取走他人在自己卡内存款的行为性质分析

黄国盛

摘 要：刑法所保护的存款占有，一是银行的实际占有，二是持卡人法律上的占有，此外并无其他受刑法保护的存款占有权利。占有银行卡及密码，虽然对存款权利的行使非常重要，但只是具有支配和控制存款的可能性，不改变银行实际占有存款和持卡人在法律上占有存款的状况。持卡人利用存款权利人的身份申领新的银行卡，重新确立存款实际支配地位的行为，没有“转移占有”存款的行为，并不侵害租赁或者借用账户存款的第三人的占有，不构成盗窃罪。

关键词：持卡人 使用人 存款 占有

[基本案情]被告人仇国宾将本人的与POS机捆绑的涉案e时代卡交崔勇保管，后将银行卡出租给被害人牟驰敏使用。牟驰敏因操作不慎被吞卡，即请仇国宾帮忙领卡。仇国宾与崔勇、张志国商议后，由仇到银行办理挂失并补领新卡，而后将牟存储于卡中的29万余元通过取款及转账转出，三人瓜分。[1]

持卡人将卡借给第三人使用，而后持卡人再挂失信用卡挂忘密码，将第三人在本人卡内的存款领走，此类案件时有发生，刑法理论界对之如何定性存在构成盗窃罪和侵占罪的激烈争论。[2]在此类案件中需要加以考虑的是：何谓存款的占有？谁合法占有存款？银行卡以及密码有何意义？占有银行卡以及密码是否属于对存款的占有？持卡人（银行卡的名义人）挂失银行卡、补办新卡、转账、取款行为如何评价？

一、存款的占有与所有

存款存入银行，银行即可支配，银行在事实上占有存款，认可存款为银行所有有利于交易安全；同时存款虽然在银行中，但存款系存入储户户头，储户如果愿意可以随意支配存款，在一般人的观念中，存款自然属于储户所有，因此，储户的对存款的所有权也应得到保护。此外，从具有“可能被滥用的支配”的观点出发，说侵占罪中的占有概念，不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内的话，则处于对存款在任何时候都能任意取出状态的存款名义人，对于银行事实上支配的不特定物即金钱，可以说在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配，能够认可其对金钱的占有。[3]因此，刑法所保护的存款的占有，既包括银行的占有，也包括储户的占有。但由于银行的占有属于实际占有，具有处分存款的权利，因此对存款的侵害首先考虑的是对实际占有人—银行—的侵害，即存款的实际占有保护优先，未对实际占有构成侵害时，才考虑对法律上占有人的侵害。例如行为人捡拾银行卡猜出密码后到银行领款，银行对存款的占有受到侵害，此时就不必考虑储户对存款的法律上的占有受到侵害的问题，只需看行为人侵害银行的存款的行为构成什么犯罪。再如侵入银行计算机系统将存款人的账户信息更改为自己的账户信息，此时银行对存款的占有并未受到侵害，但储户对存款法律上的占有受到了侵害，行为人也实现了对存款的法律上的占有，所以只需考虑行为人对存款法律上占有人的侵害行为。

财产罪中作为夺取对象的占有是事实而非权利，意指对财物所具有的事实上的控制支配关系，通常排斥具有不同利益关系的人在同一物上的占有（认可共同占有的情形通常仅限于上下主从关系或者共同所有的情况）。在存款法律关系中存在具有不同利益关系的不同主体，由于存款的特殊性，刑法肯定存在银行在事实上的占有与储户法律上的占有，已足以充分保护存款的占有，此外不应再承认其他利益主体对存款的占有。

二、占有银行卡与密码的意义

周光权教授认为，存单等金融票证和存单上的财物具有一体性，行为人只要占有存单等有价票证，就应认为其已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有。保管他人存单的人也构成对存单上金钱的占有，随意支取将构成侵占罪。理由是，最高人民法院1998年关于盗窃罪的司法解释规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能及时兑现的，盗窃数额均按票面数额计算。[4]张明楷教授认为，存折、银行卡等债权凭证与凭证上记载的财物是分离的，不能将存折、银行卡本身评价为财物，盗窃存折并不等于盗窃了存折上所记载的存款，被害人丧失了存折，并不意味着同时丧失了存款债权。因此，行为人仅仅盗窃存折、银行卡而没有取款的，不成立盗窃罪，如果利用所盗窃的存折通过银行职员提取存款的行为，属于对银行职员的欺骗行为，成立诈骗罪；如果利用盗窃或者拾取的银行卡等债权凭证通过自动柜员机提取现金的，应当认定为盗窃罪。[5]另有学者认为，存折等金融债权凭证与其记载的财物之间既有分离性的一面，也具有一体性的一面；分离性的一面体现在，被害人丧失对存折的占有并没有丧失存款债权；一体性的一面表现在，占有存折的人也取得了对存折上钱款的部分占有，如“在代为保管他人存单等金融票证的情形下，对金钱存在着双重占有，即一为存单保管人的控制与支配，另一为金融机构与存单所有人的控制与支配。保管人随意支取的行为，应认为侵犯了金融机构与存单所有人的占有，构成盗窃罪”。[6]

银行卡（存折）是证明存款以及记载存款交易信息的凭证，持卡人凭卡进行交易，无卡就无法行使存款合同约定的权利。密码具有保证存款安全的作用，防止银行卡在保管不善时被他人使用。通常情况下为便利交易，降低交易成本及交易时间，银行根据银行卡和正确密码判断使用银行卡的人是受持卡人委托的人，并接受使用人的指令处置存款。没有特殊情况，银行不会拒绝持有银行卡并输入了正确密码的使用人的指令，虽然该人可能并非持卡人的合法受托人，但根据银行卡使用手册，银行履行了正确手续的行为人的支付，即便该人不是持卡人本人，银行也不承担赔偿责任，存款损失由保管不善的持卡人自行负责。即便是持卡人本人也要满足持有债权凭证银行卡和通过密码验证，仅凭持卡人的身份证明是无法领取存款的，丢失银行卡或者遗忘密码必须挂失再重新办理领取银行卡及设置密码手续，然后才能行使存款权利。因此，占有银行卡与密码具有非常重要的作用，在银行卡与密码失效之前，占有人事实上处于能够控制和支配存款的地位。

但是，如果没有使用银行卡的行為，仅仅持有银行卡和密码并无实际意义，更多的是体现出我们日常的对存款“观念上的占有”或者“保护持卡人资金安全的占有”，而非法律上对存款的占有。由于存款合同存在于银行和持卡人之间，银行只认可持卡人对存款的处分权，持卡人始终是存款的占有人，持有银行卡和密码可以支配存款，但支配存款不是存款的占有本身，持卡人可以通过证实自己的存款人身份，废弃旧的银行卡和密码，获取新的银行卡和密码，从而重新获得存款凭证。也就是说，银行卡和密码虽然重要，但占有银行卡和密码只能说是取得支配存款的可能性，在没有交易之前，持卡人仍然是存款的占有人。即便持有银行卡及密码的人使用银行卡，如果持卡人及时提出异议，银行也不得向其支付。endprint

认可对存款事实上的占有与法律上的占有，就已经是对刑法上财产占有概念的软化，如果再肯定持有银行卡和密码的第三人对存款的占有，将使存款占有问题更加复杂化。肯定占有银行卡及密码就应认为其已在事实上控制与支配金钱，构成对存款的占有，依此逻辑，可以推出这样的结论：则在行为人捡到他人注明密码的银行卡的场合，由于行为人占有有密码的银行卡的行为，构成对存款的占有，只要他拒不归还，即便没有支取也构成侵占罪；如果捡到他人注明密码的银行卡的行为人取款，由于其占有有密码的银行卡的行为就构成对存款的占有，取款是将占有变为所有的行为，还是只构成侵占罪，而不构成信用卡诈骗罪或者是盗窃罪；在持卡人出租银行卡时，租赁人持有银行卡和密码即占有存款，如果持卡人出于非法占有目的，挂失原银行卡和密码，申领新卡，此时即为剥夺租赁人对存款的占有，此时即应构成盗窃罪的既遂。这样的结论，显然是连持肯定持有银行卡和密码的第三人对存款的占有观点的一方也无法接受的。

因此，持卡人以外的人持有银行卡以及密码意味着在事实上可以支配存款，但是这种支配随时可能被终止，并且如果没有实际使用银行卡的行为，就只是存在支配存款的可能性而已，从法律层面来说，无论银行卡在不在持卡人手中，存款始终由银行在事实上占有、由持卡人在法律上占有，只是在持卡人不持有银行卡时实际控制能力下降。持卡人以外的其他人因占有银行卡及密码产生的存款占有可能性不是对存款法律上的占有，存款实际占有人是银行，法律上的占有人仍然是持卡人。持卡人对存款如何使用都是对自己占有的存款的处分，不可能侵害对存款的占有。

三、出借或者租赁账户对存款占有的影响

持卡人将银行卡出借或者租赁给他人使用，实质是出借或者租赁持卡人的账户，银行卡只是使用账户的凭证。在持卡人与使用人之间成立使用借贷或者租赁合同+委托合同的关系，但出借或者租赁的对象非常特殊，是以持卡人身份开设的银行账户，委托的内容也很特殊，是使用人处理有关账户事务，且后果名义上归于持卡人但实际上归于使用人。持卡人出借或者租赁银行账户并授权使用人以自己名义使用该账户，使用人持有账户的银行卡和密码，与之有关的资金往来由使用人以持卡人名义独立使用，持卡人不得干涉，在银行卡或者密码遗失遗忘的情况下，持卡人应重新领取并交使用人使用。但是，由于银行账户的特殊性，即账户虽为持卡人所有却始终处于银行的控制之下，持卡人并不实际控制账户，仅仅是以银行卡形式对账户进行操作，账户内的存款在事实上一直由银行占有，在法律上由持卡人占有，租赁人或者借用人即便持有银行卡，也谈不上占有存款的问题，而是直接支配的可能性。租赁人或者借用人持有银行卡和设置密码的行为，仅仅能够起到实际支配存款可能性的作用，并不就此成为存款的法律上的占有人。也就是说，存款是租赁人或者借用人所有但由银行事实上占有，持卡人法律上占有。从法律上讲，存款由法律上占有但实际支配受限的持卡人保管。

陈洪兵副教授认为，账户中的存款由使用人占有，理由是账户中的存款到底归属谁占有，需要进行实质性判断。银行卡中的存款，始终归使用人占有和使用，和持卡人一点关系都没有，因此，卡中的存款无论是占有还是所有权，实质上都归属于使用人。即便使用人将卡交由持卡人保管，也只是保管“卡”本身而已，绝没有委托持卡人保管占有卡中存款的意思，银行卡不过相对于银行保险柜的钥匙。[7]但依陈洪兵副教授的观点，持卡人对存款不具有实质性权利并不影响其占有存款，例如错误汇款的收款人对该错误汇款的占有，既然已经承认持卡人占有对自己不具有实质性权利的存款，那么他行使存款权利的行为就不可能侵害占有，没有侵害占有的行为不可能成立夺取罪。因此，虽然在租赁银行卡案中，银行卡中的存款，始终和持卡人没有实质性的关系，但存款在持卡人的银行卡名下，即便持卡人并不占有银行卡，也不影响其在在法律上占有存款，变占有为所有的行为不可能构成夺取罪。

当然，银行卡的占有也并非全无意义，即便作为持卡人，如果没有银行卡（在未开通网银情况下，如果开通网银、电话银行的，密码由借用人掌握的情形，也与持有银行卡的情况相同，此处不再区分），仍然无法行使账户权利。同样的银行卡和密码，对借用人或者租赁人意义却不同，对借用人或者租赁人来说，银行卡和密码是实际支配自己在持卡人名下存款的凭证，但这种支配却随时可被终止；对持卡人来说，银行卡和密码是表达存款所有权的凭证，持卡人自由处置账户里的存款的前提就是银行卡和密码，失去银行卡和密码，持卡人就暂时无法支配账户，取得银行卡和密码，即便持卡人无所作为，对账户的支配却是实实在在存在且不能被其他人所终止的（被依法强制执行的情况除外）。当银行卡和密码在租赁人或者借用人手中时，存款在法律上由持卡人占有，但持卡人并不拥有真正的所有权，也一时无法行使支配权；当持卡人废弃原有银行卡或者密码时，意味着持卡人重新获得存款的支配权，如果持卡人无正当事由拒绝将银行卡和密码交付租赁人或者借用人时，已对租赁人行使存款的所有权构成障碍，即构成拒不退还，无需有支取存款或者转账的行为。

由上文分析可知，刑法所保护的存款占有，一是银行的实际占有，二是持卡人法律上的占有，此外并无其他受刑法保护的存款占有权利。占有银行卡及密码，虽然对存款权利的行使非常重要，但只是具有支配和控制存款的可能性，不改变银行实际占有存款和持卡人在法律上占有存款的状况。第三人与持卡人达成协议使用持卡人的银行卡，而后利用持卡人的银行卡存款，即便实际占有银行卡并设定密码，仍然无法成为存款的实际占有人或者法律上的占有人，而只是具有支配存款的可能性。无论持卡人银行卡存款的实质权利人是谁，在法律上存款从始至终都由持卡人占有。持卡人利用存款权利人的身份申领新的银行卡，重新确立存款实际支配地位的行为，没有转移占有存款的行为，并不侵害租赁或者借用账户存款的第三人的占有。如果说有侵害第三人的权利的话，那就是确立了自己在法律上占有但并不属于自己所有的存款的所有权，是将法律上属于自己占有的存款转变为自己所有的行为，只可能构成侵占罪。在持卡人拒绝交出补办的新卡之时，即为声明其对存款的所有权之时，此时构成侵占罪，至于其后的转账取款行为，均属事后不可罚行为。

注释：

[1]参见“上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案”，载《最高人民法院公報》2011年第9期。

[2]参见杨兴培：《提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定》，载《法治研究》2011年第1期。

[3][日]大塚仁：《刑法概说》，中国人民大学出版社2003年版，第275页。

[4]周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第885-886页。

[6]阮齐林：《金融财产控制的特点与侵犯财产罪》，载《法学》2001年第8期。

[7]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第91-103页。endprint