浅谈建筑施工企业资质挂靠现象

朱尚军 （安徽省第二建筑工程公司，安徽 合肥 230011）

0 前言

建筑施工企业资质挂靠是指没有资质的个人或资质低的施工企业（即挂靠人）假借有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义，进行建筑市场经营活动并向其交纳管理费的行为。假借资质的目的是达到与建设工程施工承包要求的资质标准一致或高于该标准，这种行为即为建筑施工企业“资质挂靠”（以下简称“挂靠”）。挂靠的显著特征是：挂靠人没有从事建设工程经营活动的主体资格，或者虽有资格但不具备建设工程施工要求的资质等级；被挂靠人具有相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程施工的渠道和能力；挂靠人按工程合同造价（或结算造价）向被挂靠人缴纳一定比例的所谓“管理费”后，以被挂靠人的名义自行组织工程的施工建设工作，而被挂靠人基本上不对工程施工实施真正的管理，缴纳的“管理费”实质上就是“挂靠费”。

1 挂靠主要表现形式

①挂靠人为个人，根本不具备建设工程施工承包资格，以被挂靠人的名义与工程发包人签订施工合同，真正的工程施工管理者为挂靠人。这种挂靠有两种形式：a.挂靠人有建造师执业资格，自任工程施工项目经理；b.挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠人指定建造师，施工时该建造师根本不到场或很少到场。

②挂靠人为合法的法人，有为数极少的注册建造师，但其自身的施工资质等级达不到建设项目要求的施工承包资质等级要求，于是挂靠有相应资质等级的施工企业，以该企业的名义与发包人签订施工合同，然后挂靠人自行组织工程施工建设。

③1个法人或个人同时挂靠多个单位参与1个项目的投标，增加中标的机会，对其他投标人来说明显有失公平性，扰乱了建筑交易市场秩序，甚至窜通其他投标人，用围标的方式抬高中标价。

④无相应资质的企业或个人与具有资质的施工企业签订内部承包协议，或进行名义上的联合经营，以有资质的企业名义开展投标经营活动，这种挂靠方式更具有隐蔽性。

2 挂靠主要危害

①被挂靠人对外提供施工资质等级证书、安全生产许可证、营业执照等证件，供挂靠人进行投标经营活动，其建造师（项目经理）、技术负责人、施工员、质检员、安全员等管理人员不到施工现场，有的只是在基础、结构、电梯、节能等分部工程验收、竣工验收、节能专项验收、消防专项验收和竣工综合验收的时候，上述人员才到现场应付建设工程质量监督部门的监督检查。

②被挂靠人对挂靠人及挂靠项目不实施主动监管，更不愿投入过多的人力、财力和物力对挂靠项目进行全面管理，形成被挂靠人收费不管理或少管理的局面。

③被挂靠人考虑到项目施工过程中的风险因素，挂靠项目现场负责人往往没有得到被挂靠人的实际授权，挂靠人组建的主要施工管理人员无证上岗，劳务人员没有和被挂靠人签订劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠人签定劳务分包合同，造成劳务人员没有和被挂靠人形成法律上的劳动关系，挂靠人也不愿意给施工作业人员缴纳各种保险，一旦工程出现重大安全事故或挂靠人出现资金问题，必然造成施工作业人员（农民工）工资无着落现象，最终造成农民工集体投诉上访。

④挂靠人考虑自身资金使用方便或安全，千方百计与建设单位“沟通、协调”，将工程款直接支付到自己的账户。有的虽支付被挂靠人的账户，被挂靠人扣除相应的管理费用后，余款全部支付到挂靠人账户，挂靠人随意使用工程款，被挂靠人不能有效地监管资金使用的合理性，更不能合理的统筹调配资金。

⑤由于挂靠人用的是被挂靠人的名义承揽工程的，在施工组织管理过程中所产生一切与工程有关的经济合同、民事行为都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或挂靠人无力偿还债务时，被挂靠人即成为第一债务偿还人，最终受到损失的必然是被挂靠人。

⑥挂靠人为取得被挂靠人、建设单位、建设工程主管部门的信任和通融，往往想方设法进行各种感情投资，助长了不良的社会风气、腐蚀了有关单位的领导。

⑦绝大部分挂靠人的施工管理水平、技术装备力量、安全文明管理、施工经验和组织能力难以满足工程的要求，造成挂靠的工程项目在质量、安全、进度、文明施工等方面难以得到有效的控制，给建设工程带来诸多隐患，房屋交付使用后会导致一定数量的投诉或纠纷。

3 挂靠带来的法律责任

挂靠现象的存在，直接影响着建筑施工行业的健康、稳定、有序的发展，给建筑市场经济的稳定运行带来一定的危害，给挂靠双方带来一定的社会风险和法律责任。笔者通过查阅相关法律条文后，仅就挂靠带来的法律责任梳理如下。

①《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”最高人民法院2004年第14号司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当认定为合同无效。

②合同无效的法律后果，最直接的就是对挂靠双方的经济处罚。资质挂靠的双方当事人一定有明确的管理费（即挂靠费）约定，一般为挂靠工程总价的1%～5%。然而根据《建筑法》和最高法的司法解释，“通过资质挂靠签订的施工合同是无效的、不受法律保护的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，同时还要承担法律责任。”

③无效的施工合同可能导致被挂靠人受到资格处罚。根据2001年4月18日建设部令第87号《建筑业企业资质管理规定》第三十五条的规定：“转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿、降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”企业一旦被处罚，将在规定的期限内不能参与市场投标经营活动，甚至降低或失去行业的准入资格，这种资格处罚的社会影响比经济处罚的影响更大，对一个企业是个致命的打击。

④用资质挂靠签订的建设工程合同，可能会给被挂靠人带来与工程有关的法律诉讼。被挂靠人很难控制挂靠人在整个建设工程施工过程中对外行为，比如材料采购合同、专业分包合同、劳务分包合同等，如果产生法律纠纷，将直接由被挂靠人来承担民事责任及法律后果。这对于被挂靠人来说，就好比给自己埋了一颗不定时炸弹，自己都不清楚什么时候会爆炸。

4 解决资质挂靠问题的措施

我国《建筑法》规定，“只有取得施工资质证书的建筑施工企业，才能进行建筑市场施工经营活动，并且只能在资质等级许可的范围内参与投标竞争工作，与工程发包方签订建设工程施工合同。”但是由于目前的建筑市场“僧多粥少”，上述资质挂靠现象仍旧较为隐蔽地存在着，要治理资质挂靠问题，笔者认为需从以下几方面同时入手。

①在对投标单位进行资格预审时，严格按要求对企业派出的项目经理（建造师）和其他管理人员进行技术审查，审查其执业资格证书和上岗证是否在该单位注册，同时提供社保缴费证明，且要求上述人员在开标时候到场录像、签字。建设单位将中标单位的上述人员到建设主管部门登记备案，坚决不允许以任何理由更换任何人员。

②政府主管部门要加强资质挂靠专项治理整顿的力度，一旦发现资质挂靠，对挂靠双方当事人计不良记录、列入黑名单，降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级和项目经理的建造师执业资格，没收其非法所得。对没有资格的个人要进行严厉的经济处罚，加大其违法成本，使其得不偿失。

③建设单位和行业主管部门要规定施工企业投标时派出的所有管理人员的上下班时间，采取指纹打卡或面部识别系统进行考勤记录。

④司法机关借鉴国外的司法惩罚经验，进一步加大对挂靠双方当事人的司法惩治力度，一旦遇到因挂靠导致的法律纠纷，严惩不贷绝不手软。

只有从企业、行业乃至整个社会去齐抓共管、综合治理，加强行业监察力度，加强司法惩治力度，发现一例严惩一例，才能杜绝挂靠行为，确保建筑市场正常、健康、有序地发展。

5 结 语

在法制越来越健全、建设工程规模越来越大的今天，建筑施工企业和个人应充分认识到挂靠与被挂靠存在的潜在风险，不能为眼前的利益所动，应以高瞻远瞩的目光，去规划企业发展的愿景，以诚信为出发点，用精细化、规范化、标准化、制度化的理念，不断创新企业管理模式，适应市场需求，靠实力创品牌，靠管理出效益，从而赢得供应商的信任、分包商的信任、业主的信任、行政主管部门的信任，最终赢得市场的信任。