权利冲突与竞合下的公民通讯自由权保护

潘佳玲

（华东政法大学 法律学院，上海 200333）

随着信息化时代的到来，现阶段的社会正在从传统纸质通信时代向信息化通讯时代迈进。但与此同时，公民通讯自由所面临的现实挑战也十分突出，通讯的“无边界化”与公民权利形式的日益多样化导致通讯自由的行使经常与国家权力、其他公民基本权利发生冲突或竞合。2011年发生的世界新闻集团“窃听门”事件就是表达自由与通讯自由相冲突的典型事例。尽管如此，就我国对公民通讯自由权的法律保护来说，仍显得相对滞后。除我国《宪法》、《刑法》和《电信条例》等有一些抽象的规定外，其他法律、法规并未对公民通讯自由权的法律保护提供详细而完善的规制。因此，本文将通过对通讯自由权的属性研究，进而梳理通讯自由权与其他权力或权利之间所存在的冲突或竞合关系，并在此基础上提出解决这些问题的相关建议。

一、通讯自由权的属性界定

对于通讯自由权的属性，各国宪法的规定各不相同：有的国家宪法把通讯自由列入人身权利中；有的国家则列入表达自由中；还有的国家直接列入家庭私生活中。从我国宪法的发展历程来看，新中国成立后的宪法对通讯自由权利属性的认定始终处于一种摇摆不定的状态：1949年《共同纲领》第5条可以理解为通讯自由权既具有人身自由的属性又具有表达自由的属性；1975年宪法和1978年宪法则将通讯自由权归入了表达自由的范围；而1954年宪法和1982年的宪法又将其归入了人身自由的范畴。不仅是国内外的立法对于通讯自由权有多种的性质界定，宪法学界对该权利的属性认定也各有不同：传统上，学者们普遍认为通讯自由属于人身自由权的内容，属于人身自由的一种特殊形式；但也有学者从该自由能够促进人格自由发展的角度，或者从其经常与人的精神活动相关的角度，认为这也是一种精神自由，或者更具体地来说是精神自由中的表达自由；更有学者则干脆将通讯自由纳入到自由权这个更大的范围之中。

笔者以为分析通讯自由的属性，首先应当清楚通讯自由的内容。在我国，《宪法》将公民通讯自由权表述为“通信自由和通信秘密”，两者既有联系，又有区别的。一方面，二者是不可分割的，如果只承认通讯自由权而无通讯秘密权，公民的通讯自由就没有保障，相反如果只承认通讯秘密权，而无通讯自由权，公民的通讯权就无法实现；另一方面，两者又有区别，通讯自由是表达思想的一种方式；而通讯秘密权则是公民个人隐私的一项内容。明确了两者的关系，就可以进一步分析通讯自由的属性问题。笔者认为，将通讯自由权纳入人身自由范畴无可厚非，通讯自由的实现无疑需要通讯主体人身自由的充分保障，如此才能确保通讯主体通过电讯方式所传达的思想、情感是自由的。但同时，通讯自由权在属性上也应当纳入表达自由的范畴，通讯所传达的信息很大程度上是通讯主体思想、情感的表达，只不过表达的内容是借助通讯工具的方式传递的。从本质上来说，凡是涉及主体思想、意志、行为目的的行为都应属于表达自由的范畴。综上分析，通讯自由权是一个既具有人身自由属性又具有表达自由属性的宪法基本权利。

二、通讯自由权与其他权力/利的冲突

正如上文所述，通讯自由权具有双重属性，也正是由此导致公民享有的通讯自由权往往不是绝对的，而是相对的。特别在与其他权利发生冲突时，权利的享有和行使将在一定限度内受到限制。

（一）国家权力与公民通讯自由权的冲突

从法政治学角度来讲，国家权力戴着“善”、“恶”两幅面孔，而人们往往更关心如何有效遏制权力的“恶”。具体到国家权力与公民通讯自由权之间，一般国家的宪法在规定时都附有一定的限制性条件，例如西班牙宪法就规定“司法决定的情况除外”；魏玛宪法规定“其例外惟依联邦法律始得为之”。可见，国家权力在一定程度上限制着公民通讯自由权的行使，其中尤以刑事侦查权为甚。以监听、信息拦截等侦查手段为例，技术日益精密的侦查手段将不可避免地对公民的通讯自由权造成冲击。而冲突的焦点就在于：当为保障更大国家利益而需要侵犯公民通讯自由权时，如何将该侵犯后果控制在最小范围内。我国在这方面的立法规制略显不足，其中，1982年《宪法》只是粗略地规定“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检查机关依照法律规定的程序对通信进行检查外……”，而至于刑事侦查的法定程序究竟如何则没有更进一步规定。虽然我国2012年新修的《刑事诉讼法》通过专章规定弥补了刑事侦查缺乏详细程序的漏洞，确定了严格的侦查技术适用范围和审批程序，但法条中“其他严重危害社会的犯罪”、“必需的”、“必要时”等词的出现还是给刑事侦查留下了一定自由裁量的空间。

在域外，不少国家对技术侦查措施的运用也进行了规制。在美国，运用技术侦查手段对公民进行监听、监视的行为将受到美国宪法第四修正案的约束。美国通过宪法修正案确定建立监听、监视的司法审查制度的必要性，并就此明确如有必要必须实施监听，须事先获得司法机关签发的许可令状。修正案还明确规定了监听的性质、范围和期限，以期在维护国家安全的同时最大限度地保护保护公民的通讯自由。同样，在法国，1991年通过的第91-646号法律在刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题做出了详细规定。此后，法国又根据1993年和1995年的两个法律补充决定完善了刑事诉讼法典，给电讯信息截留套上了更为严酷的程序枷锁。法律规定预审法官在作出批准电讯截留决定前必须事先通知国民议会主席，才能行使截留措施，此外，如果截留的对象是律师，预审法官还必须事先通知律师公会会长。

可见，国家权力与公民通讯自由权冲突并不简单是一个控制权力或限制权利的问题，关键是控制或限制的程度或标准问题。在多大的范围上权利应让步，或控制权力有一个怎样的界限，这些都是我国接下去需要考虑的问题。笔者比较倾向于建立类似于英、美、法等国的司法审査程序：侦查程序的启动，必须事前获得司法机关的批准方可进行；技术侦查措施的运用也有范围限制，除非必要和符合法定范围不得实施；即使符合上述条件允许使用技术侦查措施，也必须遵守必要性、合理性原则，做到手段与目的相适应。

（二）法人知情权与公民通讯自由权的冲突

通讯的形式越发展，内涵越丰富，权利主体间的相互关系则会变得越复杂。由于宪法所保护的利益与价值的多元化，数个主体之间不乏存在相互对立的权利，一主体权利的实现往往是以其他主体权利的牺牲为代价。基本权利之间的冲突表现是多样的，以在工作场所使用网络技术监控雇员的电子邮件信息、即时通讯内容为例，该行为一般被视为法人知情权与公民通讯自由权的冲突。有学者认为，按照宪法对公民通讯自由权的规定，这一权利不应因场合的不同有所限制。据此理解，雇员在工作场合进行或公或私的通信均是行使通讯自由权的体现。但是也有学者主张，基于通讯自由与通信秘密保护的目的（在于防止国家干预私人通过通信的方式表达其个人意志），其范围应以公民个人之间的私人信件为限，个人在工作职责中发生的通信在内容和性质上并不属于个人意愿的表达方式，不适用宪法通信秘密的规定予以保护。对此冲突，我国的司法判决似乎并不倾向于将个人基于其职务的通信纳入通信秘密的范围。在2002年王志高诉其工作所在律师事务所擅自开拆当事人向其个人法律咨询信件的行为侵犯其通信秘密案，湖南省株洲市区级法院驳回原告的诉讼请求的裁判也印证了这一法律见解。

其实，关于法人知情权与公民通讯自由权的冲突问题由来已久。1994年，国际劳工组织提交的一份报告显示，在美国的保险、电讯、银行和航空公司售票等领域，80%的工作人员表示遭受到来自公司的窃听或计算机监视。迫于舆论的压力，美国国会《电子通信隐私法案》（简称E C P A）提出了“同意例外原则”，即雇员对通讯秘密权的全部或部分放弃。区别于我国司法判决的“一刀切”做法，“同意例外原则”体现了对两种权利之间的协调。法律禁止法人对雇员的窃听和计算机监视，但是雇主在取得雇员同意情况下进入授权范围内查看雇员电子邮件的情况，就不能视为侵权行为，但若超出了授权的范围或者存在显失公平的情形时，则应认定为侵权。

正如同法人知情权与公民通讯自由权之间的关系一样，当两种基本权利发生冲突，难以确定哪一个权利效力优先时，我们有必要借鉴美国创设的“同意例外原则”，包括制订合理的公司内部有关监察电子邮件政策，确保该政策的“合法”、“合理”，监察的范围必须确定；定期制度提醒，让员工明确自己在工作场合所进行的通信有被查看的可能；妥善处理获取的信息，若不慎或有意外露后，雇员应承担的责任。可以说，美国的“同意例外原则”坚持了对所有的基本权利按比例公平地予以制约，以维护各基本权利的核心领域，使所有的基本权利发挥效力，而不是“一刀切”地否定或肯定某一个权利。

三、通讯自由权与其他权利的竞合

通讯自由的边界扩大使得其与各项人权之间的不可分割性和紧密结合性表现得更为突出。其中尤以通讯自由权与表达自由权、隐私权、住宅权的竞合关系为甚。

（一）通讯自由与表达自由的竞合

正如上文的分析，通讯自由通常被认为具有表达自由的属性。因此，通讯自由与表达自由之间具有交叉竞合一面：通讯离不开表达行为，而表达有时亦可通过通信方式表现出来。如1948年的《世界人权宣言》第十二条规定“……任何人的通信不容无理侵犯……”，该规定涵盖了利用各种通讯载体向个人和团体发收信息的通信行为，而第十九条规定“……寻求、接受和传递信息的权利……”，则是对表达自由的直接规定。但这两条规定在分别适用于新型通讯方式时，体现了一个权利行为影响通讯自由与表达自由两个实质权利的实现问题。但其实，表达自由和通讯自由之间并非完全一致，一般的表达行为往往是以不特定的多数人为传达对象的精神活动，而通讯自由，通常则是以预期的特定人为传达对象进行的。相比较而言，表达自由的权利属性更为外放，而通讯自由则相对内敛。因此，公民在行使表达自由时可能会不自觉地侵害到另一主体的通讯自由权。例如某一公民以言论、新闻、出版物的形式公开其与另一公民的通信内容时可能会对通信当事人造成负面影响或泄露个人隐私。基于权利保护的对等性，当表达自由与通讯自由发生竞合时，我们主张对通讯自由的保护给予一定程度的“倾斜”。1966年《政治权利和公民权利国际公约》第十七条和第二十条的规定就印证了这一法律价值的判断。这两条规定都提出任何主体都不得随意侵犯公民的通信秘密权，即使对通信秘密权的限制也要满足国际人权法的法定条件，可以看出如此规定的终极目的都在于通过对表达自由的适当限制来保护公民的通信秘密权。

（二）通讯自由与隐私权的竞合

由于通讯秘密和隐私权一样都具有排他性和隐秘性，因此根据权利竞合理论，通讯秘密显然与隐私权的内容有重叠之处。但是这两者之间的竞合却是一种重叠竞合而非上文提及的交叉竞合，这就意味着当发生隐含公民隐私的邮件被偷阅等情况时，一旦认定属于侵犯隐私权的情况，受害者就不得同时申诉通讯秘密也受侵犯，否则权利保护就没有了边界，影响到实际权利的应有价值，不利于从主观上尊重行为人的权利意志要求。而关键的问题则是权利主体究竟应主张公民通讯自由权或者隐私权受到侵害?目前来看，无论是学术界还是司法界似乎更倾向于隐私权的论断。其中，学术界多数倾向于认为擅自披露公民间交互信息或是电子邮件信息的情况属于侵犯公民隐私权。司法案例中，2004年王卫宁诉昆明电信公司于主叫方不知情情况下开通来电显示业务侵犯通信秘密权和隐私权案的法官也最终将被告的行为界定为涉嫌侵犯公民隐私权。但从实践来看，这样做的效果未必都是好的，反而有摒弃公民通信秘密权的嫌疑。通信秘密权不是一项普通的权利，它是我国公民享有的一项宪法权利。若将通信秘密归于隐私权的内容中，则人为地将通讯自由与通信秘密分离，公民通讯自由权仅指自由通信，丧失了权利的宪法价值。当然笔者并不认为，所有通讯自由权与隐私权竞合的场合，都只能主张公民通讯自由权。这是一个“具体情况，具体分析”的问题。任何一个权利的存在都是独一无二的，权利与权利之间只可能存在相似性，而不能完全彼此替代。因此，面对通讯自由权与隐私权的竞合，我们要做的是更进一步区分通讯秘密与隐私权之间的细微差别。较之通讯秘密权而言，隐私权更侧重于内容的私人性和隐秘性，因此在判断时有必要考察侵权人的主观目的。

（三）通讯自由与住宅权的竞合

作为公民人身自由的一种重要体现，住宅权是指公民在自己的住宅内享有充分的行为举止的自由，并且住宅不受非法搜查和侵害。因此，从概念来看，通讯自由似乎与住宅权没有直接的关联性。以传统纸质通讯年代为例，只有在信函传递过程中才会发生通信秘密受侵害的情况，一般与住宅权关系不大。但随着信息时代的到来，传统通讯工具逐渐被现代通讯工具所取代，电话、计算机、网络等通讯载体开始进驻住宅中，而一旦行为主体对这些住宅内的现代通讯载体实施监听、监视时，就直接涉及到公民住宅权的侵犯问题。因为按照住宅权理论，所谓对住宅的非法侵入或搜查等，不仅是指直接地非法侵入住宅内部的行为，还包括在住宅外部通过一定的技术手段，如光学望远镜、电子探头等获取私生活空间内信息的行为。因此，按照这样的逻辑，行为人对住宅内通讯自由的侵害也将同时构成对住宅权的实质侵害。

对此，世界性人权法案和各国宪法采取了不同的规定方式，主要有同文式和分列式两种。所谓同文式，即在同一条文中罗列通讯自由和住宅权两种权利，以此强调二者不仅具有某种特殊联系性，而且给予同等的法律保护。《世界人权宣言》第十二条和《公民权利和政治权利国际公约》第十七条就采用了此种规定方式。而后者则意味着在不同条文中分别规定这两种基本人权，以此突出两种权利的不同属性和所拥有的独立性地位。我国1982年宪法第三十九条、第四十条就分别规定了公民的住宅权和通讯自由权，日本的宪法也是如此分列规定的。日本立宪者此举主要是考虑到两种权利属性的不同。对公民住宅权的侵害，一般必然侵害公民通讯自由权利。对通讯自由权利的侵害，如果侵害行为发生在公民住宅中，必然构成对公民住宅的侵犯，如果侵害行为发生在公民住宅范围外，则不构成对公民住宅权的侵害。如此看来，对住宅权的侵害后果往往比单纯侵害通讯自由权的后果将更为严重。这也难怪诸多实践中的诉讼案件原告主张住宅权侵犯。但笔者认为，并不是所有后果严重的权利侵犯都应主张住宅权的侵犯，问题的焦点更在于辨别行为人的主观意图。如果行为人的主观意图在于侵犯他人通讯自由，那么住宅不过是一个侵犯行为的客体而已，住宅权的侵犯也仅仅是附随的后果。故在法律上，侵犯住宅权的罪名有时应被侵犯通讯自由的罪名所吸收。

四、结语

信息的“无边界”传播都必须以通讯自由基本人权的实现为基础的。对此，研究通讯自由在权利冲突与竞合下的宪法保护，有着重要的现实价值。对此，笔者不提倡一味划清权利界限的做法，相反更主张的是从权利冲突和竞合的理论出发，进行法律价值的选择，以此体现法价值的相对性原理，遵循法的基本特性来平衡通讯自由权与国家权力及其他基本权利所发生的冲突和竞合，使公民通讯自由权真正成为一项宪法的基本人权得到应有的尊重和保护。

［1］刘素华.论网络时代通讯自由的性质［J］.国家行政学院学报，2003（3）：64-67.

［2］莫纪宏.宪法学［M］.北京：社会科学文献出版，2004：316.

［3］杨海坤.宪法学基本论［M］.北京：中国人事出版社，2002：135-136.

［4］余叔通，谢朝华.法国刑事诉讼法典［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：51-52.

［5］王贵国.国际IT法律问题研究［M］.北京：中国方正出版社，2003：443.

［6］张翔.基本权利冲突的规范结构与解决模式［M］.法商研究，2006：94.

［7］周伟.宪法基本权利：原理·规范·应用［M］.北京：法律出版社，2006：149-150.

［8］李剑，杨威.律师请王海代理索讨通信秘密权案［N］.法制日报，2002-12-23（05）.

［9］（韩）权宁星.基本权利的竟合与冲突［J］.韩大元，译.外国法译评，1996（4）：23-34.

［10］许崇德.宪法（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2004：177.

［11］陈鹏.全国首例起诉电信来电显示侵权案被当场驳回［N］.新华日报，2004-08-27（03）.

［12］许静.论网络时代公民通信自由权的法律保护［D］.武汉：湖北大学，2013.