履行出资人职责的机构，按照法律的规定和政府的授权行使国有出资人权利，受国资委监督，而不是作为国资委行使出资人权的对象，可以消除现行体制下与其他同属一个国资委的国家出资企业存在关联关系法律障碍和由此带来的风险。就其职责来说，目前的国家出资企业基本上是国有企业集团中的核心企业（或称集团公司），企业集团是以核心企业与被投资（控股）的企业之间的关系为核心层，再向外发展形成的，从事股权投资，对被投资企业行使出资人权，正是其职责之所在。

四、结论

设立国资委是我国国有资产管理体制改革的重大成果，也是现行国有资产管理体制的中心环节，该体制在实施过程中遭遇的问题表明，国有资产管理体制有进一步完善的必要。

为实行政企分开、政资分开，又避免产权主体缺位，政府不宜直接对国家出资企业行使出资人权，而需另行委托不行使公权力的机构来履行出资人职责，这就是国资委得以产生的原因。以国资委为核心的现行国有资产管理体制的建立，对改善我国国有资产管理和提高国有企业效率方面均取得重大成绩，可圈可点。但由此也暴露了现行国有资产管理体制的顶层设计存在严重的先天不足：（1）仍然没有理顺政府与国有企业之间的关系，并未达成政企分开、政资分开的目的；（2）国资委集出资人代表、监管者和规则制定者三重身份于一身，同时履行出资人职责、监管职责及相关规则制定职责，存在身份错位和职责冲突；（3）由国资委代表政府对多家国家出资企业履行出资人职责，导致难以绕过的普遍性关联问题；（4）履行出资人职责的行为存在巨大的道德风险，需要专门的监督，但现行国有资产管理体制缺少对履行出资人职责行为专门的监督机构和监督制度安排。

有行使监督权偏好的国资委，不是适格的出资人权行使主体。国资委需要重新定位：（1）国资委不再作为履行出资人职责的机构，不再履行出资人职责；将国资委调整为履行监督职责的机构，履行对履行出资人职责的机构的监督职责；（2）国资委定位调整后，履行出资人职责的机构出现空缺，这主要通过将目前符合条件的国家出资企业改造为履行出资人职责的机构来填补，在现有的国家出资企业不适合改造为代表政府履行出资人职责的机构的情况下，另行设立履行出资人职责的机构。

国资委定位的调整具有重要意义：（1）理顺了政府与国有企业的关系，可以真正实现政企分开、政资分开，既防止政府干预企业经营自主权，又保障对企业国有资产经营的有效监督；（2）现行国有资产管理体制存在的普遍性关联问题、职责冲突问题、国资委与国家出资企业结成利益集团的问题，都可迎刃而解；（3）国资委自成立以来一直孜孜以求的“统一监管、统一监管规则”在国资委定位调整后可得到实现；（4）减少了企业国有资产委托代理的层次，有利于提高监督效率、降低监督成本。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）10-0129-13

王新红，福建师范大学法学院教授，博士。

*本文为国家社科基金重点项目“国有股权行使法律问题研究”（项目编号：13AFX018）的部分成果。