政府与潜在供应商争议行政诉讼救济机制完善

曹海青 赵勇

【摘要】为了给利益受到损害的潜在供应商提供救济，各国纷纷建立了维护潜在供应商权益的行政诉讼救济机制。文章在梳理、总结域外相关经验的基础上，分析了我国政府与潜在供应商争议的行政诉讼救济机制存在两方面缺陷，即救济对象缺乏广泛性、救济缺乏高效性，提出了完善对策，即扩展救济对象范围，增强诉讼救济及时性。

【关键词】政府 潜在供应商 政府采购 行政诉讼

【中图分类号】D9253   【文献标识码】A

为加强对政府采购权力的控制，保障政府采购缔约程序的透明与公正，并对利益受到损害的潜在供应商进行救济，各国纷纷建立了维护潜在供应商权益的救济机制。行政诉讼即是常见的救济方式之一。笔者在梳理、总结域外相关经验的基础上，分析了我国政府与潜在供应商争议的行政诉讼救济机制的主要不足，并提出了相应的完善对策。

域外之经验

为了确保政府部门在采购过程中履行公开透明和强制竞争义务，法国建立了先合同紧急诉讼制度和合同紧急诉讼制度。先合同紧急诉讼的一大特色是“自动暂停制度”。该制度由《行政诉讼法典》和《政府采购法典》共同规定，以《行政诉讼法典》第L551-4条为主要内容，并辅以两项期间规定：第一，该条规定：“从基层行政法院受理该案件到其向招标人通知判决结果之间，合同不得被签。”这里暂停的仅是合同的签字程序，其他采购活动仍然可以继续。第二，通知落选供应商与正式签订合同之间的暂停签订期间。这个期间一般为16日，若采购人采用电子方式通知上述信息，那么该期限为11日。在这个期间内，采购人与被选取的供应商不得签订合同。第三，招标人发布中标通知与法官作出裁决之间的暂停裁判期间。这个期间也是16日，若通知以电子方式实施，那么该期间为11日。

自动暂停制度的特点在于不断地预留时间，让落选供应商和潜在供应商有相对充足的时间提起争议。法官可以待到有争议的供应商都提起了诉讼后就该采购活动的合法性作出整体性的判断和裁决。①这一制度既能够使缔约违法行为在合同签订之前就得到纠正，又避免了对缔约活动正常运作造成影响，取得了较好的效果。

在德国，利益受损的潜在供应商可以通过《反限制竞争法》和《民法典》寻求救济。根据《反限制竞争法》的规定，潜在供应商认为发包人不遵守招标投标规定而损害其权利的，有权向招投标裁判庭申请对招投标程序进行审核。如果申请人对招投标裁判庭的决定不服，可以向裁判庭所在地的州高等法院提起立即上诉。②《民法典》上的救济主要是依据“缔约上过失”理论进行的损害赔偿。根据这一理论，受到不利影响的竞标人有权就合同谈判或采购程序中发生的违法所导致的损失要求赔偿。竞标人应证明起诉已符合以下条件：第一，竞标人与行政机关之间已经存在着某种特别的、类似合同关系的、让人信服的联系，足以证明他们有意向签订合同。第二，存在缔约上过失，也就是当事人因故意或过失而未尽到先合同义务。第三，满足有关损害赔偿本身的其他条件。③从前述起诉条件来看，竞标者承担着较重的证明责任。从这个意义上来说，德国关于竞标者的私法救济方式存在较大劣势，这是该国发展行政申诉和行政诉讼等救济方式的原因之一。

英国通过明确采购机关遵守采购规则的责任是对承包商（contractors）和供应商（suppliers）的义务，肯定第三人挑战政府采购程序违法的主观权利。为辅助这种权利实现，英国所有有关政府采购的法规对承包商和供应商概念的界定都较为宽泛，指曾经或者现正在试图成为获得公共合同的人，而且在出庭资格的限制上也较为宽松，这样使得受到或者有可能受到损害的第三人，只要其能证明与采购活动有着足够的利益，也就是与合同标的存在着某种联系，都能对违反采购规则的行为提起诉讼。④在具体的诉讼过程中，法院有权裁定违法决定无效以及判令对受损害的利害关系方给予赔偿，甚至能够要求缔约机关修改与采购程序有关的文件。应该说，英国现行政府采购救济制度较为科学、合理，而其制度的完善很大程度上是受欧盟救济指令影响的结果。

WTO《政府采购协定》（The Agreement on Government Procurement，以下简称GPA）采用了由质疑程序与争端解决机制相结合的双层救济机制。其中的争端解决机制属于国际法问题，这里仅关注GPA的质疑程序。所谓质疑程序是每一个缔约方提供的一套非歧视性的、及时的、透明且有效的程序，它具体指各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中可能存在的违反GPA的情况所提出的质疑。为了真正可以公平、及时、非歧视地审理质疑，GPA第二十条第六款对质疑机构作了详细的规定：各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。该审议机构的成员在任职期间应免受外界干预。如一审议机构不是法院，则该机构或者应受司法审查，或者有关于当事人参与和程序公开的程序规定。对于供应商提出的质疑，审议机构或法院可作出以下裁定：暂时的措施，直到作出最终决定;最终的决定;最终的补偿，如果已经发生了违反协议的情况。⑤从GPA质疑程序的相关规定来看，GPA非常注重质疑程序的非歧视性和及时性，同时注重发挥法院在潜在供应商救济方面的作用。

概括来说，前述国家和国际组织对潜在供应商的救济机制具有以下特点：

一是救济对象的广泛性。政府采购制度的重要要求之一就是实现缔约中的充分竞争。为了实现充分竞争，一方面要设置公开透明的缔约程序，另一方面则要建立赋予所有潜在供应商维护自身权益机会的救济制度。后者要求政府采购救济制度的救济对象应具有广泛性。法国、英国等国的相关规定较好地体现了这一要求。从GPA对质疑程序救济对象的设定来看，GPA同样赋予了潜在供应商充分的救济机会。

二是程序启动的及时性。GPA对质疑程序的要求之一是其应具有及时性。欧盟1989年指令则要求“在发生违反欧盟关于政府采购的规范或者国家吸收后的规则时，必须存在有效且快速的救济制度”⑥。该指令的此项要求在法国、英国、德国等国家都得到了较好的贯彻。

三是救济机构的独立性。为了实现救济的非歧视性，各国都较为注重确立救济机构的独立性。无论是法国的行政法院，还是德国的州高等法院招投标事务法庭，这些救济机构都具有很强的相对独立性。GPA对救济机构的规定同样体现了独立性的要求。

我国之现状

根据《政府采购法》第六章“质疑与投诉”的相关规定，我国潜在供应商若要寻求救济，应首先以书面形式向采购人或采购代理机构提出质疑。潜在供应商对采购人或采购代理机构的答复不满意或者二者未在规定时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的决定不服或者其逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。概括来说，潜在供应商仅能在质疑、投诉后提起行政诉讼，而且行政诉讼仅针对政府采购监督管理部门的作为或不作为，而非采购人的行为。我国此种救济机制在政府采购实践中发挥了一定作用，但与其他西方国家的救济制度相比，特别是与GPA的质疑程序相比，还存在一些不足，主要表现为：

第一，救济对象缺乏广泛性。主要由以下两方面原因造成：一是《政府采购法》第五十二条中的“供应商”含义被限缩。根据财政部颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》第十条第一款的规定，这里的供应商是指参与所投诉政府采购活动的供应商，换言之是指所有竞标人。如果仅从字面解释出发，“供应商”确实可作此种理解。但是，该词也可以作为属概念而包括竞标人以外的其他可能参加投标的供应商，比如那些因为招标说明书中存在不当限制而没有在规定期限内进行投标的供应商。

此外，从《政府采购法》的立法目的来看，采购合同缔结过程中的竞争越激烈越有利于提高政府资金使用效益，而扩大“供应商”的含义代表着更多主体参与到竞争中。从这个意义上来说，扩大“供应商”的含义与《政府采购法》立法目的相符。正因如此，《政府采购供应商投诉处理办法》对投诉环节“供应商”的限缩界定是不适当的。

二是救济对象仅限于认为自身权益在采购过程中受到损害的供应商。在采购合同缔结过程中，潜在供应商所受损害主要是一种预期利益损失，而非既得利益损害。一般来说，当事人很难提供有效证据证明自身预期利益损失。依据现行规定，如果供应商不能证明自己所受损害，就将被排除在救济对象之外。这将在很大程度上限制救济对象的范围。

相比而言，GPA对救济对象条件的设定较为宽松，即对采购过程拥有或者曾经拥有利益。对于必将加入GPA的我国来说，在救济对象条件设定上，有必要借鉴参考GPA的相关规定。

第二，行政诉讼救济缺乏高效性。这里的“高效”是指及时和有效。它也是GPA对质疑程序的要求之一。之所以要强调救济的高效性，是因为唯有如此才能更好地“维护商业和其他有关方面的利益”。如果救济程序难以及时启动或者久拖不决，采购合同可能都已经履行完毕，那么即使胜诉，对潜在供应商来说也失去了意义。我国现行的行政诉讼制度并没有关于政府采购案件的特别规定，难以满足高效性要求。

一方面，我国《行政诉讼法》缺乏暂时措施的规定，因而难以保证救济的有效性。根据《行政诉讼法》第五十六条的规定，我国行政诉讼实施“诉讼不停止执行”原则。只有当被告认为需要停止执行、原告申请停止执行或法院认为执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，法院才会裁定停止执行，而且此种裁定针对的是具体行政行为。在GPA的质疑程序中，法院原则上应采取暂时的果断的措施，以纠正违反协议的行为，确保商业机会。暂时措施可以是推迟投标日期或者排除歧视性产品规格要求的法令，也可以是中止整个采购程序的强制令。⑦通过比较可以发现，前者注重保障行政管理效率，后者则侧重维护商业利益。两者体现着不同的法律理念，存在较大冲突。有的学者就指出：“如果签署GPA，我国在这一方面的立法就要放弃行政效率原则转而实行‘保护商业利益’和‘保持商业机会’原则。”⑧

另一方面，现行《行政诉讼法》的审理期间难以体现及时性。GPA要求质疑程序一般应及时结束，而我国行政诉讼一审的审理期间为6个月。在进入诉讼环节前，潜在供应商还要必须经过质疑和投诉程序。根据《政府采购法》关于质疑和投诉程序的期间规定，完成这两项程序需要约50天时间。也就是说，从潜在供应商提出质疑到行政诉讼一审判决作出，往往要经过至少七至八个月时间。与此相对的是，《政府采购法》第四十六条要求，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内签订政府采购合同。由此不难看出，现行行政诉讼审理期间规定难以满足及时性要求。

完善之方向

针对前述不足，政府与潜在供应商争议的行政诉讼救济机制可从以下两个方面加以完善：

第一，扩展救济对象范围。要适当扩大解释“供应商”的含义，即供应商应包括中标供应商和潜在供应商。为此，有必要修改《政府采购供应商投诉处理办法》第十条第一款的规定。建议参照GPA第二十条的规定，将其改为“即投诉人是对采购活动有或曾经有利害关系的供应商”。与此同时，《政府采购法》第五十二条应作类似修改，而不再强调“权益受到损害”的条件。需要注意的是，这里利害关系应当是有程度要求的，诉讼救济所要保护的应当是符合利害关系程度要求的那部分利害关系。⑨不过，利害关系的程度更多的是一种司法实践中的具体裁量问题，一般难以在立法中明确界定。

在利害关系程度的判断方面，法国最高行政法院的相关主张值得参考：首先，推定认为参与采购程序但最终落选的“落选供应商”与合同的缔结有利害关系。其次，未参与采购程序的供应商应同时满足以下两项条件：一是其未参与采购程序必须是由采购人违法行为导致的;二是他至少应表现出投标意图。对于投标意图的判断则需同时满足两个子标准：其一，该供应商的经营活动与涉案合同标的相对应;其二，该供应商必须已经在规定期限内取得招标文件，除非招标人未遵守法定或招标公告中确定的招标文件发售期限，或是未遵守法定的或招标公告中确定的投标期限。⑩

第二，增强诉讼救济及时性。由于潜在供应商在提起行政诉讼前，还需经过质疑和投诉程序，因此应结合对质疑和投诉程序的调整来探索增强诉讼救济及时性的途径。本文建议对我国潜在供应商救济程序作如下改进：

首先，赋予供应商质疑选择权，即可以不经质疑直接向投诉审议机构提起投诉。其次，投诉审议机构接到供应商的投诉后应立即向采购人发出暂停采购活动的通知。第四，供应商对投诉审议机构的投诉处理决定不服或者其逾期未作处理的，应在投诉期满之日起15日内向法院提起诉讼。复次，法院在受理起诉后，有权采取暂时措施，以纠正采购人的违法行为。不过，如果法院认为采购过程中其他当事人的有关潜在利益要比采取暂时措施而获得的利益更大或者存在采购活动需继续进行的紧急情况，也可以不采取此种措施，但应提供书面的正当理由。最后，法院审理此类诉讼案件原则上应在立案之日起30天内作出判决。

（作者分别为中央司法警官学院讲师，中央司法警官学院副教授;本文系中央司法警官学院2013年度青年教师学术创新团队资助项目“政府购买社区矫正服务问题研究”的阶段性成果）

【注释】

①⑩陈天昊：“从《招标投标法实施条例》的颁布看政府采购救济制度的完善—以法国经验为借鉴”，《西部法学评论》，2012年第6期，第78页。

②[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，北京：法律出版社，2006年，第194～195页。

③④余凌云：《行政契约论》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第220页，第216～217页。

⑤⑦姚艳霞：《政府采购国际法律制度比较研究》，济南：山东人民出版社，2006年，第213～214页，第214页。

⑥陈天昊：“法国行政合同紧急诉讼制度介评”，《上海政法学院学报》，2012年第4期，第81页。

⑧于安：“加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响”，《法学》，2005年第6期，第34页。

⑨杨小军：“行政诉讼原告与被告资格制度的完善”，《行政法学研究》，2012年第2期，第22页。

责编/许国荣（实习）