最高额抵押若干实务问题研究

冯 辉

(宁波市房产交易中心，浙江 宁波 315000)

我国的最高额抵押制度自1995 年《担保法》实施为肇始，2007 年《物权法》对其行了修正和补充。但面对自由市场经济及其形式多样化，最高额抵押制度在实务中，仍有诸多问题尚待研究。

1 最高额抵押权担保债权限额

最高额抵押权又称最高限额抵押权，所担保的不特定债权以最高额为限。关于最高限额的约定方式，在实务上有债权最高限额和本金最高限额两种方式，两者对于担保债权之范围包括原债权、利息、迟延利息及约定担保之违约金，并无不同，相异之处在于前者是指原本、利息、迟延利息与违约金等合并计算所得受偿之债权最高限额，倘一并计算超过最高限额时，超过部分即无优先受偿权;后者则单指债权原本所得受偿之最高限额，至于原本以外之利息、迟延利息及约定为担保范围之违约金等，当然为抵押权效力所及，故不受该最高限额之限制，惟债权原本超过最高限额者，始无优先受偿之权［1］25。德国、日本以及我国台湾地区立法及司法一般否定本金最高限额的效力。

债权最高限额和本金最高限额之争对于最高限额抵押权实务操作具有至关重要的意义。无论是按照“登记生效”原则，在不动产上设立最高限额抵押权，还是按照“登记对抗”原则，在动产上设立最高限额抵押权，如登记机关对申请记载的最高限额不加判断而予以记载，在实现此抵押权时必将产生抵押权效力所及范围之争议。在实务中，银行等抵押权人基于自身利益最大化的立场，往往将最高限额约定为本金限额，本金之外的利息等即便超出最高限额也应计入担保范围，并要求登记机关记载于权利凭证之上。我国《担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围或从法定或从约定;第六十二条规定允许最高额抵押适用抵押的一般性规定。从上述规定看，基于双方约定将最高限额限定为本金限额似乎并无不可。但就最高额抵押制度目的价值追求及实务操作的角度而言，本金限额一说则又有待商榷。

首先，法律设定权利义务，首要前提是须明示权利义务的种类、内容及其界限。最高额抵押担保的债权为不确定债权，正因其不确定，方设定限额，让权利义务主体均能明了抵押担保的权利界限以及风险负担。如将本金限额作为最高限额，超出限额之外的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用也优先受偿，使得最高额抵押在设定之初最高限额即为不确定，特别是违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用取决于当事人违约行为的性质及持续状态，非属法律事实，法律无法预设金额或计算标准，对于需要预判最高额抵押法律后果的主体而言，实属不能，增加了最高额抵押法律后果的不确定性，与法律追求的价值目标相悖。

其次，抵押权设定的公示原则，要求对世人明示抵押权人基于其定限物权对标的物所有权能的限定范围，具体而言即交换价值的支配范围。被担保的债权价值若无法确定或者不具备据以限定的方法及手段，抵押权人对标的物的交换价值的支配范围则无法确定，其享有的定限物权也将因权利内容的不确定而导致权利无效和落空。同理，就同一抵押物上后顺位抵押权人的角度来看，本金限额为最高限额，但基于违约事实行为的千差万别以及违约事实存续期间非后顺位抵押权人所能合法预料，后顺位抵押权人将无法对抵押物剩余价值加以判断，顺位抵押权所能提供的担保权益难以在顺位抵押权设定之初为权利人明确知晓，影响后续交易，不能实现“物尽其用”。

最后，司法实务界对于本金限额作为最高限额也持反对态度。最高院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十三条第二款:“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力……”，“抵押人实现最高额抵押权时”，“实际发生的债权余额”事实上是本金和已经发生的利息，如有违约事实发生，以违约事实为基础而可确定的罚息、违约金，以及基于债务人违约债权人采取行动所产生的实现债权的费用等债权总和。

基于上述分析，最高限额抵押权中的“最高限额”应为债权最高限额，而非本金最高限额。抵押当事人向登记机构申请最高额抵押权登记时，登记机关对于记载本金最高限额的申请，应当以不符合最高限额客观明确性和实质限定性而不准许其登记。

2 最高额抵押权担保之债权范围

最高额抵押权是由抵押权人和抵押人基于双方合意而设立，但最高额抵押权设立时通常所担保的债权还未产生，并且担保的债权尚存在不确定性，因此，当事人应当约定担保债权的范围。按照通说，此项范围包括三项基准:一是债权人标准，抵押权人系最高限额抵押权所担保债权之债权人，实为日后决定最高限额抵押权担保债权范围之重要基准，亦即惟有该抵押权人之债权始为担保债权之范围;二是债务人之标准，债务人亦为决定最高限额抵押权担保债权范围重要基准之一，盖决定债权是否相同，债权人与债务人是否相同为首要因素，故最高限额抵押权设定时，债务人为何人自应加以确定;三是担保债权范围标准，盖此为限定最高限额抵押权人支配抵押物交换价值之范围所需具有至重要基准，故亦属最高限额抵押权设定契约之重要内容。［1］112最高限额抵押权担保范围内的不特定债权是否应当有所受限，具体而言，不特定债权的种类是否有所限定，应属探究最高限额抵押权担保债权范围中最为重要的实务问题。

最高额抵押权所担保的是将来连续发生的不确定的债权，包括是否实际发生的不确定、债权种类的不确定和债权金额的不确定。其中债权种类是否需明定，涉及是否承认“概括最高额抵押权”效力的问题。

按照债权理论，债有合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债四类，分别对应相应债权。当事人之间未对抵押权担保的债权范围进行限定，仅约定对于当事人之间发生的一切债权在最高额限度内进行担保的最高额抵押即概括最高额抵押。就抵押权人与债务人之间所产生的一切债权，包括四类债权，提供最高限额抵押权担保，此即概括最高限额抵押权。对于概括最高额抵押权，大体有两种不同的立法例:一是非限制主义，认为依契约自由之原则，无加以否定之理由，将确定担保债权范围的权利完全赋予当事人，德国、瑞士即采取此标准。二是限制主义，认为应限于直接或者间接因交易关系所生之债权，而非亦及于侵权行为之损害赔偿请求权等债权［1］185，日本、中国台湾地区即采取此标准。

中国大陆地区对于概括最高额抵押并没有明确立法态度，但学界一般认为，我国对最高额抵押权所担保的债权范围的规定，经历了一个从有所限定到取消限制的过程。

1995 年《担保法》第六十条列举了最高额抵押的适用范围可以为“借款合同”以及“就某一项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同”。有观点据此认为，《担保法》采取限制主义，不承认概括最高额抵押权［2］。但此种观点似有牵强，首先，《担保法》第六十条“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同”，该条采例举而非穷尽式列举，逻辑上并未排除其他种类债权附最高额抵押合同的可能性;其次，该条采用“可以”而非“应当”，赋予当事人选择适用的自由，而非必须适用的义务;再者，《担保法》第六十二条的援引性适用加之第三章“抵押”第三十三条对于抵押担保的债权债务种类未做限制性规定，很难得出《担保法》对最高额抵押权担保范围采取限制主义的结论。

2007 年《物权法》第二百零三条至二百零七条有关最高额抵押权的规定中，没有将《担保法》第六十条再次收入，而是在二百零三条中规定最高额抵押权所适用的法律基础关系为“一定期间内将要连续发生的债权”，并没有将债权的种类设定条件;而且在该条第二款中将“最高额抵押权设立前已存在的债权”有条件地纳入到最高额抵押担保的债权范围，对于已存在的债权也没有限定条件，按照“法无明文禁止即为允许”原则，概括最高额抵押权应为有效;加之《物权法》第一百七十八条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的法律适用冲突指引性规定，应当认为《物权法》对于最高额抵押所担保的债权范围即债权种类采取了非限制主义。

本文认为，《物权法》对《担保法》的修正，有其充分的私法理论基础和实务操作之考虑。首先，依民事法律行为理论，最高额抵押作为民事法律行为，其核心要素在于当事人意思表示达成一致，民商事主体作为“自由、理性的社会经济人”，在民商事活动中对外表达其意思时，应当对自身的权利义务进行了理性的权衡并对其后果进行预判，最高额抵押所担保的债权种类正是由抵押当事人明确合意而确定，也表明了当事人对所约定担保债权及其后果已经预见并作出了安排，即便为侵权损害之债权，当事人业已约定了纳入担保的条件以及债权的最高限额，该安排在法理上没有加以否定的理由，法律应充分尊重当事人的合法意思表示;其次，如前所述，最高额抵押有效与否，取决于纳入担保的债权是否具有明确判断标准及担保的最高债权限额是否明确。《物权法》第二百零三条规定了“对一定期间内将要连续发生的债权”和“最高额抵押权设立前已存在的债权，经当事人同意”这两个判断债权标准，符合此标准的债权，皆可在“最高债权额限度内”优先受偿。如当事人对可能发生的非合同之债的债权有共同的预见并一致同意将其列入被担保范围，其约定的债权符合最高额抵押设立时的标准，其债权在最高限额内受偿，抵押权人对标的物的交换价值的支配范围与公示原则无悖且已对世宣示，于人于己均不构成非法妨害，法律应当予以保护;最后，从最高额抵押权登记机关实务工作的角度看，如果限定最高额抵押权担保债权范围，基于社会经济交往形式的多样性，不仅难以确立判断债权范围的简单易行之标准，对于作为履行行政确认职能的登记机构而言，审查甄别该项约定是否属于限定的债权范围、应否受理登记尚存职责疑问，也将增加登记工作负担。

3 最高额抵押权与反担保之适用

反担保指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，为保证自身的权益，要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为。从实质意义上看，反担保本质上是对求偿债权的担保，即反担保人应主债权担保人的要求，为保障其将来承担本保证责任以后，对债务人的追偿权的实现而设定的担保［3］。一般抵押作为反担保形式并无异议，但最高额抵押所担保债权的不确定性有别于一般抵押，最高额抵押能否作为反担保，则有待深入探讨。

首先，反担保是对本担保所产生的求偿权的担保，本担保求偿权产生于本担保的担保人依法或依照约定承担担保责任之后，即反担保所担保的求偿权应当是具体、确定的债权。

其次，如前文所述，最高额抵押担保的是在一定期间内将要连续发生的债权，债权的发生及具体的金额具有不确定性。如最高额抵押作为反担保，其所担保的债权也需符合上述法律特征。在本担保为最高额抵押或者最高额保证时，表面上本担保的求偿权因设立反担保时，除主债权之外的利息、罚息、违约金、损害赔偿金等债权的发生及金额取决于违约事实的是否发生及存续状态，符合“不确定”这一特征，但事实上作为反担保的最高额抵押从属于本担保，担保的是本担保承担担保责任后的求偿权，即在本担保的求偿权尚未产生之前，反担保合同虽已有效成立，但反担保的效力因担保标的(即求偿权)的未产生而处于效力待定状态，而该求偿权的产生，以本担保的最高额抵押或者最高额保证债权确定条件满足、进行决算为必要前提，决算后的债权及金额已经确定，与最高额抵押所担保的“不确定债权”条件不相符。

最后，反担保所担保的求偿权，是本担保责任产生后，基于债权确定等决算程序之后产生的单个权利义务关系，而不是多个单一债权的集合体，最高额抵押担保的是“在一定期间内连续发生的债权”，属多个具体债权的集合体。因此，当为单一本担保行为(无论其为一般抵押、保证。亦或是最高额抵押、最高额保证)进行反担保，最高额抵押权因与其法律特征不符而不存在适用之余地。

［1］ 谢在全.民法物权论:中册［M］.北京:中国政法大学出版，2011.

［2］ 赖建强.最高额抵押全若干问题研究［D］.长春:吉林大学，2006.

［3］ 孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用［M］.北京:法律出版社，2001.