涉外劳动合同适用法律中的利益保护

王梦豪（华东政法大学国际法学院 上海市 200042）

涉外劳动合同适用法律中的利益保护

王梦豪
（华东政法大学国际法学院 上海市 200042）

涉外劳动合同中存在着强制性规则的适用标准。针对我国境内企业和劳动者签订的涉外劳动合同，我国法律规定适用《劳动法》和《劳动合同法》，这也是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》上的直接适用法制度。境外企业签订的合同则可以根据冲突规范的指向，选择相应国家的法律。法院在认定境内企业和当事人在劳动合同下的意思自治条款时，不能将违反我国强制性规定作为合同无效的直接原因，应允许当事双方选择其他国家的法律，尽可能尊重当事人的法律选择。

直接适用法；强制性规范；涉外劳动关系；法律适用

当前我国民商事交往频繁，涉外因素容易出现在法律关系的各个方面。在劳动雇佣领域，如用人单位将受雇的劳动者派出到国外工作或者雇用外国人。所谓涉外根据法律一般理论即只要民事关系的主体、客体、法律事实这三要素中至少有一个要素涉及外国因素即为“涉外”。根据最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）对“涉外”做出宽泛的规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；可以认定为涉外民事关系的其他情形。”在这一规定下，只要法律关系中出现了一点涉外因素就可以当作是涉外案件。针对劳动关系，涉外因素即是指在劳动者、劳动地、住所地、经常居所地等方面涉及到外国因素。而涉外劳动合同关系通常指的是用人单位和劳动者之间的劳动关系是由合同确定的。

一、境内企业订立劳动合同时受到强制性规范的约束体现利益的平衡

劳动合同的订立本质上就是为了保护劳动工作者的利益，在涉外劳动关系中，劳动者一向处于弱势的地位，不仅由于劳动者和用人单位的信息地位不对称，还因为劳动者受自身资金，技能，地域环境，认知能力的限制。因此各个国家都采取了一定措施进行保护。

劳动关系在根本上应当属于私法的范畴，但由于劳动关系的特殊性和劳动者的弱势地位，许多国家将其纳入到公法的范围，并且制定了大量的关于劳动方面的强制性规范，如最低工资制度，工作时间的限制，禁止使用童工，强制性劳动保险等制度，保证企业实施的制度不得低于这些强制标准，但并不是所有的规定均要强制适用，它只是提供了劳动保障的最低限度参考，即用人单位和劳动者只要协商将标准定到强制性规定以上就符合法律规定，从这个意义上说，这些规定又是任意性的，因此劳动关系仍然处于公法和私法中间的地位。

涉外劳动关系法律适用时需要综合各方的共同的利益，一般法律追求的是公平、合理、自由，法律的适用是为了解决法律各方利益体的冲突，达到一个平衡。具体来说，法律的冲突就是各方利益冲突的表象反映，个人利益，公共利益，国家利益，如何能够得到一个平衡。

在劳动关系领域，个人和国家之间利益冲突主要体现在意思自治原则上，意思自治原则给予了双方当事人充分的法律选择自由权，但双方选择的法律不能违反国家的强制性规定和社会公共利益。国家之间利益的冲突体现在由于涉外劳动关系具有涉外性必然涉及到不同国家的法律秩序，当内国利用冲突规范处理涉外劳动关系发生的纠纷时，还需要考虑到如何防止外国法的适用带来的对内国公共秩序带来的影响，保证涉外劳动关系法律所指向国家的法律能正常适用。与此同时，每个国家在制定涉外劳动关系法律冲突规范时，都应顾及到其他国家的公共秩序。否则，法院所做出的最终判决将得不到其他国家的承认和执行。因此在各方利益的碰撞中，如何对劳动者利益提供保护，法律具体如何选择就很重要。

二、涉外劳动合同中的直接调整方法和间接调整方法

（一）直接调整方法——直接适用的法的规定体现国家对利益的保护

直接调整方法主要指的是国内层面上的直接适用的法（强制性规定）和国际层面上的条约。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这条规则指明了理论上的“直接适用的法”的制度。所谓“直接适用的法”，就是无须冲突规范的指引，而根据规则本身的性质、内容、目的以及后果进行直接适用的法。直接适用的法不需要经过冲突规范的指引，具有确定性，避免了法律冲突的产生，对于本国人来说通过强制性规定为劳动关系中的当事人提供了至少是最低限度的保护。

“直接适用的法”与“公共秩序保留”、“法律规避”等制度虽然从适用结果来看表面上是相同的，即最后都可能适用了中国法，但实质上存在极大不同，最主要的是“直接适用的法”不需要经过冲突规范的指引，体现了在法律政策上的本国对公共利益政策的保护，而后两种制度都是在适用了冲突规范后，发现当事人有主观上或者客观上的行为对社会公共利益造成了损害，从而对原来适用的法律不适用转而适用其他的法律。“直接适用的法”与“单边冲突规范”也存在很大不同，例如我国《合同法》第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这条属于单边冲突规范，此条规定了我国这类特殊的合同应该适用中华人民共和国的法律，仅解决法律选择问题而没有实体上的规定。而“直接适用的法”必须包含实体法上的内容，因为它的适用并非像单边冲突规范那样调整法律选择，还取决于它本身的实体内容。其次，从适用对象上看，单边冲突规范的适用是用来调整某一类较大范围的法律事实，而“直接适用的法”则是调整涉外法律关系中的一个具体问题。从以上的辨析中可以看出，针对境内企业，我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”是“直接适用的法”，因为这两条都针对境内企业提出了明确的适用要求，具体到合同签订的订立、变更、终止等问题。在境内企业与劳动者签订合同的时候，不能够根据选择其他国家的准据法，而只能用中国法，在这一程度上属于强制性规定，体现我国对于劳动者的权益保护。此外，《劳动合同法》第11条，第28条分别规定了事实上的涉外劳动关系，就是指用人单位和劳动者之间虽然没有书面的劳动合同或者虽然有书面劳动合同，但订立时的合同内容和程序违反国家强制性规定而导致的合同无效，劳动者仍然向用人单位提供劳动，用人单位向其提供报酬的行为。在不存在劳动合同的情况下仍然可以适用《劳动合同法》，因此境内的我国企业无论是合同上的涉外劳动合同关系，还是事实上的涉外劳动合同关系，都强制适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》所规定的最低标准进行对劳动者的最低劳动权益保护。

（二）间接调整方法——通过冲突规范进行调整

间接调整方法指的是通过冲突规范的调整，例如通过最密切联系原则、意思自治原则选择法律或者确定用某一个特定国家的法律。美国关于劳动争议倾向于在宪法的诚实信用条款下按照一般合同的法律冲突处理途径解决，根据美国《第二次冲突法重述》第196条确定的法律选择原则，美国法院在处理跨州或涉外合同纠纷时，首先考虑的是适用当事人合意选择的法律。大陆法系国家则更多规定适用雇佣地国家的法律或者工作进行国的法律。在当事人通过意思自治与外国单位之间签订合同选择外国法作为准据法的时候，能否得到我国的承认也是一个问题。

在《法律适用法》生效之前，我国《合同法》第126条和《民通意见》第165条都规定了当事人可以选择合同的适用法，《法律适用法》生效之后，针对涉外劳动关系合同的法律适用第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。”针对这几个法律上的冲突，根据立法法的规定：特殊法优于一般法。我们在处理涉外劳动合同案件时应该适用《法律适用法》。因此在案件管辖权是中国的情况下，针对境外企业雇佣员工发生纠纷的行为，应该适用劳动者工作地的法律。若劳动者工作地在国外则适用国外的法律，如果国外允许针对劳动合同进行意思自治选择法律的话，则要根据当事人选择的法律进行劳动合同的法律适用，但如果劳动者主要工作地在境内，用人单位和劳动者发生劳动关系上的纠纷，则适用我国的法律。

三、强制性规定不应作为否定合同效力的直接原因，承认当事人的意思自由有利于利益保护

“直接适用的法”在我国《法律适用法》的表述是：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

首先需要明确，法条中针对的是中华人民共和国的所有法律中的强制性规定，还是只针对全国人民代表大会和常务委员会发布的法律。鉴于本条是冲突法的条文，因此应该在冲突法的语境下进行理解，在冲突法语境下，重点应该是放在中华人民共和国上，因此此处指的应该是中华人民共和国的全部法律。

《司法解释（一）》第10条规定：“有下列情况之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定。”这就意味着《司法解释（一）》针对《法律适用法》的法律范围又做了一定范围的排除，将强制性规定认定为是规定本身涉及中华人民共和国的社会公共利益，当事人不能约定排除而直接适用的法律和行政法规。这意味着规章和地方性法规将不能通过强制性规范的形式进行适用。

然而法律中的强制性规定本身并没有得到明确，只是范围有所明确，对比《合同法》第52条第5项的合同无效情形，强制性规定的范围可以再一次得到确认。

目前能够得到明确适用的强制性规定多存在于外汇及担保领域中，通过案例检索，法院涉及利用《法律适用法》第4条和具体法律中强制性规则判定案件，截止2015年6月30日在北大法宝上共有17个案件，其中法院判决中明确利用违反强制性规定判定合同直接无效的有以下5个：

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通过上表可以看出，我国法院对于强制性规范的适用，主要是用来认定对外担保合同无效。首先，法院能否直接根据司法解释来确认合同无效有待商榷。根据《合同法》第52条和《法律适用法司法解释（一）》中的有关规定，应该是根据法律和行政法规中的强制性规定来适用才是有效的，适用司法解释应该是不能够认定违反强制性规定的。退一步说即使法院能够适用司法解释，那么也不能因为违反了强制性规定而直接说明合同无效。从强制性规定对合同的效力影响来说，如果当事人和用人单位之间签定了一份合同又通过意思自治在合同中声明劳动合同纠纷适用其他国家的法律，那么可否以境内企业和劳动者签订的劳动合同必须适用《劳动法》和《劳动合同法》不允许当事人之间意思自治，选择其他国家的准据法，从而违反我国强制性规定为由宣布劳动合同无效呢？笔者认为合同的效力问题还是值得探讨的。

以对外担保制度为例，《中华人民共和国担保法》司法解释第6条规定“未经登记的对外担保合同无效。”合同无效是对合同效力最严重的一种负面评价，经验表明，只有到了合同规定真正威胁到了社会公共利益的时候，才能认定合同无效。那么仅仅是由于未登记，没有满足行政上的管理需求而让合同无效是不合理的。

最高人民法院在2006年星花投资服务有限公司、杭州金马房地产有限公司、杭州未来世界游乐有限公司债务及担保合同纠纷案中，对于该案中未经登记的对外担保合同，未经登记仅受到相应的行政处罚，但担保合同应认定为有效。

在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”换言之，只有违反“效力性强制性规定”的合同才是无效的。因此我们在对强制性规定进行认识时还要认定是属于效力性还是管理型的强制性规定。针对双方规定的仅仅是违反管理规定而没有登记的对外担保合同不能因为未登记而无效。也就是我们要对当事人的意思做充分尊重，尽量使合同有效。

因此，在劳动双方签订的劳动协议的合同效力的问题上，我国法院也不能直接因为是境内企业和劳动者发生的纠纷，需要强制适用我国的法律，就直接认定双方意思自治，选择其他国家的准据法，来达成解决争议的另一份解决争议合同，或者解决争议条款是无效的。应注意双方意思自治选择法律，只能排除准据法中对应规定与我国强制性规定不符的部分，并不能全盘否定双方用来处理争议的合同的有效性。就是说在劳动者权益保护方面，中国法明确规定强制适用的适用中国法的规定，而其他没有规定的部分应该按照当事人自主选择的其他国家的法律来处理。例如赔偿责任的分配、合同无效的后果，法院应尽可能尊重当事人的意思自治，适用当事人选择合同的准据法的适用后果，不能直接完全排除当事人选择的法律而适用法院地法。

四、总结

在针对涉外劳动合同保护劳动者利益的态度上，各国都采取了一定措施，例如允许双方意思自治，商定争议解决方式。在我国，除了利用强制性规定保护当事方的最低利益之外，还应尽可能的尊重当事人的意思自治，这是当事人保护自己的最主要的方式，在当事人能够表达自己个人的意志，保护自己的利益的情形下，应该充分尊重使这样的条款内容能够得到有效的实行。特别是涉外劳动合同中，外国人会更倾向于利用自己国家的法律，当事人和境内劳动单位签订的劳动合同，最低保护标准适用《劳动法》和《劳动合同法》之外，也应该允许当事人选择其他国家的法律进行利益保护，只要不与我们国家的强制性规定冲突就可以得到承认。

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［6］卜璐.国际私法中强制性规范的界定—兼评《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条［J］.现代法学，2013（3）.

【Abstract】There are applicable standards of enforceability rule in the labor contract concerning foreign affairs. The contract signed by domestic enterprises and workers is applicable for Law of Labor and Law of the People's Republic of China on Employment Contracts， according to Chinese law. This is also the direct applicable law system in the Law of the People's Republic of China on Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations. The contract signed by foreign enterprises can select corresponding laws according to the guidance of confl ict regulations. When the court presumes the intension autonomy articles of domestic enterprises and workers under the labor contract， it can't take the violation of Chinese enforceability rule as the direct reason for invalid contract. It shall allow both parties select the laws of other countries， and respect their law selection as much as possible.

【Key Words】direct applicable law； enforceability rule； labor relation concerning foreign affairs； law application

责任编辑 陆路

Interest Protection in the Applicable Law of Labor Contract Concerning Foreign Affairs

Wang Menghao
（School of Transnational Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai， 200042）

D922.5

B

1008-8636（2015）04-0037-06

2015-07-17

王梦豪（1991- ），男，福建福州人，华东政法大学国际法学院2014级国际法学专业硕士研究生。