浅谈缔约过失责任的请求权基础

亓静飞

摘 要：缔约过失责任源于《缔约上的过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，该文由德国法学家耶林于1861年发表。自该理论产生以来，关于该理论的争论就一直没有停止过。缔约过失责任的请求权基础也备受争议，理论界主要有“法律行为说”、“侵权行为说”、“法律规定说”、“诚实信用说”四种学说。目前对于缔约过失责任的请求权基础究竟属于何种学说仍不明朗，故明确缔约过失责任的请求权基础十分重要。

关键词：缔约过失；责任；请求权基础；赔偿范围

缔约过失责任是指：在合同缔约过程中，一方当事人违反了基于诚实信用而生的符合法律规定的先合同义务而致相对方的利益受到损失时应承担的民事责任。

一、法律行为说

该学说认为当事人之间的磋商行为本质上已构成一种法律行为，双方彼此之间形成了一种“准备之法律关系”，此种关系具有“类似契约之性质”。缔约过失行为正是对这种法律关系的挑战，其本质上应视为违反约定的先契约义务的违约行为。该学说在理论上又分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。耶林在提出该概念的时候，即坚持认为缔约过失责任的性质是法律行为。可该学术还是受到了学者的诟病，比如我国学者王利明就曾经指出，该学说混淆了缔约过失责任与违约责任的关系，在理论上不够扎实。同样学者王泽鉴也反对该学说，他认为该学说纯出于拟制当事人意思，系一时权宜之策，本身尚欠缺令人说服的力量。[1]

二、侵权行为说

该种学说认为，缔约过失行为，由于违反了法律规定的不得侵害他人财产权益的义务，其行为对他人的财产造成了一定的损害，与侵权行为的一般构成要件相契合，依照法律规定，侵权人应该承担相应的赔偿责任。据此，该学说坚持认为缔约过失行为应属于侵权行为的一种。该学说在德国民法典制定之后的十年内，成为占据主導地位的学说，并深刻影响到了欧洲的许多国家，比如法国、比利时等国。但该学说遭到了许多学者的反对。但是仍然有学者坚持此学说。

坚持此学说的学者主要从民法体系化的视角看待缔约过失责任的性质，他们大多都认为“以侵权行为来理解缔约过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”。还有我国的台湾学者也坚持“因缔约上过失致生损害， 系属侵权行为法律规范的范畴”。[2]也有学者从耶林创设缔约过失责任的目的和动机以及创立之时德国的法律背景的角度去考证，缔约过失责任的性质，他们认为：缔约过失责任的性质是侵权责任。[3]

三、法律规定说

该学说认为，缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为，缔约过失责任形成一项不同于侵权责任、违约责任的独立的债权请求权。这种学术观点首先被布洛克所倡导，我国学者王利明也从债的发生原因的角度认为，缔约过失责任与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系。并指出，信赖利益赔偿的请求权应为法律特别规定， 缔约过失责任是一种法律直接规定的债。[4]但自其产生以来，一直受到很多学者批评。有学者指出，该学说并不能直接说明缔约过失责任的性质，成为其的理论基础也缺乏理论依据，该种学说实际上并没有明确说明缔约过失责任的性质，逻辑上不能自圆其说，因此坚持法律规定说没有充足的理论基础。更有学者指出，将缔约过失认定为法律规定，等于并未揭示缔约过失之任何特质，即便将之与侵权和违约并列，那么这种法律规定又揭示了该种责任什么性质呢？法律规定说显然语焉不详。由此可见，该说也无法给予缔约过失的性质以圆满的解答。[5]

四、诚实信用说

有人指出该学说是目前我国理论界的通说，但是仍然遭到了一些学者的反对，笔者认为，梳理其中理由仍然很有必要。该学说认为，双方当事人为了缔结契约而进行磋商的时候，其关系已经变成法律上特殊的信赖关系，双方当事人除了要彼此承担相应的给付义务之外，还需要依照诚实信用原则的要求承担与之相适应的附随义务，保证双方能顺利缔结契约。我国学者李旭强也坚持该学说。[6]

学者反对该种学说的理由是：诚信原则作为现代民法的一项基本原则， 绝大多数民事违法行为均可视为对诚信原则的破坏， 以诚信原则作为缔约过失责任的基础， 很难体现出缔约过失责任的特点。另有反对此学说的学者也持这样的意见， 认为诚信原则不是无所不医的万灵妙药，其亦有自己特定的适用范围， 其主要适用于民事主体意思的生成外化的过程，至于其内心的真意的规范是无能为力的。只有诚信一个方面， 不足以确立缔约过失责任制度。王泽鉴亦认为：就缔约过失责任而言， 其法律基础也并非仅诚实信用原则。[7]由此可见，很多学者以分析诚实信用原则为基础，认为诚实信用原则并不是万能的，其地位不足以决定缔约过失责任的性质，这种看法是有一定道理的。

五、笔者观点

笔者认为，首先我国《合同法》在第42和第43条明确对缔约过失责任进行了规定，这种立法态度就表明了缔约过失行为本身的一种适法性，只有承认了这一点才能正确认识缔约过失责任的性质。单纯的坚持法律规定说，正如学者所说并不能解决其性质，反而显得画蛇添足，多此一举。在此基础上，笔者认为缔约过失责任的请求权基础是法律行为说在理论上更具有说服力。首先，基于“法律行为属于合法行为”（仅指与“违法行为” 相对立的那种不为法律所禁止实施的行为）这一理论。这点，由于合同法的明确规定，缔约过失责任是完全符合的；其次，法律行为的核心是意思表示，按照通俗的观点来说，所谓意思表示就是指将“希望发生私法上效果的意思表彰于外之行为”。[8]通常第三人可以直观体会到的方式也即当事人的言语或行为。传统民法理论认为，意思表示由两部分要素构成， 一是限定于追求私法上效果的一定意思内容； 二是这种意思借以表达的方式。[9]而法律生活中，意思内容的合法与否，客观上有待于意思内容披露之后才能判定，而意思表达方式的合法与否，亦有待于意思表达方式的形成方能感知。[10]这表明无论意思表示内容的合法或非法很大程度上带有当事人内心的“故意性”。我国《合同法》第42条和第43条规定的缔约过失行为均具有故意性。即缔约过失行为中当事人所表示出的意思内容不合法，且能使相对方的信赖利益受损，并且按照缔约过失行为人的意思内容所体现出来的行为就是能使相对方利益受损的行为。故从这一层面来说，缔约过失行为是完全符合法律行为的核心要素即意思表示的。所以笔者认为将缔约过失责任的请求权基础是法律行为说。（作者单位：武汉大学）

参考文献：

[1] 王泽鉴.缔约上之过失[A].民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社，1998：88-91.

[2] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（第1册）[M]. 北京： 中国政法大学出版社，1998：82.

[3] 张华.论缔约过失责任的性质[J].理论月刊，2006，8：102.

[4] 王利明.违约责任论[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2000：713.同样的观点参见：王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：309-317.

[5] 冉克平.缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角[J].河北法学，2010，2：115-120。

[6] 李旭强.略论缔约过失责任制度的几个问题[J].嘉应大学学报（哲学社会科学版），2001，2：25.

[7] 肖永平、刘珍兰.论缔约过失责任的概念和性质[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，2：14.

[8] 何孝元.法律学普及本[M]. 台北：商务印书股份有限公司，1976：379 .

[9] 王伯琦：民法总则[M]. 台北：国立编译馆出版，1963：149 .

[10] 高在敏.论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二[J].法律科学，1998，5：29.