论贪污罪、受贿罪中的“情节”——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点

孙超然

（南开大学法学院，天津300071）

论贪污罪、受贿罪中的“情节”
——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点

孙超然

（南开大学法学院，天津300071）

随着《刑法修正案（九）》的通过，贪污罪与受贿罪的定罪量刑因素从数额为主、情节作为加重量刑要素改为数额与情节并列作为定罪量刑要素。在此新的立法模式下，数额要素将发挥怎样不同的影响、哪些情节需要在司法裁判中予以重点关注，是亟需研究的问题。此次我国刑法修改之前的数额与情节的实证样态是一个可资借鉴的参考范本，其中高官贪腐案作为贪污罪和受贿罪中最具有代表性的一个类型，集中表征了数额与情节的运作态势，可以作为研究这个范本的样本。在贪污罪和贿赂罪中，案件的法律结构必然是定罪量刑的主要基准，但案件的社会结构也会对裁判产生重大影响且对量刑影响尤甚。是否存在其他违法犯罪、被请托行为的性质、对公民和国家的损害程度、退赃、悔罪表现等情节可予以重点关注。

高官贪腐犯罪；数额；情节；案件法律结构；案件社会结构

《刑法修正案（九）》在将贪污罪和受贿罪定罪量刑的具体数额标准改为抽象描述式的同时，提高了“情节”的地位，在现行法的表述中，数额与情节并列作为贪污罪和受贿罪的选择性定罪量刑要素。这样的立法模式下，数额要素对贪污罪、受贿罪将发生怎样不同与之前的影响，司法裁判中哪些情节将会起到关键性的作用，都成为目前亟需回应的问题。此次刑法修正之前的立法模式下，数额与情节的实证样态是一个务实且可资借鉴的参考范本。在贪腐案件中，高官贪腐案件的裁判是对情节的考量最为全面和明显的，①本文中所称的高官并非法律用语，为行文方便，本文将其界定为级别在副省（部）级以上的官员；本文所涉案件类型涵盖贪污罪、受贿罪、滥用职权罪以及巨额财产来源不明罪等。此类案件具有较大的社会影响力，控方、辩方与法官都会尽可能的在法律文本的限制内，并在可为社会接受的范围内，寻求对情节的最大化解读。故高官贪腐犯罪可作为贪污罪受贿罪中最具代表性的一个类型，相对集中地表征数额与情节的实践运作态势。笔者拟以高官贪腐案的实证分析为切入点，研究在数额与情节要件并用的新立法模式下，哪些情节在未来的案件审理过程中应得到司法者更多的关注与评价，以及数额将会发生怎样不同的影响。

一、高官贪腐案的裁判实践

据初步统计，②本文相关判决书材料经“北大法宝”数据库检索得到，其中，张恩照案、徐国健案、辛业江案、石兆林案、潘广田案、李堂堂案、黄松有案、段义和案、韩福才案、陈良宇案等仅能获得经由最高人民检察院公报发布的案情审理概要；另外，姬胜德案并无相关材料，仅可从对公安部警务督察局警务监察队助理调研员李勇的审理材料中获得部分数据。自1980年至今被查处的省部级以上高官共计220名，其可分为以下几种类型。（1）组织调查中还未进入审判程序的，共41人；已确定存在犯罪嫌疑并将有关材料和犯罪嫌疑人移交司法机关的，共16人。（2）进入审判程序且至少一审已审结的共计112人，其中死刑6人、死缓29人、无期徒刑22人、有期徒刑49人，有6起案件因近日才完成审理，审判庭未当庭宣判审判结果。（3）未进入审判程序而结案的共计49，如此处理的原因主要有三种：或者由于审理时间较早相关法律体系还不完备，或者行为尚处于违纪层面，又或者犯罪嫌疑人病故、自杀（徐才厚、任润厚；王宝森、徐发、宋平顺）。另外值得注意的是，原铁道部部长罗云光由最高人民检察院决定免予起诉。（4）处理结果不详的有3人。其中，原国家电力公司原总经理、吉林省省长、中共云南省委书记高严至今仍在潜逃；而原北京军区空军副司令员廖伯年、原兰州军区政委肖怀枢的处理信息搜集较为困难。

在进入审判程序并完成一审的112起高官“落马”案件中，笔者选取了其中具有代表性且已经公开了相应判决书的88起以贪腐类犯罪为罪名的案件进行统计分析，并以此作为本文分析的基础样本，③在统计过程中笔者发现，目前公布的高官贪腐案件审判信息中，能较为细致看到判决书、审判资料的仅为88起。其详见表1。

表1　高官贪腐案件统计（1991年至2015年8月）

查克明 受贿罪 有期徒刑13年 李堂堂 受贿罪 无期徒刑石兆彬 受贿罪 有期徒刑13年 黄瑶 受贿罪 死缓李纪周 受贿罪，玩忽职守罪 死缓 王华元 受贿罪，巨额财产来源不明罪 死缓慕绥新 受贿罪，巨额财产来源不明罪 死缓 孙瑜 贪污罪，受贿罪 有期徒刑18年田凤岐 受贿罪 无期徒刑 宋晨光 受贿罪 死缓郑光迪 受贿罪 有期徒刑5年 刘志军 受贿罪，滥用职权罪 死缓朱小华 受贿罪 有期徒刑15年 张家盟 受贿罪 无期徒刑麦崇楷 受贿罪 有期徒刑15年 张春江 受贿罪 死缓刘克田 受贿罪 有期徒刑12年 黄胜 受贿罪 无期徒刑潘广田 受贿罪 无期徒刑 田学仁 受贿罪 无期徒刑田凤山 受贿罪 无期徒刑 刘卓志 受贿罪 无期徒刑刘方仁 受贿罪 无期徒刑 周镇宏 受贿罪，巨额财产来源不明罪 死缓王怀忠 受贿罪、巨额财产来源不明罪 死刑立即执行 王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿犯罪有期徒刑15年刘金宝 贪污、受贿、巨额财产来源不明 死缓 王素毅 受贿罪 无期徒刑张宗海 受贿罪 有期徒刑15年 薄熙来 受贿罪，贪污罪，滥用职权罪 无期徒刑吴振汉 受贿罪 死缓 童名谦 玩忽职守罪 有期徒刑5年徐国健 受贿罪 死缓 李达球 受贿罪 有期徒刑15年韩桂芝 受贿罪 死缓 刘铁男 受贿罪 无期徒刑侯伍杰 受贿罪 有期徒刑11年 蒋洁敏受贿罪、巨额财产来源不明罪、国有公司人员滥用职权罪择期宣判刘长贵 受贿罪，巨额财产来源不明罪 有期徒刑11年 倪发科 受贿罪、巨额财产来源不明罪 有期徒刑17年王钟麓受贿罪，国有公司人员滥用职权罪有期徒刑12年 季建业 受贿罪 有期徒刑15年张恩照 受贿罪 有期徒刑15年 陈柏槐 受贿罪、滥用职权罪 有期徒刑17年张国光 受贿罪 有期徒刑11年 郭有明 受贿罪 择期宣判朱作勇 受贿罪 有期徒刑12年 陈安众 受贿罪 有期徒刑12年杜世成 受贿罪 无期徒刑 祝作利 受贿罪 择期宣判王武龙 受贿罪 死缓 沈培平 受贿罪 择期宣判刘志华 受贿罪 死缓 阳宝华 受贿罪 择期宣判何闽旭 受贿罪 死缓 周永康受贿罪、滥用职权罪、故意泄露国家秘密罪无期徒刑王有杰 受贿罪，巨额财产来源不明罪 死缓 连子恒 受贿罪 择期宣判

二、高官贪腐案中数额要件的构成与适用

（一）涉案金额的量刑标准已经失去

涉案金额在高官贪腐案的裁判中一直是公众关注且比较敏感的因素，这不仅是因为此次刑法修正之前数额是刑法第383条、第386条规定的定罪和量刑尺度，也是确定犯罪人是否被适用死刑的最重要的法定量刑情节，并且条文中的“情节特别严重”又未有除金额之外更明确的司法解释或量刑指南，④即使是新近发布的指导案例3号和指导案例11号也更多地是从犯罪人的行为方式去解读的。指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”的裁判要点：（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。（2）国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。（4）国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。指导案例11号“杨延虎等贪污案”的裁判要点：（1）贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。（2）土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。更主要的是因为近年来此类案件的涉案金额已经普遍超越刑法第383条、第386条规定的“10万元”的标准，不满“10万元”的案件基本上已经绝迹，加之这类高官贪腐犯罪案件的定罪一般并不存在较大争议，真正的冲突主要体现在法院对案件的刑罚裁量上。有观点认为：“贪污贿赂罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明的缺陷仍然存在，量刑情节与量刑档次发生错位，导致不同量刑档次界限的消失，结果是实际刑罚跨度增大。作为贪污贿赂罪的具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、简单，多数情节具有较大的弹性和模糊性，甚至单纯以数额确定量刑档次……我国一直以来对犯罪数额有着相当的迷信，认为定罪量刑的决定性因素在于犯罪数额。立法上处处可见以犯罪数额来确定法定刑幅度，司法中也以犯罪数额决定罪和刑。”⑤李炜：《贪污贿赂犯罪死刑制度争议问题研究》，《河北法学》2012年第6期。那么，数额在这类高官贪腐案的裁判中，会是一种什么状况？表2可以提供一个概貌。

表2　高官贪腐案件中犯罪数额与裁量结果概况的不完全统计⑥笔者写作本文时获取的88份判决书或高检公报材料中：张辛泰案仅可获取部分材料，其对数额要件记录不清；李昌达案以滥用职权罪作为罪名，不涉及数额要件；王立军案涉及罪名过多，对数额要件的记述在不同材料之间存在不一致；童名谦案以玩忽职守罪作为罪名，不涉及数额要件；蒋洁敏案、郭有明案、祝作利案、沈培平案、阳宝华案、连子恒案法庭择期宣判，尚未获知量刑结果。故表3中统计的案件总数仅有78起。

李嘉廷 1 8 0 . 0 0 全部 死缓 3级 宋勇 1 0 0 . 0 0 全部 死缓 3级查克明 5 . 6 0 全部 有期徒刑1 3年 1级 王益 1 1 9 . 6 0 全部 死缓 3级石兆彬 5 . 0 0 部分 有期徒刑1 3年 1级 陈绍基 2 9 5 . 9 0 全部 死缓 3级李纪周 5 2 . 6 0 部分 死缓 3级 许宗衡 3 3 1 . 8 0 全部 死缓 3级慕绥新 9 3 . 0 0 全部 死缓 3级 米凤君 6 2 . 8 0 部分 死缓 3级田凤岐 3 3 . 0 0 全部 无期徒刑 2级 李堂堂 7 6 . 8 0 部分 无期徒刑 2级郑光迪 0 . 9 0 全部 有期徒刑5年 1级 黄瑶 9 5 . 4 0 全部 死缓 3级朱小华 4 0 . 0 0 部分 有期徒刑1 5年 1级 王华元 1 6 6 . 5 0 全部 死缓 3级麦崇楷 1 0 . 6 0 部分 有期徒刑1 5年 1级 孙瑜 7 2 . 8 0 部分 有期徒刑1 8年 1级刘克田 1 3 . 0 0 全部 有期徒刑1 2年 1级 宋晨光 1 2 6 . 3 0 全部 死缓 3级潘广田 1 5 . 0 0 部分 无期徒刑 2级 刘志军 6 4 6 . 0 0 部分 死缓 3级田凤山 4 9 . 8 0 全部 无期徒刑 2级 张家盟 7 3 . 5 0 全部 无期徒刑 2级刘方仁 6 7 . 7 0 全部 无期徒刑 2级 张春江 7 4 . 6 0 全部 死缓 3级王怀忠 9 9 . 7 0 部分 死刑立即执行 4级 黄胜 1 2 2 . 4 0 全部 无期徒刑 2级刘金宝 3 0 2 . 4 全部 死缓 3级 田学仁 1 9 1 . 9 0 全部 无期徒刑 2级张宗海 3 0 . 0 0 全部 有期徒刑1 5年 1级 刘卓志 8 1 . 7 0 全部 无期徒刑 2级吴振汉 6 0 . 7 0 部分 死缓 3级 周镇宏 6 1 6 . 4 0 全部 死缓 3级徐国健 6 4 . 1 0 部分 死缓 3级 王素毅 1 0 7 . 3 0 全部 无期徒刑 2级韩桂芝 7 0 . 2 0 全部 死缓 3级 薄熙来 2 5 4 . 4 0 部分 无期徒刑 2级侯伍杰 8 . 8 0 全部 有期徒刑1 1年 1级 李达球 1 0 9 . 5 0 不详 有期徒刑1 5年 1级刘长贵 3 0 . 4 0 全部 有期徒刑1 1年 1级 刘铁男 3 5 5 . 8 3 全部 无期徒刑 2级王钟麓 3 . 9 0 全部 有期徒刑1 2年 1级 倪发科 1 3 4 . 8 2 全部 有期徒刑1 7年 1级张恩照 4 0 . 0 0 全部 有期徒刑1 5年 1级 季建业 1 1 3 . 2 0 全部 有期徒刑1 5年 1级张国光 5 . 8 7 全部 有期徒刑1 1年 1级 陈柏槐 2 8 . 3 6 不详 有期徒刑1 7年 1级朱作勇 1 7 . 1 6 全部 有期徒刑1 2年 1级 陈安众 8 1 . 0 0 不详 有期徒刑1 2年 1级杜世成 6 2 . 6 0 全部 无期徒刑 2级 周永康 1 2 9 7 . 7 2 全部 无期徒刑 2级

从涉案总金额来看，如表2所示，这类高官贪腐犯罪涉案金额一般都非常之高，最低金额的韩福才案是3.5万元，最高金额的陈同海案高达1.9亿元。从两案的判决结果来看，韩福才被判处8年有期徒刑，陈同海则被判处死刑缓期两年执行。这样来看，判决的轻重程度似乎与涉案金额的大小成为正比。事实上，如此理解是有偏颇的。在表2中，如果将判决结果的轻重程度拟换成数字表示（有期徒刑为程度1级，无期徒刑为程度2级，死刑缓刑为程度3级，死刑为程度4级），联系表2的有关各列项，则可以得到图1所示的曲线图。⑧为了图1可以得到有效直观的表示，有期徒刑为程度1级在图示中用纵轴100单位表示，无期徒刑为程度2级用纵轴200单位表示，死刑缓刑为程度3级用纵轴300单位表示，死刑为程度4级用纵轴400单位表示。

图1中代表判决轻重程度的上面一条曲线呈波状移动，代表涉案金额的下面一条曲线则有3次剧烈的波幅变化。两条曲线在个别区间似乎存在一定的关联关系，但总的来说彼此之间没有必然的关联关系。另外，从表2中可以看出，在被判处死刑的案件中，涉案金额较之其他案件也并不具有任何代表性特征。

（二）追缴金额、认罪态度成为减轻处罚的必备要件

虽然同为金额问题，但追缴金额作为一种非法定的酌定量刑情节，在多数案件中对被告人的命运似乎有着比涉案金额更直接的影响。所有考虑酌定“减轻刑罚”的高官贪腐犯罪案件中，追缴金额均为采纳率较高的因素：统计样本中51起案件的被告人全部退缴赃款、20起案件的被告人部分退缴赃款，依据相关的法律和司法解释，法院在审判时也都加以考量，并酌定减轻刑罚；拒绝退缴赃款的案件仅有1例，即徐炳松案，被告人因拒绝退缴而被法院判处无期徒刑（其涉案金额仅有55万元）；有6起案件判决书中对此未有明确表示。

图1　判决轻重程度与涉案金额数量关系⑨

尽管对追缴金额的考量很大程度上附随着一个相对较轻的刑罚，但在高官贪腐案中却仍然存在特例。以成克杰案和吴志明案进行对比分析：尽管两起案件涉案金额相距不大（成案为4109万元、吴案4733万元），且二人都主动退交全部赃款，但成克杰被判处死刑立即执行而吴志明被判处死缓。为何同样具有酌定从宽的情节，在两起案件的法律适用过程中司法人员却选择了对其不同的承认态度？成克杰案的二审裁决书中提出：“虽然成克杰曾表示愿意将受贿赃款退回，但本案的赃款是在李平的配合下被追缴的，成克杰的退赃表示，对本案赃款的追缴未起到任何实质性的作用，且赃款的追缴，并不能挽回成克杰的受贿行为对国家所造成的巨大损失和由此产生的极为恶劣的社会影响，成克杰不具有法定从轻、减轻处罚情节。”⑩参见北京市高级人民法院（2000）高刑终字第434号。而对吴志明案，法院的态度却是：“本案涉案赃款赃物已经全部追回，挽回了经济损失，可以酌情对被告人吴志明从轻处罚。”①参见江西省高级人民法院（2013）赣刑二复字第1号。不难发现，一方面，尽管是否可以完全追缴赃款对法院认定酌定量刑情节有影响，但被告人退交赃款的方式、态度和时机也在很大程度上影响着法院的认定结果；另一方面，“退赃表现”这一酌定从宽情节也不是在所有的案件中都会被采用，司法人员还会试图衡平追缴赃款数额与犯罪人造成的社会影响、侵犯法益的程度之间的关系，进而确立酌定量刑情节的采纳标准。但不可否认的是，“具有退赃表现”或者“退交全部（部分）赃款”成为目前高官死刑适用中被广泛考虑的酌定从宽情节。

综上所述，涉案金额在总量于既定限度之内时，尚可左右判决结果；而在其总量已经远远超越了法定情节基线的时候，这一标准已经逐渐成为摆在司法人员面前一种感性的模糊认识而非理性的情节规范；将追缴金额视为一定会被采纳的酌定量刑情节，也存在个案特例。

在表2给出的78篇高官贪腐案的判决书中，“认罪态度”这一酌定量刑情节被广泛适用：有54起案件的判决中以“认罪态度较好”作为对被告人减轻刑罚的情节，约占总数的68.0%；有4起案件的判决中以“认罪态度不好”、“拒绝认罪”为由，不采纳适用酌定减刑情节，约占总数的5.3%；有20起案件的判决中未考虑“认罪态度”这一情节，约占总数的26.7%。

通过对统计案件判决书的仔细研读可发现，“认罪态度较好”这一情节的行为内容主要有三类：悔罪行为、退赃行为以及坦白行为。这三种行为既可以组合方式构成“认罪态度较好”情节，在某些案件中，也可以单独存在的方式构成该情节。比如，在张家盟案中，法院认为考虑到被告人在“归案后能够主动交待未被掌握的部分受贿事实，认罪态度较好，且案发后赃款赃物已全部退缴”，①参见徐炳松案判决书，载《最高人民检察院公报》2012年第3号。故判处其无期徒刑。这样的表述方式无疑是将坦白行为单独看做是认罪态度较好的表现。又如，在田学仁案中，法院指出“被告人田学仁到案后能够主动交代有关机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，并如实供述自己的罪行，认罪态度较好；案发后，赃款已全部追缴”，②参见田学仁案判决书，载《最高人民检察院公报》2014年第1号。遂判处其无期徒刑。该判词中上述一个分号的细节，将坦白行为与退赃行为断开，令其单独构成了认罪态度较好的情节。而在许宗衡案、黄瑶案等案件的判决中，法院则将退赃行为和坦白行为共同列为认罪态度较好的表现。

（三）判处死刑时数额因素的司法意义并不明显

按照我国现行刑法的规定，若仅依据贪腐罪案中的数额因素而论，涉案赃款的金额超过10万元，法院便可以判处死刑。从表2可以看出，在判决书中对数额因素进行质证与考量的78起案件中，涉案金额不足10万的仅有3起：韩福才案（3万5千元）、韦泽芳案（6万元）和郑光迪案（9万元），除此3起案件不可适用死刑外，另外75起案件均可以判处死刑。

然而，迄今为止，诸多落马高官中共计6人被判处死刑，而因贪腐行为被判处死刑的仅有4人。③目前被判处死刑的高官实际共有6人，分别是胡长清、成克杰、王怀忠、吕德彬、郑筱萸以及段义和。然而从判决书来看，段义和与吕德彬分别以爆炸罪和故意杀人罪被判处死刑。所以本文不将其列为因贪腐行为而被判死刑的罪案。由此，本文将高官贪腐案件的死刑适用定为4起。尽管目前的立法、司法及学术趋势是限制死刑，但这样的判决结果不仅社会公众很难接受，就连不少学者也提出了质疑。④参见孙国祥：《受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，《法学》2011年第8期。

若仅以数额要件论，为什么在已达到死刑适用标准的75起案件中只有这4起案件最终被判死刑立即执行？笔者从这4起案件的判决书中，发现了某些共性的东西。

在胡长清案中，江西省高级人民法院指出：“胡长清上诉及其辩护人辩护提出，赃款、赃物均已清退，未造成损失，胡又主动坦白交待了全部罪行，具有酌情减轻处罚情节。本院经查明，本案的全部赃款、赃物系司法机关依法扣押、冻结、追缴的，并非胡直接退赃所致；胡交待自己的罪行属实，但在其交待前，司法机关已掌握了其受贿的犯罪线索和证据。”⑤参见江西省高级人民法院胡长清受贿、行贿、巨额财产来源不明上诉案第二审刑事裁定书（2000）赣刑二终字第02号。同其他高官贪腐案件的判决书相比，尽管此处法院已经确定了胡长清“主动坦白”行为的存在且涉案赃款被全额追缴，但却提出“追缴”不同于主动上缴，故拒绝将这一事实作为酌定量刑情节而考量。这样的裁决逻辑与多数高官贪腐案件的裁判情况是不同的。据统计，多数情况下，无论是被追缴还是主动上缴，法院在采纳酌定量刑情节时一般不做具体区分，只要涉案金额被追回的事实存在，一般都会被视作可采纳的减轻理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三部分内容，“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚”。抛开溯及力问题不谈，法院在胡长清案中硬性区分追缴和上缴是不妥当的。为何定死刑立即执行而拒绝已经存在的酌定量刑情节？虽然从胡长清案判决给出的证据事实不能得出准确的结论，但可以初步推测的几个事实是：胡长清案中被告人曾影响新余钢铁集团有限公司（国有企业）调整钢材品种、降价价格及支付货款；在1998年11月，中国工商银行新余市支行原行长朱浩坤被查处一事中，给中国工商银行江西省分行行长谢芳森打招呼，要求对朱浩坤尽量不要处理或从轻处理，妨碍正常的行政行为。换言之，胡长清案中被告人有多重违法犯罪行为存在。

在成克杰案中，最高人民法院在其死刑复核审的刑事裁定书中提出这样一段描述：“其行为严重侵害了国家公职人员职务行为的廉洁性，严重损害了国家公职人员的声誉，严重破坏了国家机关的正常工作秩序，造成了极为恶劣的社会影响，犯罪情节特别严重，应依法惩处。”①参见中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2000）刑复字第214号。初步判断，对成克杰的死刑适用裁决是基于其行为的恶性，而并非其官级高低或者涉案金额大小。那么与其他高官职务性犯罪的犯罪行为相比，成克杰行为的特殊严重程度体现在哪里呢？事后可以看出，一方面，一般高官的被请托行为主要集中在企业优惠政策、下级官员的提拔升迁上，而成克杰积极履行的被请托行为主要集中在道路、隧道等基础设施建设；另一方面，成克杰的受贿行为部分通过与其妻子李平的数次假离婚完成的，即除去基本的受贿行为外，还存在除贪腐行为之外的其他违法犯罪行为。

在王怀忠案中，公诉人举证“1994年9月26日，阜阳飞龙皮革有限公司副董事长杨晓明因涉嫌偷税犯罪被阜阳市人民检察院立案侦查，被告人王怀忠应杨晓明妻子蔡勤的请托，从中协调，为杨晓明办理了取保候审手续。1994年12月，王怀忠在海南省兴隆温泉度假村，收受杨晓明人民币6万元”，“2001年2月，被告人王怀忠为疏通关系，阻止有关部门对其问题的查处，利用担任安徽省副省长的职务便利，以急需用钱为由，先后两次向邓双梅、于旦生夫妇索要人民币50万元”。②参见山东省济南市中级人民法院（2003）济刑二初字第32号。这两条证据后来使法院在判决时得出王怀忠“索取贿赂后将绝大部分用于阻止有关部门对其犯罪的查处，犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩”的结论。③参见山东省济南市中级人民法院（2003）济刑二初字第32号。从这样的判决措辞中可以认定，王怀忠受贿行为的特殊性在于同时存在妨害司法秩序的犯罪行为。

在郑筱萸案中，直接导致郑筱萸被判处死刑的理由在于判决书中明确指出的，其“作为长期从事国家药品监管工作的主要领导，明知专项工作涉及对全国范围内药品标准的审查，与人民群众生命健康关系密切、关乎民生和社会稳定及政府管理能力，应当将专项工作列为国家药监局的一项重要工作，应当预见一旦专项工作处置失当将会造成严重后果，但其却将这一重要工作当作该局注册司的一项常规工作来对待，严重违反国家药监局《国家药品监督管理局工作规则（试行）》中关于‘国家药监局工作中的重大问题，须经局党组会议，局务会议研究讨论决定’，‘工作中的重要情况或重大问题，及时向党中央、国务院请示、报告，对重要工作和重大问题，必须在深入调查研究、认真听取和充分尊重有关部门和地方意见的基础上，提出切实可行的意见和建议，经国务院批准后部署实施，并加强监督检查’的规定，没有向国务院请示，没有召开局党组会议、局务会议研究，没有调研，没有听取有关部门和地方的意见，草率签发了187号文件，启动了专项工作，并将这一全局性的重要工作交由注册司一个部门来承担，仅指定一名副司长担任专项工作领导小组组长，负责此项工作，具体成员太多临时抽调，更换频繁”，并且，郑筱萸的行为“削弱了国家药监局的监管力度”，“使国家药监局对药品市场的管理、监管流于形式”。④参见北京市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第1599号。也就是说，郑筱萸的被请托行为已经剧烈触动了国家权力的完整性和绝对性，而非仅仅是公务员的廉洁性。

从上述案件处理情况的对比分析中可以看出，司法实践中，被请托行为的性质以及是否存在多种职务犯罪行为、非职务犯罪行为或违法行为，在更大的程度上决定了高官被告人的最终裁决处理。上述4起被判处死刑的案件，被告人的犯罪行为与中饱私囊的贪念所致不同，其行为明显破坏了国家权力体系的完整性。而从其他未被判决执行死刑的案件统计情况看，这种情况并不存在。

三、可能影响高官贪腐案裁判的其他考量因素

（一）异地审判对裁判结果产生影响的分析

我国《刑事诉讼法》第26 条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”利用这一规定，“我国对于90%以上的高官腐败案件基本实行了异地审判，形成了一道司法史上罕见的、非常独特的现象……实践证明，这些年来对高官腐败犯罪案件实行异地审判，取得了非常好的效果，有效地排除了案件查处中的各种干扰和阻力，也有效地消除了部分社会公众对审判工作的担忧和误解”。①赵秉志：《高官腐败犯罪与异地审判》，《法制日报》2012年9月19日。一般认为，将异地审判这一自发的审判模式形成一种固定法律制度的理由主要是为了排除干扰，确保高官腐败犯罪案件的审判公正。

异地审判的存在意义在于制约“不利”公正裁判的司法机制，从方法上解决高官案件的法律适用问题。然而，任何一种司法干涉势必产生两种法律效果：对判决结果的加重干预或减轻干预。异地审判希冀达到的“公正”是什么样的公正呢？笔者参考表1信息并结合判决书材料，以异地审判与定罪量刑的关系为核心制作了相应的统计表即表3。

表3　异地审判与案件处理结果关系图（1991年至2015年8月）②

田凤岐 无期徒刑 是 黄瑶 死缓 是郑光迪 有期徒刑5年 否 王华元 死缓 是朱小华 有期徒刑15年 否 孙瑜 有期徒刑18年 否麦崇楷 有期徒刑15年 是 宋晨光 死缓 是刘克田 有期徒刑12年 否 刘志军 死缓 否潘广田 无期徒刑 否 张家盟 无期徒刑 是田凤山 无期徒刑 否 张春江 死缓 是刘方仁 无期徒刑 是 黄胜 无期徒刑 是王怀忠 死刑立即执行 是 田学仁 无期徒刑 是刘金宝 死缓 是 刘卓志 无期徒刑 是张宗海 有期徒刑15年 是 周镇宏 死缓 是吴振汉 死缓 是 王素毅 无期徒刑 是徐国健 死缓 是 薄熙来 无期徒刑 是韩桂芝 死缓 是 童名谦 有期徒刑5年 是侯伍杰 有期徒刑11年 是 李达球 有期徒刑15年 是刘长贵 有期徒刑11年 是 刘铁男 无期徒刑 是王钟麓 有期徒刑12年 否 倪发科 有期徒刑17年 是张恩照 有期徒刑15年 否 季建业 有期徒刑15年 是张国光 有期徒刑11年 是 陈柏槐 有期徒刑17年 是朱作勇 有期徒刑12年 是 陈安众 有期徒刑12年 是杜世成 无期徒刑 是 周永康 无期徒刑 是

其中，未进行异地审判与进行异地审判的比例是28:52。在未进行异地审判的案件中，其裁量结果为有期徒刑的案件17起，无期徒刑的4起，死刑的3起，死缓的4起；在进行异地审判的案件中，其裁量结果为有期徒刑的16起，无期徒刑的15起，死刑的1起，死缓的20起。

一般认为，若不更换审判地点，被告人较有可能获得轻判甚或逃避司法程序；而采用异地审判就可以获得更为严苛的裁判。这样的隐忧正是将异地审判制度化的理由。从统计结果来看，在未进行异地审判的案件中，刑罚跨度从有期徒刑2年到死刑立即执行；而在进行了异地审判的案件中，刑罚跨度则从有期徒刑7年到死刑立即执行。就量刑的轻重程度来看，是否进行异地审判对高官贪腐案件的裁量存在一定但并不强烈的影响；而就定罪上来说不存在任何影响。是否进行异地审判对判处无期徒刑和死缓的变数带来一定的影响：未进行异地审判的案件，判处无期徒刑、死缓较少；进行异地审判的案件，判处无期徒刑、死缓较多。然而，一方面，从表3给出的统计总数就可以看出，不进行异地审判的案件在基数上本身就比采用者少很多；另一方面，进行异地审判对判处无期徒刑和死缓均有提升，无法判断到底判决结果是因此加重抑或是因此减轻。综上，目前的统计结果并不能支持“采用异地审就可以获得更为严苛的裁判”这一论断。

（二）作风问题对裁判结果产生影响的分析

《中国共产党纪律处分条例》第149条规定，“弄虚作假，骗取荣誉的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”；该条例第150条规定，“与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。与现役军人的配偶通奸的，依照前款规定从重或者加重处分。重婚或者包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分”。在这样的要求下，高官贪腐案的处理过程总能看到诸如“作风问题”、“道德问题”的潜台词在影响着案件的裁量。

《第一财经日报》的记者曾做过这样的报道，根据中纪委网站“案件查处”统计发现：2014年6月之前，贪腐高官在被开除党籍时，若涉及生活作风问题，表述有多种形式，包括“违反社会主义道德”、“生活腐化”、“道德败坏，腐化堕落”、“与他人长期保持不正当两性关系”等；2014年6月之后，除了四川雅安原市委书记徐孟加“长期与有夫之妇保持不正当性关系”及西安经开区管委会原副巡视员兼经开区城改办主任、经开区城建集团董事长邢长发“生活腐化，包养情妇”、安徽省六安市原副市长权俊良“严重违反社会主义道德”外，其他涉及生活作风问题大多表述为“与他人通奸”；其中涉及“与他人通奸”的官员包括，中国出口信用保险公司原副总经理戴春宁、国家信访局原副局长许杰、齐鲁工业大学原党委书记徐同文、湖北鄂州葛店经济开发区管委会原主任陈伯才、海南省原副省长冀文林、中央政法委办公室原副主任余刚、武汉市新洲区委原书记王世益、山西省监察厅原副厅长谢克敏、江西省吉安市政协原副主席林翘银、海南省政协人口资源环境委员会原主任赵中社、政协第十二届全国委员会经济委员会原副主任杨刚、湖南省政协原副主席阳宝华。①《十八大后已有10名政协高官落马通奸成高频词》，http://news.sina.com.cn/c/2014-07-16/012630525014.shtml，2014年12月6日访问。

然而，以表1作为基础数据可知，在高官贪腐案的裁判中明确提出“作风”一词的仅有1例，即童名谦案。在童名谦案的公诉人举证部分，公诉人提出：“这次衡阳市贿选事件败党败国，造成群众对党的不信任，严重损害了党和政府的形象，谁送的钱多谁就当选，是对红色政权的严重冲击。老党员都感觉共产党已经变质了，不代表群众，不为了群众，只为了钱，党的好作风和好传统都付之东流了。”②参见北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第873号。而这样的提出也仅存在于起诉书中，法庭对此事由的提出未给予明确回应。作为党风党纪，作风是必然的要求与标准；然而，面对媒体试图以此影响法庭外舆论风向进而影响庭审的态势，时下我国的审判人员还是表现出了相当克制的专业精神。

四、高官贪腐案的案件结构对裁量结果的影响

（一）案件的法律结构依然是定罪量刑基准

高官贪腐案的定罪是其审判中较少存疑的部分。从司法人员的角度来看，高官贪腐案的起诉通常被置于“双规”审查之后，这样的做法一方面便捷了司法机关的调查取证，另一方面则基本锁定了司法机关的起诉范围。无论是证据材料的来源还是犯罪人罪行的确立，高官贪腐案件的特殊性使其在进入司法程序之前就已经被设置了某种框架，而这样的框架既较好地帮助了司法人员把握案件事实，又在较大程度上限制了司法人员对犯罪人做出无罪推定的可能。综合而言，司法人员对高官贪腐案件进行妥当的定罪并不存在太大问题。从犯罪人的角度去看，得以走出“双规”程序的一个先决条件就是承认其自身存在的违纪行为；而在做出了违纪行为的坦白后，犯罪人也往往顺势放弃了在罪名认定环节的抵抗，甚至通过主动坦白自己的罪行来获得司法机关的量刑从宽认定。辩护律师在接到当事人的辩护请求后，更是经常将主动坦白作为可行有效的诉讼策略，并通过这样的策略在量刑上而非定罪上与审判机构进行博弈。故在这样的情况下，罪名认定受到非法定裁量因素的影响较小，案件的法律结构依然是定罪量刑的基准。

刑事案件的法律结构含有三种构成要素：法律规范、案件事实以及彼此之间的互相建构关系。③参见张心向：《在规范与事实之间——社会学视域下刑法运作实践研究》，法律出版社2008年版，第174-175页。从法律结构的视角去解析高官贪腐案就可以看出，高官贪腐案在适用法律规范时遇到的法律障碍很小，确定罪行关系的法条规定简单明确，需要司法人员通过重新解释来适用法律的案件几乎不存在。即使是学理上曾经讨论过的行贿受贿行为的多样性，也因高官贪腐案件中保护官员廉洁性法益的有限范畴而得到方向性的解决。相比盗窃行为的认定或公民财产法益这样一个宏大范畴，我国现行法律规范可以明确界定高官贪腐犯罪行为。就案件事实而言，高官贪腐案的案件事实具有极强的辨析度，个案事实与相应法律可以进行清晰有效的对接，不存在法律规制过程中的竞合问题，案件的处断也往往是以并罚的形式存在。可以说，高官贪腐案的审判过程中，事实与规范的互相建构一般在较简单的层面上进行，并不涉及较多解释学等刑法方法论上的争论。即使高官的身份牵引来政治因素对司法审判的干扰，但基于此类案件清晰的法律结构，司法人员在高官贪腐案的定罪环节也较少踯躅犹疑，结论上亦不存在太多学理争执。

（二）案件的社会结构对量刑影响大于定罪

不可否认，案件的社会结构对高官贪腐犯罪定罪量刑的影响在一定程度上会大于职级较低的普通公职人员的贪腐犯罪，这一判断的最基本的依据就是高官贪腐犯罪的社会关注度明显高于职级较低的普通公职人员的贪腐犯罪。另外，就是高官在我国政治生态环境中的影响力和权重不是职级较低的普通公职人员所能比肩的，如此等等，这些案件法律结构以外的因素都会以各种各样的形式悄无声息的“融入”案件的裁判过程中。根据笔者的统计，量刑而非定罪，在高官贪腐案中存在较大变动跨度，而这其中案件的社会结构对量刑的影响明显大于定罪。

基于前文的分析，在案件的法律结构清晰确定的情况下，案件参与人也只能（并正在）试图通过影响案件社会结构中相关因素的变化来左右高官贪腐案的裁判结论。根据社会学家Donald J. Black的观点，案件的社会结构由三种要素构成。①转引自张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，《中外法学》2012年第5期。首先，是互为对手的双方，在刑事案件中就是被告人与被害人，或称加害方与被害方。任何一个案件都有相互对立和交锋，即互为对手的双方，这是案件的基本构成。双方之间的社会地位和社会距离影响并决定了案件的最终处理。其次，是双方各自的支持者（或反对者），在刑事案件中主要就是检察官、被告人与被害人的律师或代理人、证人以及其他公开其倾向立场的旁观者等支持者。尽管支持者不能消除因案件社会结构的不同所产生的案件裁决影响，但支持者的社会地位愈高，将会给其所支持的一方带来更多的利益。如果被支持者是社会地位低下的人，则支持者的存在即便不能完全消除其面对地位较高的对手时的诸多不利因素，至少也可以在一定程度上提高其社会地位，缓解极端不利的境况，从而有助于法官对案件的处理均质化和平等化。最后，是介入案件裁判的第三方，在刑事案件中主要就是法官、陪审员等。他们作为案件的裁判者，构成了案件社会结构的另一个重要组成部分，其对上述人等所具有的不同社会结构的认知，以及法官、陪审员在案件中不同的价值及情感倾向，也造就了案件的不同处理结果。一般来说，第三方的社会地位与案件处理结果的权威性呈正比，换言之，与对立的双方以及他们各自的支持者的社会地位相比，第三方的社会地位越高，其行为越容易表现出更大的权威性。

高官贪腐案的社会结构具有较大的特殊性。从互为对手的双方来看，高官贪腐案没有具体被害人存在，抽象被害人则可以有很多所指，如党组织、公务员系统、信赖的公民群体等，是故，在此类案件中具体确定被害方是相对比较困难的，更难确定所谓二者之间的社会距离。即使在抽象意义上得到确认，一个无法解决的问题仍然存在：高官本身也曾隶属于其行为侵犯的对象组织。难以区分对手就难以划清界限，这也正是面对高官贪腐案，舆论群体很难准确寻找自己的观点定位与纠问方向的症结，而这种症结的存在使得对高官贪腐案的社会舆论横向跨度很大：从“作风问题”到“阴谋论”等。从双方各自的支持者（或反对者）来看，高官贪腐案是涉及国家权利日常运行的案件，一方面被告人的行为侵犯了国家公务员的廉洁性，另一方面被告人也会因自己职务属性的不同，伤害到原隶属部门的利益。在体系内部，贪腐高官已然被自己曾归属的体制所孤立，另外，加上我国目前的法律文本中有关高官贪腐案的罪名构成比较清晰，贪腐高官在庭审中希冀获得有力的支持因素，也往往会务实地采用抛开案件的定罪部分转而着力于量刑部分的诉讼方案。从介入案件裁判的第三方来看，公民与社会团体往往对贪腐高官的案件裁判持从重判决的呼声；媒体也着力对贪腐官员的作风问题进行报道，此类行为正是第三方通过各种手段影响案件的社会结构以期引导裁判走向的表现。法官，作为介入第三方的核心主体，在此类案件中的重要任务就是衡平案件裁决后的政治效果、司法效果以及社会效果，而在罪名变动幅度不大的情况下，法官必然在量刑的跨度上有不同的权衡。

那么，从目前的司法实践状况来看，案件的法律结构因素与社会结构因素如何共同作用影响着高官贪腐案件的量刑？

首先，以涉案金额为例。涉案金额属于案件法律结构因素，我国刑法对此类问题的规定集中在第八章和第九章，其中第八章贪污受贿罪的犯罪构成中，财物是确立量刑的核心情节。细数该章法律规定，或者描述了不正当获取财物的方式，如第387条、第388条等；或者规定了财物金额与定罪量刑的关系，如第383条。很明显，在实证法的意义上，“金额”是确定此类案件中犯罪人“罪行的分量”之标准。以薄熙来案为例，就2044万元的涉案财物金额来看，薄熙来的“罪行分量”应是异常巨大的。若是为了实践实证法的正义，则用死刑立即执行的判决以衡平如此巨量的罪行无可厚非（正如王怀忠案、郑筱萸案的处断结果所昭示的），可事实上，薄熙来被判处无期徒刑。阮齐林教授对此结果的解读是因为薄熙来的罪行构成里，没有“人身伤亡”或者“不可饶恕的损害”，而没有这样结果的贪污受贿罪，其“罪行的分量”是不足以被判处死刑的。换言之，金额的标准在作为高官贪污受贿的案件中，其决定力已然失效；那么，继续推导的结论则是有关高官贪污受贿罪的法律条文应当含有对人身健康、公共安全等类似法益的维护功能，且只有当贪污受贿罪具有此类法益侵害的结果时，判处死刑才是符合刑罚公正原则的，但在此次修正前的我国刑法条文下，在贪污受贿罪的法律设置中考虑这样的情节，其在实证法意义的解释上是有漏洞的。

其次，以追缴赃款、认罪态度等酌定量刑情节为例。追缴赃款、认罪态度等实际上主要属于案件社会结构因素，虽然其在我国“刑事法律”中的规定主要体现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条：“在从严惩处受贿犯罪的同时，对具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。”然而事实上，在本文统计的大部分案件判决中，都存在这样的表述：比如“具有退赃表现”或“具有悔罪表现，退交全部受贿赃款”。①参见陈良宇受贿、滥用职权案判决书，载《最高人民检察院公报》2009年第1号；黄胜受贿案刑事判决书，载《最高人民检察院公报》2014年第2号；刘志军受贿、滥用职权案判决书，载《最高人民检察院公报》2013年第6号等。诸如此类的酌定量刑情节竞成为司法人员在处理高官职务性犯罪中的优先考量因素，且大大超过了法定量刑情节的决定力度。在孙国祥教授统计的2010年12名高官受贿判决中，无一例外地依此理由进行了“减刑”适用，这与同年其他案件的死刑适用状况是不符的。②《最高人民法院工作报告（2010）》中指出，“各级法院办理减刑、假释案件51.3万件，同比下降3.6%”。对此，孙国祥教授的评价是：“司法上的这种调整大都倚重量刑情节的裁量性实现，缺乏法律与政策的支撑，多少带有随意性。”③孙国祥：《受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，《法学》2011年第8期。从上述统计数据可以看出，这种随意性的突出表现就是“认罪态度”这一酌定情节的被过度适用使得“死缓已经成为高官死刑判决的常态”。④同上注，孙国祥文。值得注意的是，在徐炳松案中，认罪态度虽然也进入了法官的裁量权衡视野，但这里却是在进行消极意义上的适用。该案中，南宁市中级人民法院指出，“案发后，被告人未退赃款，且认罪态度不好。为严肃国法，维护社会主义经济秩序，打击经济犯罪，惩治腐败”，最后将受贿金额仅为55万元的被告人判处无期徒刑。①参见广西壮族自治区高级人民法院（1999）桂刑经终字第31号。

再次，以高官贪腐案裁判中的死刑适用为例。尽管目前的学术趋势是限制死刑，但我国大众传媒在面对仅有4起适用死刑的裁判结果时仍很难接受：仅以贪腐数额要件论，统计样本中有75起都已经达到了适用死刑的量刑标准，而只有4起案件法院判处了死刑立即执行，其原因就在于这4起案件在案件社会结构上的特殊性。笔者认为，在此类案件中适用死刑，是在同时兼顾法律效果和社会效果；且值得注意的是，基于高官贪腐案件的社会结构，案件裁决过程中政治因素的考虑对量刑的影响要远大于案件法律结构对量刑的影响。从本文统计的4起死刑适用中即可见一斑。胡长清案中，其贪腐犯罪中的被请托行为主要影响了国家钢铁能源的市场分配秩序，而这种分配秩序在我国现行经济制度下是应当由国家权力机构而非某个人来进行统一调控的，是故，在处断过程中，与普通的高官贪腐案件不同，法官对其犯罪行为的评价也就主要落脚在其政治影响上。另外，胡长清有阻碍司法运作的行为，且严重破坏了国家权力的完整性和司法运作的公正性。从政治角度看，胡长清贪腐行为的严重性已然超越了一般高官贪腐案件。成克杰案中，与胡长清的犯罪行为类似，其贪腐犯罪中的被请托行为也破坏了国家对地区基础建设的合理控制，伤害了百姓民生利益和国家的政治利益。王怀忠案中，其被请托行为严重破坏了司法的公正性，在腐蚀国家司法系统的廉洁性、公正性时，对国家的政治权力系统的完整性造成了直接的负面影响。郑筱萸案中，其被请托行为大大伤害了国家医药品监督管理秩序，除贪腐行为本身必然具有相应法益的破坏之外，还存在巨大的隐性的政治负作用。总的来看，这4起案件的处断，法官的裁判行为已然超越案件的法律结构，而更多关注高官贪腐案件的社会结构，考虑的重心也放在政治性上而非法律性上。从实证法正义的角度看，公务员职务犯罪存在的重要意义，即维护政府公务人员体系的运作以及贯彻国家要求公务员履行的职务范围内的工作。公务员职务犯罪的相关法律设置是为了国家机器运行而存在的。裁断此类案件时，法官在很大程度上需要认定超越案件法律结构的政治性、政策性价值，即只有制度运作受阻时犯罪人需要付出的代价，且惟有将社会效果、政治秩序作为第一顺位的司法诉求，才可以为法官在高官贪腐案中适用死刑提供支持。换言之，较之案件的法律结构，高官贪腐案的社会结构在量刑中起更大的作用。

再其次，以异地审判制度为例。异地审判制度使案件的社会结构因素发生了重大变化，因为高官在一个地方为官多年，他们为了确保既得的权势和谋取更大的利益，必然要利用其职权，在重要部门包括公安司法机关编织盘根错节的关系网。一旦东窗事发，其庞大的关系网便可能发挥作用，使得司法机关查办案件时，时常遇到意想不到的困难和阻碍。同时，有些腐败高官可能曾经是当地司法机关的顶头上司，由被领导者处理领导者的案件，难免会受到地方权力和人际关系的不当干涉，势必难以确保审判的公正性。从统计结果来看，较之于未进行异地审判的案件，进行异地审判的案件中，判处死缓、无期的案件占大多数，而死刑适用数量大幅度降低。是否毫无保留的肯定这样裁判案件就更加公正或者说更为严苛的结论还为时过早。但可以肯定的一点就是，正是在这样的环境下，高官的“异地审判”在不远的未来将会成为一种惯例或制度性措施。

最后，以作风问题的渲染为例。作风问题是典型的案件社会结构问题，在有关周永康的案件通报中，中纪委转发新华社文称其“与多名女性通奸并进行权色、钱色交易。调查中还发现周永康其他涉嫌犯罪线索。周永康的所作所为完全背离党的性质和宗旨，严重违反党的纪律，极大损害党的形象，给党和人民事业造成重大损失，影响极其恶劣……2014年12月5日，中央政治局会议审议并通过中央纪委《关于周永康严重违纪案的审查报告》，根据《中国共产党纪律处分条例》的有关规定，决定给予周永康开除党籍处分，将周永康涉嫌犯罪问题及线索移送司法机关依法处理”。①《中共中央决定给予周永康开除党籍处分、移送司法机关》，http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201412/t20141206_39160.html，2014年12月6日访问。从统计来看，“根据《中国共产党纪律处分条例》的有关规定，决定给予某某开除党籍处分，将某某涉嫌犯罪问题及线索移送司法机关依法处理”这样的文字表述在中纪委给出的诸多官员查处通报中属于模板式存在。②更多案例可参见中纪委官方网站“案件查处”栏目。不难看出，对高官贪腐案件的纠问是分两步进行的：首先，党纪的评价与党籍的存废；其次，罪行的评价与刑罚的确定。基于高官们党员与官员的双重身份，高官贪腐行为中表现出的恶劣的作风问题必然会给其带来严肃的党纪处分，这是毫无争议且符合党章要求的。值得法律人注意的则是：虽然作风问题作为裁判要素来影响审判的这一现象并无太多的文本上的佐证，且我国司法人员也正以一种相当的专业素养来应对，但是从面对舆论媒体基于这个字眼而过度渲染的行为会在多大程度上改变案件的社会结构，继而影响案件的最终处理结果，仍需要做进一步观察。

五、贪污罪、受贿罪中应予关注的一些“情节”

通过对高官贪腐案进行分析后可以看出，有三类情节是在案件裁判过程中被考量较多的，也是《刑法修正案（九）》对刑法第383条修正之后，贪污罪与受贿罪的裁判中可予以较多关注的。其一，被请托行为的性质。一般贪腐案件中，被告人做出的被请托行为多半是经济利益上的优惠，比如特殊的政策利好、投竞标时的优待或者大型企业税收上的折返点等等，但是，也有部分被请托行为的性质超越了经济层面，触及较为敏感的行政、司法层面。比如在王怀忠案中，其被请托的行为就干预了司法侦察。当这样的行为情节存在时，除了立法保护的公务员廉洁性法益被损害之外，被请托行为还附带了对其他法益的侵犯。从实践来看，存在这样情节的案件，裁决结果也往往较重。其二，是否存在其他违法犯罪行为。从立法角度来看，数罪并罚的原则本就会使得被告人刑罚加重。官员的贪腐犯罪，除刑法第八章规定的罪行体系内部的并生犯罪之外，也比较容易和其他类型的犯罪同时产生。比如成克杰案中，成克杰通过和妻子数次假离婚来试图保存受贿赃款。在贪腐犯罪行为之外，还存在其他违法、犯罪行为，这样的情节存在自然也会对裁决带来加重影响。其三，对公民、国家利益的损害程度。这是《刑法修正案（九）》特别强调的一款量刑情节，也是可以对此类犯罪适用死刑的条件。同普通官员的贪腐行为相比，该情节较多地存在于高官贪腐案中。从本文统计来看，大半副部级以上官员的贪腐案中，都有该要素的考量。值得注意的是，贪腐犯罪并不是结果犯，该情节也只是犯罪行为的结果，但此处却被当作开放性情节而存在。此类案件的审理过程，法官除了要对被告人的行为做出实质性的评价之外，对被告人行为的结果也要做实质性的认定。其四，部分酌定量刑情节。除了自首、立功等法定量刑情节之外，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，在刑法此次修订后成为立法明文规定的酌定量刑情节。从本文的分析统计来看，这些情节早在《刑法修正案（九）》颁布之前就已在实践中起到了很大的作用。其中，退赃情节已经成为贪腐罪案中从宽判决的必需要素，而“减少损害结果发生”的情节在目前的判决材料中还未被广泛适用。需要关注的是退赃和追缴的不同。从立法文本来看，赃款被追缴并不能成为酌定量刑情节，而从裁判情况来看，部分高管贪腐案的审理过程中，若赃款得到大部分甚或全额追缴，是会被法官在量刑时予以考量的。笔者认为，可将赃款追缴归属于“减少损害结果的发生”这一情节之中，以保持条文解释的体系性。

总的说来，我国司法系统对于高官贪腐案法律适用及事实认定的把控还是比较谨慎的。不可否认的是，这类案件的社会结构因素正在真切地影响着案件的终局裁判，这种现象尤其体现在案件的量刑环节上。从最新的立法走向来看，《刑法修正案（九）》将数额与其他情节共同作为贪腐罪案的定罪量刑标准，可以解决现行刑法贪腐数额标准早已过时等其他相关问题，也可以更好地与刑事政策相结合以应对更为复杂隐蔽的贪腐案件。值得注意的是，贪腐案件的裁判中，该修正案无疑扩大了司法者自由裁量权的行使范围，司法实践中也应出台相应的衡平机制。无论何种案件，案件的社会结构因素对案件裁判过程中的影响都是不可避免的，然而就时下中国刑事法治现代化的进程来看，司法者是否过度地考虑或者刻意地迎合社会因素在高官贪腐犯罪裁判中的分量的问题，需要给予高度警惕，因为这不仅会使这类案件的裁判有可能在某种程度上脱逸罪刑法定原则的约束，也会对这类案件的裁判的公正性以及可预测性产生重大的影响。

（责任编辑：杜小丽）

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孙超然，南开大学法学院博士研究生。