行政执法与刑事司法衔接的理性审视

戢浩飞

摘要：行政执法与刑事司法的有效衔接，事关依法行政和公正司法，对共同打击违法犯罪、推进法治建设具有重要价值。行政执法与刑事司法衔接问题是一直困扰我国执法实践的难题之一，如何构建一个合法、规范的两法衔接机制是理论界和实务界共同研究的现实问题。在回顾两法衔接的历程、梳理两法衔接存在问题的基础上，应当着眼于克服基础理论薄弱、立法衔接不足、行政机关与司法机关定位不准、衔接程序粗陋等障碍，进而有必要厘清基本理论、完善立法内容、明确职责定位、规范操作程序等。

关键词：行政执法刑事司法衔接制度

中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0089-09

从理论上讲，行政执法与刑事司法作为执行法律的活动，“两者均是国家实现统治的重要职能方式，相互之间存在紧密的联系和内在的一致性，从而决定着两者之间的衔接关系”，①“因此，两者不仅可以并行不悖地存在和发展，而且可以有着某种互相衔接的关系”。② 由此观之，行政执法与刑事司法衔接问题（以下简称两法衔接）本是一个基础性的理论问题，而并不是近些年才出现的新命题。从实践上讲，自2001年国务院整顿和规范市场经济秩序以来，两法衔接的机制开始引起较大关注，正式拉开建立衔接机制的序幕。随后，两法衔接机制在全国各地广泛开展，并确立了一系列的制度，两法衔接的工作制度框架初步建立。自2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“完善行政执法与刑事司法衔接机制”以来，两法衔接问题再次成为社会关注的热点话题，引起了社会的全面回应。应当说，构建两法衔接机制是中央提出的一项重要任务。然而，两法衔接的实际情况如何，两法何以有效地衔接？似乎仍是一个悬而未决的突出问题。这些问题的存在，制约了两法衔接实践的发展，影响到两法衔接的有效运作。故此，实有必要对之予以探讨与厘清。

一、两法衔接制度的回顾

“任何一项法律制度的创设和生成都蕴涵着一定的根据，返回制度的历史原点，从源头上探究制度的本来面目，有助于发现制度背后的特性，并对当下具有重要的启示意义”。③ 因此论及两法衔接制度，有必要首先探究两法衔接的形成过程，分析其发展的基本脉络，这是审视两法衔接制度的基本前提。以现行的相关规定为主线，两法衔接制度的发展大致分为以下几个阶段：

（一）两法衔接的理论探索阶段

这一阶段大致从20世纪90年代至2001年，两法衔接主要表现为理论界的初步探讨。行政处罚与刑罚处罚的有效衔接成为这一时期讨论的焦点问题。由于行政处罚与刑罚直接涉及到行政责任与刑法责任、行政法与刑法的关系定位，属于两法衔接的基本范畴，因而可以视为两法衔接问题开始浮出水面。这一阶段具有以下基本特点：

⒈ 两法衔接的表述不一，范围狭窄。针对两法衔接的相关内容探讨，学术界没有统一规范的表述。有的表述为“行政处罚与刑罚”，有的表述为“行政违法与行政犯罪”，还有的表述为“行政处罚与刑罚处罚”、“行政处罚与刑事处罚”等，这些表述都是从法律责任形式的角度进行阐释的。作为一种制裁性方式，“在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果”。④故此，与两法衔接内容相关的探讨都集中于法律责任这一狭窄范围。正如学者所言：“在法律制裁体系中，行政处罚与刑事处罚占有十分重要的地位。……在这种情况下，正确界定行政处罚与刑罚处罚之间的关系就成为一个亟待研究的重大课题”。⑤

⒉ 两法衔接的视角单一，缺乏多维性。针对两法衔接的探讨，学术界均是采用理论分析的方法，注重于理论性探讨。这一时期的研究一般都是从三个层面展开：一是从理论层面上区分行政处罚与刑罚处罚的异同;二是从立法层面提出完善行政处罚与刑罚处罚衔接的建议;三是从法律适用层面思考行政处罚与刑罚处罚衔接的原则与方法。难能可贵的是，这一时期尚有一篇文章从部门行政法的角度探讨土地执法领域的行政处罚与刑罚的适用问题。⑥ 但总体而言，从部门行政法的角度进行实证研究的文章基本处于空白状态。

⒊ 两法衔接的关注度低，缺乏系统探讨。通过检索，据不完全统计，这一时期涉及行政处罚与刑罚处罚的论文仅10余篇。从法学部门分类看，从刑法的角度侧重于刑法学分析的论文4篇左右，其他则是从行政法的角度进行分析;从作者的身份来看，来自实务部门工作者侧重于实务研究的论文仅2篇，其他均是高校理论研究工作者。这一时期没有专门研究两法衔接内容的专著，仅在少量著作中部分地涉及相关内容。

（二）两法衔接的实践发展阶段

这一阶段大致从2001年至2012年。2001年，国务院开展整顿和规范市场经济秩序活动，正式将两法衔接提上重要日程。这一阶段，两法衔接具有以下基本特点：

⒈ 两法衔接的表述逐渐规范，趋于一致。从语义表述来看，官方文件先后经历了“行政执法与刑事执法的衔接”、“行政执法与刑事司法的衔接”的发展过程。在2006年之前，官方的文件均是以“行政执法与刑事执法的衔接”为表述方式。自2006年3月《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》下发后，所有官方的相关表述趋于一致，即统一为“行政执法与刑事司法的衔接”。

⒉ 两法衔接的关注度高，研究视角多样。这一阶段，理论界和实务界都高度关注两法衔接，在研究与探讨之中形成了三大基本派别：一派是以理论研究者为主体的“理论派”，不仅关注两法衔接的理论问题，而且研究两法衔接的具体机制，特别是具体领域内两法衔接的基本问题与对策;⑦一派是以检察院为主体的“检察派”，不仅强调加强检察监督的必要性，而且指出两法衔接中存在的问题，研究完善两法衔接的对策;另一派则是以行政机关为主体的“行政派”，从工作的层面探讨两法衔接中存在的问题并提出完善的建议。⑧

⒊ 两法衔接的特征鲜明，两大合力助推发展。正式拉开两法衔接序幕的是行政机关，国务院通过整顿和规范市场经济秩序，统一部署，明确提出加强两法衔接工作。以此为契机，全国各地成立了以政府为主体，以政府部门为成员的整顿和规范市场经济秩序领导小组。这一活动具有明显的行政性，即以行政机关为主力，以行政执法为基本手段。因此，两法衔接的正式推动始于行政机关的主导。为配合此项工作，司法机关（主要是检察机关）开始发挥重要作用。2001年9月，最高人民检察院颁布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》;2004年3月，最高人民检察院联合全国整规办、公安部下发《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》;2006年3月，最高人民检察院联合全国整规办、公安部、监察部下发《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。不难发现，“检察机关对衔接机制的深度介入，初衷是有利于整顿和规范市场经济秩序，但却导致了衔接机制定位的提升”。⑨在这一过程中，司法机关日渐发挥主导作用，行政机关趋于冷漠。经过行政机关与司法机关的共同努力与推进，两法衔接问题开始引起执政党的关注，其重要标志是2011年中办、国办转发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。

（三）两法衔接的全面深化阶段

这一阶段以2013年为界点，以《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的规定为标志，两法衔接被正式写入中国共产党的决定之中。从此，完善两法衔接机制成为举国上下共同贯彻的伟大决策，成为未来中国法治发展的一种重大路径选择，是当前和今后一段时期党和国家的一项重要工作。在此背景下，根据时代、环境和具体条件的不同，如何有效地进行两法衔接从而形成良性互动，成为行政机关与司法机关共同面对的现实问题。两法衔接全面推进的时机已经成熟，但是，两法衔接的实践却无止境。对两法衔接的全面深化发展，需要立法机关、行政机关、司法机关和社会公众等各方共同参与。更为关键的是，对于某些涉及两法衔接的核心问题，需要在探索、讨论、交流中达成共识，才能使两法衔接真正深入持久地开展下去。

二、两法衔接制度的反思

（一）理论研究有待深入，两法衔接的基础理论薄弱

综观两法衔接的发展过程，很容易发现理论研究在其中占有重要位置。在两法衔接正式启动之前，理论界的探讨及其形成的理论成果奠定了初步的理论基础。在两法衔接的实践阶段，理论界的探讨重点集中于关注两法衔接的实践问题，有“过于强调工作层面、解决现实问题”之嫌，⑩而基础理论研究不够。如果单从数量上看，关于两法衔接的研究已经是“硕果累累”了，特别是从2005年以来，每年公开发表的相关问题研究的行政法学论文均有近40篇。然而，这些研究具有明显的实务偏好，缺乏对基础理论的应有关注。正如学者所言：“我国行政法理论和刑法理论对这两种违法现象及其关系的涉足较少，尤其是二者的关系未受到我国法学界的足够重视。” 因此，两法衔接的基础理论研究尚显薄弱，两法衔接实践中的许多问题亟需得到基础理论的支撑。针对两法衔接的基础理论，比如行政违法与刑事犯罪、行政权与司法权、行政法与刑法等关系定位问题，还没有形成完整的、体系化的理论。一个不争的事实是，无论是研究的视角还是内容，两法衔接的理论研究都缺乏对交叉研究的重视，进而导致两法衔接处于真空状态，无法进行无缝对接。

（二）立法过于抽象，两法衔接缺乏立法衔接

从现有法律规定看，开展两法衔接是有直接的法律依据的。《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《刑事诉讼法》第108条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”除上述法律规定之外，规定两法衔接的条款散见于法律、行政法规当中。梳理这些规定，涉及两法衔接的内容，主要采取以下两种方式：一是采用抽象笼统的形式，明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关处理”。实际上，大多数法律均是在单行立法中采用这种抽象笼统的方式。这种方式的固有缺陷突出地表现在：原则性的刑罚规定，因可能不存在相应的具体规定而形同虚设;即使存在相应的罪刑规定，因构成要件、具体情节等因素可能十分牵强和不合理，导致两法衔接不协调。二是采用一种具体细化的形式，明确规定“依据刑法第X条的规定或以X罪追究刑事责任”。相较于第一种方式，这种规定方式少之又少。具体到两法衔接的实践，行政执法机关和司法机关不得不面对这种现实，即“当行政刑法规范规定对某种犯罪行为‘依法追究刑事责任时，由于刑法典及单行刑法对此并没有相应的罪刑规定，往往导致行政刑法规范难以甚至不能适用，成为形同虚设、没有多大意义的一纸空文”。 为解决立法衔接问题，国务院专门颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，中央办公厅、国务院办公厅转发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。通过以上文件，力求提供两法衔接的直接依据。但不可否认的是，以上这些规定无法有效地涉及刑事司法领域，缺乏应有的法定性。因此，从依法治国、维护法律统一的角度而言，完善立法成为两法衔接的必然路径。

（三）行政机关与司法机关定位不准，两法衔接缺乏内在合力

在两法衔接实践中，行政机关与司法机关的配合源于现实的需要即整顿和规范市场经济秩序。正是由于这种现实的需要，决定了行政机关与司法机关的关系不是直接立足于法律框架之内的，而是立基于一种实用主义的取向。在这种架构之下，行政权与司法权职责不明，行政机关与司法机关的关系实质上是松散的，缺乏明确性。因而，两法衔接中行政机关与司法机关缺乏内在的契合因素，两者缺乏共同配合的合力。如此一来，行政机关与司法机关仅仅是一种形式上的配合，容易受法外因素的影响与制约，难以形成一个内在的统一体。从两法衔接的实践发展过程不难看出，两法衔接最先是由行政机关推动的，“行政权具有明显的倾向性，政府总是更关心自己的行政目标和效率”，完全是出于特定目的。当整顿和规范市场经济秩序取得预期效果后，行政机关对两法衔接的关注热情开始减退。在行政机关逐渐冷漠的同时，司法机关（主要是检察院）对两法衔接却热情倍增，力图主导两法衔接工作，以之作为全面扩权的手段。在此实用主义观支配下，检察机关以法律监督者身份意图实现对行政执法的全面监督。当然，行政机关对此是质疑的，并采取拒斥、不合作态度：一方面，行政机关认为检察机关的法律监督权主要体现在诉讼领域，在行政执法领域其无权介入;另一方面，行政机关出于部门利益、人际关系等方面的考虑，不愿接受检察机关的监督。因此，除工商、税务等系统与司法机关建立了较为密切的衔接机制外，其他许多行政执法部门仍处于相对封闭的状态。值得深思的是，人民法院在两法衔接中一直处于失言状态，以事不关己的冷观姿势出现。鉴于两法衔接是“多中心主体”，不是一个机关的孤军奋战，需要充分发挥牵头部门、参与部门的作用。因此，如何正确定位行政权与司法权，寻求合作治理，是当下必须解决的重要问题。

（四）程序粗陋，两法衔接缺乏细化对接程序

从操作层面上讲，两法衔接问题“并不仅仅是一个纯粹的法理问题，而更重要的是一个法律实际问题”，因此，“要真正实现执法与司法领域的顺畅衔接，真正地实现依法治国的目标，就必须构建一套健全的程序衔接机制”。 衔接程序中最为重要的是案件移送问题。如何将行政执法中发现的涉嫌犯罪的案件及时移送刑事司法程序，防止案件移送的随意性成为两法衔接的首要问题。实践中，两法衔接的规定过于抽象，诸如移送的条件、如何移送、移送的期限、移送的对接程序等均缺乏可操作性的规定。况且，行政执法机关的层级复杂性也影响了案件移送的有效性。比如具有行政执法权的行政机关数量庞大，既有中央垂直管理的，也有省以下垂直管理的，还有地方分级管理的，不同的执法部门其移送的程序应当有所区别。这无形之中增加了移送程序的复杂性，导致有案不移、以罚代刑问题依然突出。在强化移送程序的前提下，应当建立体系化的证据制度。行政执法人员在行政执法中收集的证据如何在刑事司法程序中予以正确的使用，这是两法衔接的基本条件。在两法衔接实践中，行政执法机关如何有效地收集证据，从而提升两法衔接中证据的对接度，司法机关如何采信行政机关收集的证据，都是悬而未决的现实困惑。如果完全否定行政机关收集的证据，有违司法效率原则，极易贻误时机，浪费现有资源;如果过于肯定行政机关收集的证据，则有违刑事司法活动的专属性和独立性。因此，“两法衔接证据转化实际操作中的不规范、不统一就在所难免”，亟需对证据转化制度进行统一规范。同时，加强两法衔接中的公众参与制度也尤为迫切。无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，源于权力皆有滥用的可能，都有可能发生权力的异化。随着民主政治的发展、公民参与意识的增强，公众需要直接参与到两法衔接的实践中，直接表达自己的意愿与想法，寻求行政机关、司法机关与社会公众的合作与互动。缺乏公众参与的两法衔接，无异于国家机关自导自演地唱独角戏。

三、两法衔接制度的完善

（一）理顺关系，厘清两法衔接的理论基础

1.关于行政违法与行政犯罪的关系。“从逻辑上讲，行政执法与刑事司法的相互衔接源于行政违法与行政犯罪之间的逻辑关系”。 因此，在两法衔接中理顺两者的关系可谓至关重要。行政违法与行政犯罪具有明显的区别，如在归责原则、行为主体、责任形式、制裁机关等方面存在较大差异，但两者的区分也只是相对意义上的，“它们都具有行政违法性特征（违反行政法律规范），具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中即行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中”。因此，行政违法与行政犯罪并不是永不相交的两条平行线。在两法衔接中，“司法、执法部门在实际操作中不应该忽视这些联系，而要主动理顺二者之间的关系，尽量消除适用中产生的冲突”。 从理论上讲，“正是两者之间的这些共同和相异之处，决定了两者之间具有多方面的衔接性”，这种衔接性体现在以下方面：一是行政违法与行政犯罪具有衔接的对应性，但并非所有的行政违法和行政犯罪都是一一对应关系。有些违法行为只能是行政违法，不能构成行政犯罪;有些违法行为只能是行政犯罪，而不能是行政违法行为。二是行政违法与行政犯罪具有衔接的补充性，并非所有的行政违法都需要进行衔接。禁止将并未构成犯罪的行政违法行为作为犯罪处理，人为地纳入“两法衔接之笼”，防止异化两法衔接制度。

2.关于行政权与司法权的关系。两法衔接制度本质上是将行政权与司法权相衔接的一种权力运行机制。作为不同的权力形态，行政权与司法权无疑存在着本质上的差别。行政是管理、执行权，而“司法专依法律所定之归准，而为判断”。根据行政执法和司法实践的发展，行政与司法的一致性需要特别强调。“严格地区分司法权与行政权的界限是一种理想的自由主义国家观，但这种理想从未完全实现过”，极端的分权原则已经被现代社会所抛弃。实际上，行政权与司法权之间在分工基础上还存在合作关系。“在某种意义上，行政和司法是一对‘近亲：两者的目的都是实施法律，两者都被认为带有高度的技术性，因而主要是独立于政治的精英管理过程，行政官与法官一般都同样不是选举出来的”。 因此，“行政机关积极、主动地处理公共事务，为司法权的运行创造了良好的外部环境;司法机关消极、被动地解决社会纠纷，也为行政权的行使提供了稳定的社会秩序”，两者互相配合、协作一致。因为，从本质上讲，行政权与司法权都是针对不法行为的，“基于行政不法行为而产生的刑事犯罪，存在着一个从量到质的递进关系，因而导致行政执法与刑事执法范围的互相消长。也正是因为如此，才使得行政执法与刑事执法相互衔接具备了客观上的可能”。具体到两法衔接的实践中，行政权与司法权的关系更多地体现为互相配合、良性互动的关系。

3.关于行政法与刑法的关系。行政执法与刑事司法直接涉及到行政法规范与刑法规范，是一种兼有行政法与刑法双重属性的法律问题。从规范意义上讲，行政法与刑法的界分是清晰的，两者之间存在较大差异。行政法是规范行政、行政权的法律规范，刑法是规定犯罪、刑罚的法律规范。但这种界限并非是绝对的，特别是随着行政刑法研究的推进，“其属于行政法与刑法两个部门法学的交叉领域”，两者的关系日益密切，故而“深入系统地研究行政刑法理论，建构起中国特色的行政刑法理论体系，为中国法制建设服务，已成为当务之急”。 正是行政法与刑法之间的这种关系，决定了在两法衔接中行政法与刑法之间必须保持协调统一。这种统一性至少表现在以下方面：一是调整规范具有相互信赖性。一方面，在行政法中规定刑事责任条款时往往只是笼统的规定，对刑法具有明显的依附性;另一方面，在刑法中规定犯罪行为时也有大量规定信赖行政法规范。此时，对刑事犯罪的构成要件的具体描述必须信赖于相应的行政法规范。二是调整范围具有交叉性。两法衔接中的违法行为，往往具有多样性，既属于行政法的调整范围，又属于刑法的调整范围。因此，这种行为既违反了行政法规范，又违反了刑法规范，调整范围具有交叉性。三是调整方式具有互补性。一般而言，针对某一违法行为首先应当适用行政法规范、追究行政法律责任即可。只有当行政法规范不能发挥有效作用、不能有效保障某种利益时，才引入刑法规范、进行刑事责任的追究。因此，刑事法律责任是一种补充性的责任方式。在两法衔接中，行政法律责任与刑事法律责任具有互补性。

（二）完善立法，实现两法衔接的顶层设计

1.关于立法模式的选择。总结理论界关于立法模式选择的探讨，主要集中于以下两种模式：一种模式是主张制定专门法，即制定两法衔接法;另一种模式是主张采用“行政法与刑法一体化方式”，即在行政法律规范中直接规定具有独立罪名和法定刑的刑法规范、在单行刑法中附属规定行政处罚内容。 客观而言，第一种模式既不现实，又过于浪漫。专门立法不是包治百病的万能药，特别是在两法衔接尚未充分成熟发展的情况下，贸然制定专门法实无必要。第二种模式体现了行政法与刑法的交融发展，主张两法衔接需要行政法与刑法领域的共同努力，力求两者的平衡协调。应当说，这是一种客观有效的方式，但这种方式忽视了行政执法的现实。据统计，自2008年1月至2012年12月，国务院公布行政法规99件，其中明确规定两法衔接条款的法规有69件，所占比例高达69.7%。这一数据充分显示，在现行法律体系中，行政法规在两法衔接中的作用不容小视。“因此，必须联系现行法律，特别是行政法规的规定来审视行政执法与刑事司法衔接工作的合法性与可行性”。故而，笔者认为，两法衔接的立法模式还有第三条路可走，即既采用“行政法刑法一体化方式”，又兼顾“授权立法方式”。根据《立法法》的规定，诉讼制度、犯罪与刑罚制度属于法律的保留范围，行政法规无权涉足。但是，现行行政法规当中大量规定两法衔接的内容。理顺这一矛盾比较可行的方式是，由全国人大常委会授权国务院进行两法衔接的立法实践。通过授权方式，国务院可以在现有规定的基础上，充分调研两法衔接的实践，将相关内容进行科学梳理，使其系统化。

2.关于立法内容的完善。立法内容的完善重点应当注意以下方面的问题：一是合理界定行政违法与刑事犯罪，确保行政处罚与刑事罪名的衔接。立法实践中应当以违法行为的类别、违法行为的情节轻重、违法行为后果的大小等作为法定衡量因素，保障行政违法与刑事犯罪的协调一致。二是合理设定制裁种类，确保行政处罚与刑事刑罚责任形式的衔接。“刑罚刑种与行政处罚则在结构上既要层次分明、轻重有别，又要连贯、衔接”。 “但是，现行刑法的某些刑罚种类比行政处罚还轻，致使两种处罚难以很好地衔接适用”。 如何平衡制裁种类中的罚款与罚金、没收财产罚与没收财产刑、人身自由罚与自由刑等问题，直接关系到两法衔接的顺利开展。三是合理确定适用原则，确保处罚程序与刑事司法的衔接。“当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑罚的竞合时，应该予以合并适用”。 在执法实践中，合并适用直接涉及到行政处罚程序与刑罚程序谁先谁后的问题。因此，应当明确确立刑事优先原则，“所谓刑事优先，是指对行政犯罪需要同时予以刑罚处罚与行政处罚时，应当优先追究其刑事责任”。

3.关于立法队伍的建设。“由专业化的人员制定法律，是21世纪立法的趋势和特点”。 据此，立法者应当是精英人物，不仅有必要的立法知识和理论水平，还要能尊重、研究和摄取先进的法学理论，洞察和遵循两法衔接的实践规律。对立法者而言，不仅要精通行政法，还要熟谙刑法。在行政法的制定和修改过程中，根据违法行为的性质、后果等科学地创设具有独立罪名和法定刑的刑法规范;在刑法的修改过程中，根据违法行为的特点合理地设定处罚内容。反观现有立法队伍现状，无论是对两法衔接立法信息的掌握，还是对两法衔接内容的熟悉方面，特别是专门性知识方面，处于一种明显的劣势。这种状况极大地制约了两法衔接制度的发展。因此，提高立法队伍素质成为两法衔接的必然要求之一。

（三）准确定位，明确两法衔接的合作治理

1.关于行政机关的职责定位问题。在两法衔接实践中，行政机关具有以下基本职责：一是涉嫌犯罪的初步认定权。行政机关在行政执法过程中，一旦发现违法行为可能构成犯罪的，必须涉及到一个初步认定权。行政的初步认定权是司法认定的基础和前提。“涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关就没有合法的案件交接依据”。 这一初步认定权涉及到刑法、刑事诉讼法、相关司法解释等专业知识，行政机关应当注重刑法知识的运用，在识别罪与非罪、此罪与彼罪之间逐渐形成科学的、易于掌握的标准。二是执法事务的独立判断权。在执法实践中，追究违法行为人的行政程序时常发生在追究刑事责任之前。特别是当行政机关无法判断涉案行为可能构成犯罪时，此时行政机关又必须要启动行政程序，追究行政责任。鉴于“行政是基于行政的首次性判断权，以公共福祉的实现及其他成为行政目的之结果的实现为目标，积极地实施的、面向未来的形成性国家活动”，应当尊重行政机关的独立判断权。也就是说，司法应当给予行政必要的尊重，司法机关事前与事中监督的目的是保障行政权的正确行使，而不是干涉行政权的合法行使。当然在司法实践中，对于行政执法中存在的典型问题或需要亟需改进的问题，司法机关完全可以主动地予以归纳总结，并及时通报反馈至行政执法机关，从而共同致力于及时纠正创新偏差，提高行政执法水平。 三是联席会议的发起权。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》明确规定，确定行政执法与刑事司法衔接工作牵头单位。牵头单位应当是谁，由谁发起联席会议就成为两法衔接实践中的难题。关于牵头单位的构成，有观点认为应当由检察部门牵头或检察部门与监察部门共同牵头。实际上，牵头单位不仅应当熟悉两法衔接的实践，更应当具有中立地位，具有主动性。因此，牵头单位宜由行政机关中具有中立的机关来担任，具体承担联席会议的发起权。

2.关于检察机关监督权的问题。根据《宪法》第129条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，享有对法律执行情况的监督权。据此，检察机关可以“对法律的遵守和执行情况进行监督”，但这种监督权并非是一种面面俱到的监督权，而是受到一定限制的监督权。即使检察机关内部人士也充分认识到“将所有行政执法行为纳入检察监督的视野，缺乏必要性、现实性和可担当性，必须寻找合理的切入点”。具体而言，在两法衔接中，检察监督权突出地体现在以下两个方面：一是对行政法中涉及犯罪的案件享有知情权。这种知情权既包括行政机关的告知权，又包括检察机关的查询权等。二是对行政执法中涉及犯罪的处理不当的案件享有纠正权。这种纠正权既对行政执法过程中存在轻微违法行为的有权提出建议，又包括对存在严重违法的行为进行纠正。由此可见，这种监督权是有界限的，只有在涉及到犯罪的行政执法案件中才有必要提及检察监督权。除此之外，既无现实性，也不必要。因为对行政执法的监督已经有了比较完备的内部监督与外部监督，如果再额外增加一个检察监督，无异于画蛇添足，多此一举。客观地讲，检察机关的基本工作——诉讼监督做得都不令人满意，比如“诉讼监督缺乏权威、效果不佳、监督乏力”已遭诟病，再奢谈执法监督，实属无益。

3.关于人民法院的职责问题。实际上，人民法院是两法衔接的当然主体之一。根据《刑法》第37条的规定，经法院审理后虽然构成犯罪但不需判处刑罚、宣告无罪等案件，确又需要行政机关予以处罚的，人民法院应当将案件移送到行政机关。因此，人民法院在两法衔接中应有一席之地。在两法衔接实践中，人民法院可能认为自己处于两法衔接的终点，无权无利可图，因此不愿关注。实际上，终点有时也是起点，人民法院应当是两法衔接正式开始的地方。因此，人民法院应当在两法衔接中发挥应有的作用。在两法衔接中，即使涉案行为人的违法行为没有构成犯罪，也没有违反相关行政法规范，但如果该案是行政机关移送过来的，则人民法院应当履行告知义务，将案件的处理结果及时通知先前移送案件的行政机关。同时，人民法院应当积极参加联席会议，并在其中发挥重要作用。

（四）规范程序，完善两法衔接的操作程序

1.关于案件移送的问题。案件移送是两法衔接的第一道关口。从理论上讲，案件移送程序应当是双向的。因此，在强调行政机关向司法机关移送的基础上，应当健全司法机关向行政机关移送程序。在案件移送的过程中，应当建立健全责任追究制度和激励引导制度。一方面，健全责任追究制度是保障案件有效移送的关键。诚如有学者所言，“有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义;有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。” 据此，强化案件移送环节的责任追究，对于依法应当移送而不移送的人员应当依法追究责任。另一方面，建立激励引导制度是保障案件有效移送的条件。“从某种意义上说，行政执法与刑事司法的衔接机制本身就是被衔接的行政机关和司法机关受到激励而改进工作和自我完善的过程”。 因此，案件移送程序的核心问题是执法人员和司法人员移送案件的积极性，通过目标激励、示范激励、荣誉激励等正向激励机制，可以实现有效的衔接。

2.关于证据衔接的问题。从两法衔接的角度讲，应当加强行政证据与刑事诉讼证据直接转化的规定，消除证据转化方面的障碍。具体而言，应当在两个方面展开：一方面，鉴于《刑事诉讼法》第52条第2款已经规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证，视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，应当有针对性地加强证据转化问题的研究。比如，在证据转化主体、转化方式、转化结果方面，有必要根据具体的证据形式进行分类别门的细化梳理。另一方面，适逢《行政诉讼法》修改，应当以此为契机，提高行政证据规定中的两法衔接意识。值得关注的是，目前在有关《行政诉讼法》证据修改的论文中尚没有从两法衔接的视角提出完善意见的代表观点。因此，在《行政诉讼法》中应当明确规定：行政证据应当具有客观性、合法性与关联性;以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为行政证据;行政机关执法过程中收集的证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。这样既可以提升执法证据的采信度，又可以统一证据制度。

3.关于公众参与程序问题。从理论上讲，两法衔接的启动可以因行政执法部门的移送，也可以因社会公众的投诉举报。据此，公众参与在两法衔接中，具有“战术意义和战略价值”。随着民主政治的发展、公民参与意识的增强，公众需要直接参与到行政执法与刑事司法衔接的实践中，直接表达自己的意愿与想法，寻求行政机关、司法机关与社会公众的良性合作与互动。公众直接参与到两法衔接的实践，行政机关和司法机关通过信息平台或电话热线等方式鼓励、引导公众参与、监督行政执法与刑事司法的有效衔接。有些地方开展监督行政机关移送涉嫌犯罪案件专项活动，鼓励社会公众积极参与，取得了良好效果。因此，完善公众参与程序是加强两法衔接的一剂良方。