基于物流企业的动产质押监管法律风险研究

2015-08-15丛彦国

物流技术 2015年13期

丛彦国

（南开大学法学院，天津 300071）

1 引言

作为物流与金融服务相结合的动产质押监管业务，在受到物流企业青睐的同时也面临一定的法律风险。纵观我国现有法律环境，物流企业从事动产质押监管业务应当遵守《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》等法律、法规、规章等规范性文件，但是目前我国并没有专门针对动产质押监管的规范性法律文件，这既为物流企业提供了创新空间，又使相应的法律风险更具复杂性。

虽然我国学者对于动产质押监管的研究较多，但是大多局限于管理学、经济学等领域，或者是以银行作为研究重点，而本文是以物流企业为中心，立足于动产质押监管法律关系和现行法律制度，重点研究物流企业的法律风险，并提出相应的建议，以供业界参考。

2 物流企业动产质押监管概述

2.1 动产质押监管的含义

动产质押是一项法律制度。根据《物权法》的规定，所谓质押，是指出质人为了担保债务人债务的履行，将其动产或者权利出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，出质人可以是债务人也可以是第三人，而债权人为质权人；将动产出质给债权人的为动产质押，而将权利出质给债权人的为权利质押。

但是，动产质押监管并非来自于法律的直接规定，而是产生于当事人的合同约定[1]，而且这一称谓明显是针对物流企业而言的，强调了监管行为，动产质押监管属于供应链金融范畴，而供应链金融基本与物流金融同义[2]。根据目前动产质押监管业务的实际情况，可以将动产质押监管界定为：出质人以其合法占有的动产向质权人出质，质权人向出质人提供授信融资的承诺，监管人（保管人）接受质权人的委托，在质押期间按质权人指令对质物进行监管的业务模式。在实践中，出质人、质权人和监管人一般分别为融资企业、银行和物流企业。

2.2 动产质押监管的法律关系

由于动产质押监管业务的复杂性，其法律关系也表现为多重性，根据目前各银行使用的动产质押监管合同文本（简称“三方协议”）的主要内容，在动产质押监管过程中至少包含下列几种法律关系。

2.2.1 借款法律关系。实际上，动产质押监管是基于融资企业与银行之间的借款合同而产生的，由于银行属于金融机构，因此两者之间的借款合同属于金融机构借款合同，即由办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。在实践中，银行为贷款人（债权人），而融资企业为借款人（债务人）。与自然人之间的借款合同相比，金融机构借款合同具有要式性、有偿性、诺成性等特征[3]。

2.2.2 代理法律关系。物流企业提供动产质押监管服务，在“三方协议”中一般会约定由监管人作为质权人的代理人，即由物流企业作为银行的代理人[4]，代理银行占有质物并按照“三方协议”履行保管、监控质物等义务。因此，银行、物流企业与融资企业之间构成代理法律关系，银行是被代理人（本人），物流企业是代理人，而融资企业是相对人（第三人）。

2.2.3 质押法律关系。在动产质押监管中，融资企业与银行之间构成质押法律关系，其中融资企业为出质人，而银行为质权人，虽然《物权法》允许由第三人作为出质人，但是在实践中，“三方协议”一般约定是由融资企业作为出质人。在质押法律关系中，质权人一般具有占有和留置质物、孳息收取、费用返还请求、物上代位和优先受偿等权利，并负有保管质物和返还质物等义务；而出质人一般具有质物处分和请求救济等权利。

2.2.4 仓储法律关系。在动产质押监管中，物流企业与融资企业之间构成仓储法律关系，其中物流企业为保管人，融资企业为存货人，质物为仓储物。在仓储法律关系中，保管人一般负有给付仓单、接收和验收、通知、妥善保管和容忍等义务；而存货人一般负有说明、及时提取仓储物和支付仓储费等义务。

2.3 物流企业法律风险

《企业法律风险管理指南》（GB/T 27914-2011）将企业法律风险定义为：基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。其中，“法律规定”是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章及规范性文件[5]。

根据上述定义并结合物流企业的特点，物流企业法律风险应当具有下列特点：（1）法律风险产生的前提是基于法律规定或者合同约定，即法律规定和合同约定是对物流企业进行法律风险梳理和识别的重要依据。（2）法律风险的风险源包括外部环境及其变化、物流企业及其利益相关者的作为和不作为，即物流企业的法律风险主要来自于三方面，但是基于可控性考虑，其中的防控重点应当在于物流企业自身。（3）法律风险的后果是对企业目标的实现产生影响，即法律风险发生后会导致实际结果与物流企业的目标产生偏差，即会给物流企业造成潜在损失。

3 动产质押监管法律风险识别与防控

在动产质押监管中，法律风险主要来源于对法定或者约定义务的违反，物流企业应当重点关注下列法律风险，并采取相应的防控措施。

3.1 违反代理人义务的法律风险

物流企业作为银行的代理人，应当在法律规定和“三方协议”约定的代理权限内，履行质物保管、监控等义务，主要包括三项义务：（1）注意义务，即物流企业应当以专业技能和应有的注意来完成代理任务。（2）忠实义务，即物流企业应当将银行的利益置于自己利益之上，不得使自己的利益与银行的利益相冲突。（3）担保义务，即物流企业应当对融资企业担保自己享有合法而无瑕疵的代理权以及银行具有完全的缔约能力和履约能力[6]。

3.2 未履行质物审查义务的法律风险

银行作为动产质押监管中的强势主体，“三方协议”一般由银行提供，因此“三方协议”将更多的法律风险转移给了物流企业，如果物流企业未尽到质物审查义务，一旦出现质物存在权利瑕疵或者质量瑕疵等问题，将置物流企业于不利地位。因此物流企业应当采用表面审查、外观检查和单据审查等方式，核查融资企业交付的货物和现有库存签发质物清单，具体应当尽到下列义务：

（1）审查质物的名称、数量、质量、状况等与事先约定的和向物流企业申报的以及交付的是否一致，如果不一致应当及时通知银行、融资企业。（2）审查质物的权属和品质证明文件的真实性和有效性，从而确认融资企业是否享有质物的所有权和完全的处分权，质物是否有质量瑕疵、权利瑕疵，并将审查结果及时通知银行、融资企业。（3）融资企业在清偿全部授信风险敞口金额前及提货、换货时，应当审查提货、换货后库存质物是否符合《库存质物最低价值通知书》要求，否则不得允许融资企业提货、换货并及时通知银行。（4）融资企业请求追加质物的，应当及时通知银行，在收到银行、融资企业联合出具的书面通知后才可受理，对于追加的质物也要进行上述审查，并与融资企业共同签发更新的质物清单。

3.3 签发质物清单有误的法律风险

“三方协议”通常会约定质物清单构成融资企业将质物移交至银行并由物流企业代理占有的确认，质物清单与主合同不符的，以质物清单为准。物流企业本应当在收到银行、融资企业的出质通知并且收到质物后，经验收无误才可与融资企业共同签发质物清单，但是在实践中，存在质物尚未移交至银行并由物流企业代理占有，而物流企业已经签发质物清单的情况，此时物流企业面临签发质物清单有误的法律风险。

由于银行根据质物清单决定贷款额度及贷款发放，因此如果物流企业尚未代理占有质物却签发了质物清单，在没有质物或者质物和清单不符的情况下，物流企业可能会因此而承担融资企业未按照约定偿还贷款而导致的连带偿还责任，甚至可能因此涉嫌骗取贷款等罪名而受到刑事处罚。因此物流企业必须根据质物的核查结果签发质物清单，确保质物清单的记载与质物相符以及质物清单的真实性和唯一性，并且质物在每次入库、办理提货及换货后，均须由物流企业和融资企业共同签发质物清单，并立即将质物清单传真至银行，同时将质物清单的原件及时交存银行。

3.4 未履行质物监管义务的法律风险

具体的监管包括一系列行为，其含义较管理、指导和监督更为丰富[7]。质物监管是物流企业的主要义务，未妥善、谨慎处理监管质物，造成银行质权落空或者质物价值不足质物最低价值的，应当承担不足部分的赔偿责任，主要情形包括：质物的存放有特殊要求，但是未能按要求进行监管；对未处于物流企业直接控制之下的质物，无法实现有效的监管。为此物流企业具体应当做好下列事项：

（1）融资企业提前书面告知对质物的保管有特殊要求的，应当及时通知银行，如无异议则按融资企业要求予以保管，增加的费用则要求融资企业支付。（2）对质物按融资企业的要求予以明显标识，如果增加质物的，应当核实融资企业与银行关于增加质物的书面协议，并保证增加的质物与原质物同存一处。（3）保管好质物及相关单证，以便于银行对质物及相关单证的查询和对质物的检查，并且不得擅自使用、处分质物。（4）在没有银行的书面指示和合同约定的情况下，不得允许融资企业提货或者换货；审核质物（包括进出库的质物）和保证提货、换货后的质物最低价值符合约定，否则不得允许提货、换货，并及时通知银行。（5）建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库时间、数量、去向以及质物的现状进行记录。（6）国家有权机关要求物流企业协助冻结、查封、处置质物或者非合同当事人就质物主张任何权利的，应当及时通知银行和融资企业。（7）如果已购买财产基本险或者监管责任险等险种的，当发生保险事故或者保险标的的危险程度显著增加时，应当及时通知保险公司、银行、融资企业，并协助保险公司办理事故审查及理赔事宜。

3.5 为融资企业办理提货或者换货不当的法律风险

如果合同约定当质物的实际价值超出银行要求的最低价值的，融资企业就超出部分提货或者换货时无需追加或者补充保证金，可以直接向物流企业申请办理提货或换货的，则应当严格按照合同的约定予以办理。因此，质物的实际价值是否超出银行要求的最低价值是物流企业是否为融资企业办理提货或者换货的关键。因此当融资企业申请办理提货或换货时，物流企业应当核实质物的实际价值是否超出银行要求的最低价值：

（1）当质物的实际价值超出银行要求的最低价值的，融资企业就超出部分提货或者换货时，应当在通知银行并征得其同意后予以办理，同时应当保证提货或者换货后处于物流企业占有、监管下的质物价值始终不得低于银行要求的质物的最低价值。（2）当质物的实际价值等于银行要求的最低价值的，在融资企业经银行同意并签发解除部分质押监管的书面通知后，才可依据解除部分质押监管的书面通知为融资企业办理提货，同时还应当提示银行签发更新库存质物最低价值的书面通知。（3）当质物的实际价值等于银行要求的最低价值时，如果没有银行签发的有效凭证，不得允许融资企业提货，并及时通知银行。

此外，物流企业还应当尽到下列义务：审查融资企业签发的办理提货及质物出仓、出库的有效凭证；及时对融资企业在物流企业的质押库存进行账务处理；在融资企业提货后，会同融资企业共同向银行签发新的质物清单；时刻关注质物的市场价格并及时提示银行。

3.6 为银行行使质权予以完全配合的法律风险

在动产质押监管实践中，银行基于强势地位，可能在“三方协议”中约定当其行使质权时，物流企业应当协助和配合而无需事先通知或者征询融资企业的同意，这种条款的争议性较大，可能会因不符合《合同法》和《物权法》的相关规定而被认定为无效或者被撤销，因为《物权法》并没有授予质权人在不通知出质人的情况下行使质权的权利。出于效率与公平的权衡，各国立法通例也是对质权人行使质权进行了一定限制，例如《欧洲示范民法典草案》第IX-208条规定，以非司法途径处分担保财产的，担保权人只有在通知了其处分意图时，才能行使处分担保财产的权利，例外情形是：担保财产容易腐烂的，或者价值有快速减少的可能的，或者是有可快速在公认的市场上以公开的价格进行交易的可替代物的[8]。因此，当银行要求行使质权时，物流企业应当通知融资企业，并且应当适当核实银行行使质权是否合法、是否符合合同约定，否则不得给予银行配合和协助。

3.7 物流企业违约的法律风险

物流企业不履行合同或者履行合同不符合约定的原因是多方面的，既有物流企业的违约原因，也有因不可抗力、其他合同当事人违约、质物本身品质、包装等因素所致。物流企业存在违约行为的，应当承担违约责任，但是因不可抗力、其他合同当事人违约等而使物流企业不履行合同或者履行合同不符合约定的，则一般不承担违约责任。因此物流企业应当依法履行合同义务，具备履行合同的能力，并且应当具有足够的业务操作能力，与客户、银行保持良好的沟通；当出现不可抗力或者其他合同当事人违约或者出现质物本身品质、包装等原因致使质物损毁等情形时，应当留有证据，维护自身合法权益。

3.8 融资企业违约的法律风险

融资企业的违约行为会使合同目的无法实现，也会使物流企业受到财产损失甚至人员伤亡。融资企业违约主要有违反合同约定和违反法律、法规、规章等规范性文件两种情形，包括质物混有危险品，未办理相关保险，质物存在权利瑕疵等。为此物流企业具体应当做好下列事项：

（1）在不违反“三方协议”的前提下，应当与融资企业另行签订内容更为详尽的双方协议，明确双方的权利义务关系以及相应的违约责任。（2）在质物入库前，应当核实融资企业是否具有相应质物的经营资质、质物是否属于危险货物、是否已办理保险、是否已履行包装义务、是否存在权利瑕疵等重大事项，经审查发现融资企业或者质物有重大事故隐患的，不得提供质押监管服务。（3）应当要求融资企业预付作业费用或者提供担保。值得注意的是，不应将融资企业另行向物流企业提供的担保称为“反担保”，因为一般来讲，物流企业并非银行与融资企业之间债权债务关系的担保人，否则将发生经营融资性担保业务的法律风险。

3.9 银行违约的法律风险

作为质权人的银行在动产质押监管中处于强势地位，一般在“三方协议”中并没有约定银行的违约责任，假如银行不按照约定向物流企业履行义务，会给物流企业造成损失。另外，银行在不按照约定向融资企业履行义务的情况下，融资企业可能会因此拒绝支付费用，从而也会使物流企业受到损失。客观地讲，银行违约的概率不大，但是在银行认为物流企业或者融资企业存在违约行为时，则银行存在违约的可能性。

为防控银行违约，物流企业应当积极履行合同义务，确保自身不存在违约行为，同时还应当监督和防控融资企业的违约行为，另外如果银行出现违约行为，物流企业不应当将视野仅局限于“三方协议”的约定，而应当依据《合同法》主张银行的法定违约责任，维护自身合法权益。

3.10 质物被查封、扣押或者监管账户下的资金被冻结、扣划的法律风险

查封、扣押财物或者冻结、扣划存款、汇款是人民法院、公安机关等在执法中可以采取的强制措施之一。如果质物已被查封、扣押或者监管账户下的资金已被冻结、扣划，“三方协议”将无法继续履行。为此物流企业应当确保“三方协议”以及其他相关协议就质物和监管账户下资金的权属转移已进行明确约定，并且明确约定如果质物被查封、扣押或者监管账户下的资金被冻结、扣划的，物流企业免于承担任何责任。

3.11 经营融资性担保业务的法律风险

除法律、行政法规另有规定外，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，否则由有关部门依法予以取缔并处罚。所谓融资性担保，是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。判断物流企业是否从事融资性担保，不能仅依据合同的名称判断，而是要结合具体的合同条款判断，只要合同条款符合上述融资性担保的定义的，就涉嫌从事融资性担保业务。因此，物流企业在未取得融资性担保业务经营资质的情况下，不得与银行业金融机构等债权人约定，当融资企业不履行对银行负有的融资性债务时，由物流企业承担担保责任。

3.12 合同权利义务不对称的法律风险

在动产质押监管实践中，银行处于优势地位，标准的合同条款设计往往对银行有利，而作为监管人的物流企业责任较重。在业务发展早期，为开拓业务，物流企业的费用标准一般较低，因此存在物流企业签订权利义务不对称合同的法律风险，这可能会给物流企业造成重大损失。因此物流企业在“三方协议”订立过程中，应当仔细斟酌合同条款，确认自身履行合同的能力与对方的资信，权衡合同收益与风险，不能为小利而冒大风险，应当确保收费标准与自身承担的义务及面临的法律风险相匹配。一旦发生合同纠纷，物流企业应当敢于依据《民法通则》、《合同法》等法律主张对自己不利的条款系无效或者可撤销。

3.13 混淆动产质押与权利质押的法律风险

权利质押不同于动产质押，根据《物权法》的规定，所谓权利质押，是指出质人将有权处分的下列权利予以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。权利质押适用有关权利质押的规定，如果没有关于权利质押的专门规定的才适用动产质押的规定。因此如果混淆动产质押与权利质押的，可导致错误地适用法律，从而使得相关担保未生效，即可能不产生质押的法律效力，质权不成立，物流企业可能因此承担赔偿责任。因此，物流企业应当熟知动产质押与权利质押之分及其相应的质权设立要件。

4 动产质押监管法律风险防控的长效机制

由于上述法律风险大多比较常见，而动产质押监管业务又日趋复杂，因此应当建立法律风险防控的长效机制。从长远看，应当从物流企业管理的角度对法律风险进行识别、评价与控制[9]，作为企业管理的组成部分，物流企业应当建立健全下列机制，使法律风险防控制度化。

4.1 法律风险事前控制机制

对于可能有损企业经营目标的法律风险事件，物流企业应当通过风险评估，采取一系列的控制手段，着眼于事前防范，未雨绸缪。事实证明，预防的效果胜于单纯的事后补救，预防的成本大大低于诉讼成本。但是事前控制需要及时和准确的信息[10]，因此事前控制必须与其他机制相结合。

4.2 与企业经营战略相结合

目前大型物流企业的经营战略，往往具有全球化、多元化的内容，涉及复杂的法律环境。物流企业的经营决策是否成功，在很大程度上依赖于其所在法律环境的影响。目前世界范围内的监管日益严格，使很多国际化的大企业把合规经营提到了战略的首要地位，使法律风险管理成为企业战略管理的重要一环。

4.3 与企业全面风险管理相结合

企业法律风险管理是全面风险管理的重要环节，不仅因为企业法律风险是企业风险组合中的重要构成，而且企业法律风险管理和企业其他风险管理相互依赖和互相渗透，特别是企业的财务风险、业务风险等最终都表现为法律风险。因此，必须把企业法律风险管理置于企业全面风险管理的框架之内，这样才能有效实施企业全面风险管理的策略，也才能更加有效地管理企业法律风险。

4.4 企业全员参与机制

一方面，企业法律风险事件可能发生在物流企业经营的各个环节，既可能源自企业最高层的战略决策，也可能源自一线员工的行为。另一方面，企业法律风险的控制，必须体现在全体员工的日常工作中。因此，企业法律风险管理工作涉及所有员工，企业法律风险防控必须落实到企业的每一层级，企业法律风险管理必须转变成所有员工的自觉行动，形成企业法律风险防控文化。