买卖合同风险负担规则的规范分析——“交付主义”说的质疑

黎　桦（湖北经济学院地方法制研究中心，湖北　武汉430205）

买卖合同风险负担规则的规范分析
——“交付主义”说的质疑

黎桦
（湖北经济学院地方法制研究中心，湖北武汉430205）

在买卖合同的风险负担规则上，“交付主义”被学界认为具有超出“所有权主义”的诸多优点，是未来合同法的发展趋势。但根据对我国有关买卖合同风险负担规则的规范分析，“交付主义”难以涵盖我国立法的总体规则体系，学界对“交付主义”存在盲从和崇拜，具有多处谬误。应当对现行买卖合同风险负担规则进行简练和精准的新界定，即除非合同当事人另有约定，在标的物为不动产时，依“交付主义”；标的物为动产时，依“所有权主义”；当事人存在过错时，依“过错主义”。

买卖合同；风险负担规则；交付主义；所有权主义；过错主义

一、问题的提出

合同风险负担规则是指对于不可归责于双方合同当事人的事由而造成的损失由谁负担的制度［1］。在买卖合同中，风险负担规则表现为标的物毁损、灭失风险的负担。由于买卖合同的风险负担规则问题是民法学界较为老生常谈的问题，学界对其聚焦较早，并已形成较为统一的分析路径和结论。多数学者将风险负担规则的立法例总结为“所有权主义”和“交付主义”两种①典型论述有李莲叶：《论货物买卖合同的风险负担》，《经济经纬》2003年第1期；杨尧栋：《对买卖合同风险负担规则的探讨——兼论我国交付主义立法模式的完善》，《常州工学院学报（社科版）》2013年6月；崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2012年版，第454页。，即风险的负担分别以所有权的变动或交付行为而发生转移，另外有一些学者认为还存在“合同订立主义”的立法例，即风险的负担伴随合同的成立而发生转移，但据考证，被认为采用“合同订立主义”的《法国民法典》采取债权意思主义的物权变动模式，即合意达成时所有权即发生转移，在这种情况下，“合同订立主义”和“所有权主义”两种理论的区别实际已经微不足道［2］，更有学者因此而认为《法国民法典》的“合同订立主义”实际上就是“所有权主义”，并不真正存在“合同订立主义”一说［3］，笔者对此持肯定意见。

在对“所有权主义”和“交付主义”的对比分析中，学界通说认为“交付主义”具有明显优势，因为“由标的物的实际占有人来防控风险，是最有效的，也是最经济易行的。……一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。”［4］“交付主义真正符合‘权利义务相对等原则’，也即在标的物已经交付但是所有权并未转移的场合，没有转移所有权并不影响占有人对管领范围之物享受相关利益，故也应当让买受人对此承担风险。”［5］正是因为如此，“交付主义”被认为具有超出“所有权主义”的诸多优点，是未来合同法的发展趋势［6］。我国《合同法》对买卖合同风险负担的“交付主义”规则亦有明文的规定，根据规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”①《合同法》第一百四十二条。学者对此规定赋予较多的意义，认为“交付主义”立法模式的确认更能满足风险的合理分配规则，从而更符合合同正义原则［7］。但是，我们亦应注意立法所做的除外性规定，即“法律另有规定或者当事人另有约定”的情况下，“交付主义”是不适用的。作为恪守意思自治原则的合同法，其以任意性规范为主，在对合同风险负担“当事人另有约定”的情况下，需排除“交付主义”的适用，是合同法精神的题中之义，自不必赘言；但是，“法律另有规定”则是一个需要认真考察的课题。基于此，本文即致力于以此为核心对我国买卖合同的风险负担规则进行规范分析，并进而勾勒出现行立法下实际风险负担规则的制度体系。文章的一个基本逻辑是，如果制度体系中对“交付主义”的恪守所占十之八九，则《合同法》前述规定对“交付主义”的正面确认则名副其实；反之，若实际采用“交付主义”予以负担风险的情形并不居于主流，换言之，立法中的“法律另有规定”可能超出“交付主义”之原则而处于多数情况之下，则《合同法》的此条规定即存在疑问，我国学界对于“交付主义”的认可及其衍生出的各种意义和功能，也将必然面临重构。

论文将买卖合同区分为两种情形：正常履行的买卖合同与瑕疵履行的买卖合同，并分别分析其在现行立法框架下理应适用的风险负担规则。笔者所界定的“正常履行”，即买卖合同顺利达成了履行行为，出卖人完全依约正常交付标的物，买受人亦正常接收，且标的物不存在任何瑕疵；而“瑕疵履行”则在买卖合同的履行行为上存在与合意的偏差，如因买受人原因致使出卖人未能按时交付、出卖人交付的标的物不符合约定，等等。最后则在规范分析的基础上得出“交付主义”究竟是否能涵盖我国实然的买卖合同风险负担规则的结论。

二、正常履行下的风险负担规则

（一）不动产买卖合同的风险负担规则

根据2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《03年解释》），“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……”②《03年解释》第十一条第一款、第二款前段。由此可见，在正常履行下的不动产买卖合同，其风险负担规则是对“交付主义”的典型恪守。之所以“所有权主义”在不动产买卖合同上不具有适用性，是因为作为不动产的物，其物权变动依托于登记而非交付，我国《物权法》对此有正面的确认③参见《物权法》第十四条。。正是因为不动产在物权变动上与交付行为的分离，在“所有权主义”立法模式下会发生标的物已然交付而风险分配尚未变动的情形，此种情况下，占有标的物并具有信息优势的合同当事人反而不必负担标的物毁损和灭失的风险，这便在合同权利和义务的资源配置上出现了偏差，提高了缔约的信息成本与交易成本［8］；更重要的是，占有标的物但不具有所有权的合同当事人若不承担风险负担，便难以产生对标的物进行善管的激励，极容易引发败德行为。因此，在正常履行的不动产买卖合同中，以“交付主义”界定其风险负担规则，既具有合理性，又符合立法的实然现状。

（二）动产买卖合同的风险负担规则

1．动产交付的基本形式

欲对正常履行下动产买卖合同的风险负担规则进行梳理，首先需要对我国立法规定的动产交付的基本形式进行总结：一般的“交付”可以通俗地理解为出卖人将标的物置于买受人实际控制之下，此种典型意义的交付可以称为现实交付。然而，现实生活中经常会发生更为复杂的特殊情形，笔者将之统称为“替代交付”①已有学者做类似的称呼，如崔建远教授即认为“交付标的物可分为现实交付和拟制交付……此外还存在三种替代交付的方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。”崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2012年版，第438页。但是，从笔者下文的论述即可发现，笔者并不认为替代交付仅局限于《物权法》所规定的三种方式。。从我国的现实立法来看，这主要包括《物权法》所规定的简易交付、指示交付和占有改定三种以及《合同法》所规定的在途货物的交付和货交承运人两种，我们可以把涉及的有关法律条文总结为表1。

表1　五种替代交付形式的法律规定

2．“交付主义”与“所有权主义”的竞合

《物权法》规定，除非在法律另有规定的情形下，动产的物权变动是依托于交付本身的③参见《物权法》第二十三条。，这便意味着除了在“法律另有规定”的情况下，动产买卖合同中的交付本身即意味着所有权的变动，“交付主义”与“所有权主义”存在着竞合。《物权法》第二章“物权的变动”涵盖三节“不动产登记”、“动产交付”和“其他规定”，一般认为第三节“其他规定”属于《物权法》中的“法律另有规定”，相关内容包括因法律文书或行政征收决定导致的物权变动、因继承或受遗赠导致的物权变动、因事实行为设立或消灭物权三类情形④参见《物权法》第二十八至三十一条。。可以确定的是，这三类情形并不牵涉动产买卖合同中的物权变动，因此我们可以得出结论，在正常履行下的动产买卖合同风险负担规则中，“所有权主义”与“交付主义”完全混同，不存在反例。

对笔者这一结论的一个可以想到的驳斥是，前文所述《物权法》和《合同法》规定的五种替代交付应当理解为“法律另有规定”。申言之，笔者将替代交付界定为“特殊的交付形式”，而另一种理解则为将替代交付理解为“特殊的物权变动形式”，即替代交付本身并不属于交付，而是与交付并行的另一种动产物权变动方式，因此应划入“法律另有规定”的范畴。这种理解似乎也能在法律文本上找到依据：《物权法》第二十五至二十七条与《合同法》第一百四十四、一百四十五条均不含有任何将相应行为拟制为交付的语言和词汇，而只是陈述了行为的表现，并明确了物权变动或风险负担转移的时间⑤笔者以“简易交付”的法律规定为例说明，物权法第二十五条的原文是“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”如果立法意图将此种替代交付认定为交付之一种，则应当以如下类似的语句进行陈述：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，法律行为生效时视为交付。”。不仅如此，在《物权法》对指示交付的规定中，我们还能看到“可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的字样，如果从一般语法含义来理解，这似乎隐含着此种行为本身并不属于交付的倾向。但此种法律解释并不周延，从《物权法》的章节体例上来看，“简易交付”、“指示交付”和“占有改定”的相关规定均列于第二章第二节“动产交付”之中，而非列于第三节“其他规定”之中，由此表现出三种替代交付属于交付形式之一的意思倾向，我国物权法学界也从未见否认三种替代交付属于交付的观点①笔者翻阅的所有著作均做此认定，如有典型观点认为“《物权法》第二十五条，第二十六条，第二十七条所指的乃是动产交付的特殊类型即观念交付。……其功能在于代替现实交付，故学理上又称之为‘交付的代替’或‘代替的交付’。”贾登勋主编，迟方旭副主编：《物权法析论》，中国社会科学出版社2010年版，第31页。又如“交付通常指现实交付，但法律为顾及交易的便利，有时业以观念交付替代现实交付。观念交付……主要包括简易交付、指示交付和占有改定等。”李石山、汪安亚、唐义虎著：《物权法原理》，北京大学出版社2008年版，第112页。事实上，学界统一称呼的“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”三个词汇本身即隐含有将其认定为交付范畴的意思倾向，尽管这三个词汇并未被写入现行实然立法。在笔者查询的所有专著中，唯独高富平先生的观点与众不同，其在分析“简易交付”、“指示交付”和“占有改定”三种物权变动方式时，使用的标题为“交付移转所有权的例外情形”，由此可理解为其不认为三种方式属于交付，而属于“例外”，参见高富平著：《物权法讲义》，法律出版社2011年版，第168—169页。但显然，笔者认为此种理解并不符合对现有立法的系统性解释。。而《合同法》有关货交承运人的规定更是直接出现了“交付”一词：“出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”，由此便隐含着其属于交付形式的意思。

综上所述，我们认为在正常履行下的动产买卖合同中，动产以交付为物权变动形式的基本规则使得“交付主义”与“所有权主义”发生了完全的竞合，且对相关法律条文的规范分析显示这一竞合并不存在任何例外性规定。

3．以“所有权主义”界定风险负担规则更为精准

在两种主义发生完全竞合的情况下，以“交付主义”或“所有权主义”界定动产物权变动的风险负担规则均是适宜的，但笔者认为称之为“所有权主义”更为恰当，理由有三：其一，“所有权主义”在历史产生上先于“交付主义”，一般认为，在既有概念体系能够准确满足学术研究和实务运作要求的情况下，应当审慎提出和使用新概念，这会造成没有实际意义的观点纠纷，“在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。”［9］其二，“交付主义”之所以提出，主要是为了解决“所有权主义”在标的物所有权转移与交付时间不一致时的风险分配不公问题，而动产的物权变动依附于交付，因此无法体现出“交付主义”相较“所有权主义”的优势。其三，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“12年解释”）规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”②“12年解释”第十四条。由此确立了种类物买卖未予特定化之前风险负担并不发生移转的规则，尽管“所有权主义”与“交付主义”都能包容此项规则，但“特定化是买方取得货物财产权利的前提”［10］，由此可知，此解释实际隐含着“所有权主义”的意思倾向。

三、瑕疵履行下的风险负担规则

（一）现有立法的规范分析

我国现行的立法体系共规定了四类瑕疵履行下的风险负担规则：既包括《合同法》所规定的因买受人原因致使标的物不能按期交付，买受人没有依约收取已交付标的物，以及因出卖人履行交付的标的物存在瑕疵，买受人未予收取三种③参见《合同法》第一百四十三条，第一百四十六条，第一百四十八条。，又包括“12年解释”所规定的出卖人明知在途标的物已经毁损或灭失仍然出卖的情形④参见“12年解释”第十三条。。我们可以将这四类情形的风险负担规则总结为表2。

对于这四类情形各自是否属于“交付主义”或“所有权主义”，笔者逐一进行分析：1．《合同法》第一百四十三条规定的情形中，交付并未达成，所有权是否移转也处于不确定状态，但风险负担规则已转移至买受人，显然既不属于“交付主义”，又不属于“所有权主义”，立法作出此种规定是因为标的物不能按期交付存在买受人的过错，将风险负担施加于出卖人显然不合理。2．《合同法》第一百四十六条的规定则构成“交付主义”与“所有权主义”的竞合，“标的物置于交付地点”的字样表明本条仅适用于可移动的动产，且出卖人已经依约交付，只是买受人未予接收，所有权已经伴随交付转移，“交付主义”和“所有权主义”均可解释此规定。3．《合同法》第一百四十八条的规定属于“交付主义”，由于标的物质量不符合要求，买受人拒绝接受标的物或解除合同，因此交付并未达成，出卖人只得继续负担风险。4．“12年解释”第十三条的情形类似于在途货物的替代交付方式，但出卖人存在过错，即对标的物已经毁损或灭失的情况是知情的，此时替代交付已完成，但风险负担并未发生转移，很容易让人误以为既不属于“交付主义”，又不属于“所有权主义”。但事实上，由于此种情形的标的物毁损和灭失是在替代交付（即合同成立时）前业已发生的，出卖人所负担的风险并不属于标的物已交付或所有权转移后的风险，因此，此种情形并不违反以交付或所有权移转而发生风险转移的规则，属于“交付主义”与“所有权主义”的竞合。

表2　瑕疵履行下买卖合同风险负担规则的法律规定

（二）“过错主义”的提出

前述分析表示，在瑕疵履行下的买卖合同中，“交付主义”或“所有权主义”均无法全面涵盖目前实然立法所确定的风险负担规则，盲目地以某一类“主义”去界定都是偏颇的。此时以“法律另有规定的除外”的方法来避免规范体系的不自洽可以说是明智的，但又会增加另一种成本：在解释哪些属于“法律另有规定”时可能会出现分歧和矛盾，从而导致一定程度的适用困难①这一点从前文所述的五种替代交付与一般交付的关系的分析中即可见端倪，由于对概念体系和彼此包容关系理解的不同，就会造成对“法律另有规定”的范围和适用上理解的不同。而这些分歧有时又是无法简单以法律解释得以释明的。。在这一背景下，笔者认为理应跳脱出“交付主义”与“所有权主义”的二分法，从四种瑕疵履行的风险负担规则中抽象出新的规律，即“过错主义”。

在瑕疵履行下，买卖合同的正常履行行为——标的物依约交付买受人——均发生了一定程度的偏差，从而导致交付未达成，或交付已达成但与合意存在出入，且这种行为均可追溯至出卖人或买受人一方的过错。依照此种逻辑，我们可以将前述四种情形以表格3进行总结梳理。表3清晰地展现出四种情形统一的规律：哪一方在瑕疵履行中存在过错，即应继续承担风险负担规则。因此笔者认为，以“过错主义”界定瑕疵履行下的买卖合同风险负担规则最为简练和精准，且不存在任何例外情形。

表3　瑕疵履行下买卖合同风险负担规则的总结

四、结论

（一）“交付主义”之谬

本文最初在展开对现行立法的规范分析前既已指出，《合同法》第一百四十二条对“交付主义”进行了正面确认，并附加了但书“法律另有规定或当事人另有约定的除外”，如果对制度体系的规范分析表示例外性规定的情形反而超出了原则性规定，那么这一立法的正面确认就是存在缺陷的。笔者对关联法条的逐一分析表明，这一担忧不是空穴来风：“交付主义”仅在以不动产为标的物的正常履行的买卖合同之风险负担规则具有完全适用性；在正常履行的动产买卖合同中，“交付主义”与“所有权主义”实际是竞合的，但称之为“所有权主义”更具有内在合理性；而在瑕疵履行的买卖合同中，“交付主义”和“所有权主义”均无法进行有效界定。概而言之，“交付主义”难以涵盖我国立法的总体规则体系，学界对“交付主义”的这种盲从和崇拜，具有多处谬误。

谬误之一在于，“交付主义”对“所有权主义”的替代被赋予了过多的并不存在的功能和意义。笔者认为，“交付主义”相对“所有权主义”的优点莫过于解决了因物权变动不局限于交付形式而造成的实际占有人与所有权人不匹配的情况，在标的物为动产的情况下，由于交付构成了物权变动的要件，“所有权主义”并没有违合同正义原则。换句话说，“交付主义”最大的适用性自始至终均只局限于不以交付为物权变动形式的不动产买卖合同上。无论是“所有权主义”还是“交付主义”的风险负担规则，只是分别在以不动产或动产为标的物的买卖合同上具有不同的禀赋，并不存在何者更具有进步性的问题，亦不可妄言何者是未来全球合同法的发展方向。谬误之二在于，对买卖合同风险负担规则的界定简单地以“所有权主义”和“交付主义”的二分法处理。一个不得不承认的现实是，简单以“所有权主义”或“交付主义”界定全部买卖合同的风险负担规则均具有不周延性，这便决定了这种非此即彼的二分法逻辑是存在巨大缺陷的。尤其是在瑕疵履行的买卖合同中，其风险负担规则完全没有遵循“所有权主义”或“交付主义”，在这种情况下，即不应再禁锢于两种逻辑中，应对现行规则进行新的总结和梳理，界定出新的“过错主义”。谬误之三在于，学者简单地以“主义”替代了对具体法律条文的规范分析，忽视了法律文本这一最重要的法律渊源。“主义”的价值在于提纲掣领，从而能够起到基本原理或基本原则的作用，但是，在例外性规定已然纷繁的时候，此时若继续妄然抱守“主义”，则不免产生缺陷：既可能会因为例外性规范群的复杂和多样产生对“法律另有规定”的解释上的分歧；又可能会因为例外性规定过多而造成对基本规定的“颠覆”，即“只有当特别立法没有相关规定的时候，才转向传统法典以寻觅判案的依据”［11］，这便使一般规则的适用性变差。简言之，笔者认为应当“多研究些问题，少谈些主义”，即通过对若干实际法律规定的规范性分析来准确界定规则，而不能缺乏实证基础地界定出不贴切的“主义”。

（二）现行买卖合同风险负担规则的新界定

综上所述，通过对现行有关法律规定的规范分析和对“交付主义”说谬误的批判，笔者对实际的买卖合同风险负担规则进行简练和精准的新界定：其一，正常履行下的不动产买卖合同风险变动规则遵循“交付主义”，即标的物毁损、灭失的风险伴随交付的达成而转移；其二，正常履行下的动产买卖合同风险变动规则构成了“所有权主义”和“交付主义”的竞合，但笔者认为称之为“所有权主义”更加准确，即标的物毁损、灭失的风险伴随所有权的转移而转移；其三，瑕疵履行下的买卖合同风险变动规则遵循着“过错主义”的规则，即瑕疵履行的过错方应当承担标的物毁损、灭失的风险。简而言之，除非合同当事人另有约定，在标的物为不动产时，依“交付主义”；标的物为动产时，依“所有权主义”；当事人存在过错时，依“过错主义”。

此种风险负担规则的新界定对前述“交付主义”说的三个谬误均进行了有效的回应：首先，以中性的视角重新审视了“交付主义”与“所有权主义”在不同类型标的物买卖合同风险负担规则上的秉性，而非一叶障目式的认为前者相对后者具有所谓“先进性”。其次，打破了“交付主义”与“所有权主义”二分法下的学说体系，通过对瑕疵履行下买卖合同法律规范的梳理，总结出新的“过错主义”。最后，通过对微观法律制度的规范分析得出结论而非空泛地以理论构建空中楼阁，进而避免了对单一“主义”的盲从，拒绝了以单一“主义”界定规则体系必然存在的不周延问题。虽然相对某一单一“主义”说的提法来看，这种界定看似过于烦琐，但由于此种界定穷尽了所有买卖合同上的风险负担规则类型，消解了因为“法律另有规定的除外”所造成的对法律文义解释的分歧和查阅规范群的纷扰，法学的既有逻辑体系得到了维护和支撑。而从法律的运行上来看，也能消除因为规范的碎片化而造成的诸多适用困难，降低司法和守法的成本。

［1］王利明．合同法新问题研究［M］．北京：中国社会科学出版社，2011．731．

［2］［美］施米托夫．国际贸易法文选［M］．赵秀文译．北京：中国大百科全书出版社，1993．322．

［3］［5］江海，石冠斌．论买卖合同风险负担规则——《合同法》第一百四十二条释评［J］．现代法学，2013，（9）．

［4］刘小宇．合同法中的风险负担问题研究［D］．山东：山东大学法学院，2009．23．

［6］王利明．合同法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2012．90－96．

［7］崔建远．合同法（第二版）［M］．北京：北京大学出版社，2012．18．

［8］江清云．福利经济学视角下的合同风险分配和司法实践［C］．2008年度中国法经济学论坛论文集（上）．

［9］张文显．法哲学范畴研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．19．

［10］朱晓喆．我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以《买卖合同司法解释》第十一条、十四条为例［J］．苏州大学学报，2013，（4）．

［11］［美］约翰·亨利·梅利曼．大陆法系（第二版）［M］．顾培东，禄正平译．北京：法律出版社，2004．159．

Analysis of Business Contract Risk Burden Rules—The Question of The Principle of Delivery

Li Hua
（Hubei University of Economics，Wuhan Hubei 430205）

In the rules of risk passage under sales contract，the principle of delivery is seen by academic circles having many advantages comparing with the principle of ownership，which is the future developing trend of the contract law．But according to the analysis of China’s relevant business contract risk passage rules，it is diffi cult to cover the general rules regime of legislation in China．We shall redefine the current business contract risk passage rules concisely and accurately．Unless otherwise agreed by the parties of the contracts，the princi ple of delivery should apply when the subject matter is the real estate，and the principle of ownership shall be used when the subject matter is the personal property，and the fault doctrine shall apply when one party has fault．

the sales contract；risk passagerules；the principle of delivery；the principle of ownership；fault doc trine

D923．9

A

2095－3275（2015）01－0077－07

2014－11－01

本文是作者主持的教育部人文社会科学研究2011年一般项目“审计实务中企业合同效力控制研究——以防范国有资产流失为考察点”的阶段性成果（项目编号11YJA820034）。

黎桦（1968—），男，湖北荆州人，湖北经济学院地方法制研究中心主任、教授，法学博士，研究方向：民商法基础理论、经济法。