论集资诈骗罪的废除

2015-08-15

新东方 2015年2期

尽管刑法不是嘲笑的对象，尽管刑法学的主要使命是对刑法条文和罪名的适用进行解释，但是通过解释仍然难以达至妥当结论的时候，可能就不是一个解释论而是立法论的问题了。我国《刑法》第192条规定的集资诈骗罪就是这样一个罪名。仅仅是集资诈骗罪中非法占有目的的认定，最高人民法院就出台过两个司法解释和一个纪要文件，然而这些解释和文件本身又引发了新的争议，未能有效地解决问题。本来，围绕罪名适用的争议在实践中很常见，但是,当一个罪名的适用经常性地引起大众的非难、学界的批判及司法适用的困境时，对其进行立法检讨就在所难免。

废除集资诈骗罪这个罪名及其死刑。笔者在提出废除集资诈骗罪的依据和理由之前，先对集资诈骗罪适用中存在的问题进行梳理。

一、集资诈骗罪适用中的若干问题

（一）适用中存在严重的客观化归罪倾向

任何犯罪都是主客观的统一，客观是表现为外在的事物，易于为人们所识别，主观往往通过客观加以认识。这是定罪过程的一般规律，原本无可厚非。但是在集资诈骗罪的适用过程中，主观事实的认定，完全取决于类型化的客观事实。根据有关司法解释，如果行为符合某一客观事实，不但符合集资诈骗罪的客观构成要件，而且符合集资诈骗罪的主观要件。

我国《刑法》第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，成立集资诈骗罪。关于集资诈骗罪中非法占有目的，以前主要是根据最高人民法院1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应有法律问题的若干解释》认定。《若干解释》规定下列情形可认定为具有非法占有的目的：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。2001年最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。根据《纪要》，下列情形可认定为具有集资诈骗罪中非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。2010年12月13日，最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），成为认定集资诈骗罪中非法占有目的的新的规范性文件。《解释》规定如下情形下具有非法占有目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

上述解释或规范性文件总的倾向是“以行为为出发点，由果推因，推断犯罪目的，并非犯罪目的的直接认定”［1］。2010年的司法解释更是单一的事后推定的方式，完全放弃对目的的探究，展现出单纯以结果论的倾向［1］。例如，《解释》规定“将集资用于违法犯罪活动的”就有非法占有目的，如果行为人将集资款用于制售假冒伪劣产品，怎么能说一定有非法占有目的呢？只根据一些客观事实尤其是未返还的事实，认定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭，实践中可能会出现这种情况：行为人利用骗取来的资金从事高风险营利活动，若没有造成亏损，就是一种非法占有资金的行为；如果造成亏损，就推定其主观上具有非法占有目的［2］441。

为了将集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪等其他非法集资犯罪区分开来，对集资诈骗罪在非法占有目的的认定上本应予以严格限制，但最高人民法院的“两个解释”和“一个纪要”却弱化了对非法占有目的的认定。集资诈骗罪中非法占有目的之所以被不断弱化，主要是由于“刑法依赖的内在思维在经济领域内的持续作用（刑法依赖表现为立法上的犯罪化和司法上的严厉化），以及集资诈骗罪的特殊地位使得对其主观上认定从严。”［1］27-28换而言之，司法实践中非法占有目的认定的客观化和扩大化，无非是对集资诈骗罪中内含的“维稳”和“严打”意旨的回应，是集资诈骗罪内在目的的逻辑延伸。

（二）适用中存在严重的重罪、重刑化倾向

司法适用中的重罪、重刑化倾向始于立法。集资诈骗罪最初是1996年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第8条规定的，后被纳入1997年刑法。该罪在1995年的最初文本中并没有配置死刑，刑罚上限为无期徒刑。在草案征求意见的阶段，有关方面和一些人大常委委员认为没有死刑就无法有效惩治集资诈骗罪，《决定》才最终规定了死刑。现行刑法也继续了这一规定。2011年通过的刑法修正案废除了票据诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑，但仍然保留了集资诈骗罪的死刑。这就为本罪名适用时的重罪化、重刑化倾向埋下了伏笔。重罪化倾向，是指在事实不是非常明确，难以确定按照此罪还是彼罪处理时，倾向于按照重罪处理。以往的经验表明，非法集资案定罪过程中，对行为人是成立集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪存在争议时，实践中基于某种需要常按比较重的“集资诈骗罪”处理。重刑化倾向是指可轻可重之时选处比较重的刑罚，特别是死刑。因犯集资诈骗罪被判处死刑的，在所有的诈骗犯罪中可能是最多的。例如在过去3年，仅浙江省就至少有10人因集资诈骗罪被判处死刑和死缓［3］。

（三）适用中存在人治倾向

集资诈骗罪承载着“金融安全”与“社会稳定”的政策功能，在适用中存在严重的“人治化”倾向。集资诈骗罪涉及面广，跨行业，跨城乡，跨省市，被害人人多案值又高，社会影响很大［4］。极易出现的结局是一旦集资者的资金链断裂难以还本付息，资金提供者就会起来闹事。2007年发布的《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电[2007]34号）就指出，集资诈骗“极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”。地方政府为了维护社会稳定，经常将行为人以集资诈骗罪追诉，以平息众怒，人治色彩浓厚。

一些人认为，集资诈骗罪等金融犯罪也可能对公私财产所有权造成损害，但侵犯的客体主要是所谓金融管理秩序，与传统财产罪侵犯的客体不同［2］3。这种观点将集资诈骗罪解释为国家实行金融管制政策的产物，适用时会更加关注集资诈骗罪中非法集资的一面，而不是财产诈骗的一面，易于将非法集资行为认定为集资诈骗罪。尽管这不一定是论者的本意。

集资诈骗罪适用中的问题当然不限于上述几类，但正是上述问题引发了对于集资诈骗罪罪名存废的关注。在笔者看来，废除集资诈骗罪这一罪名及其死刑，不失为一项明智的选择。

二、为什么要废除集资诈骗罪及其死刑

废除集资诈骗罪包括两个方面，一是废除该罪名，二是废除其最高法定刑死刑。换而言之，废除集资诈骗罪的罪名后，将集资诈骗行为按照普通诈骗罪处理并将法定最高刑提高至死刑也是不允许的。对于其依据和理由，可以从如下几个方面进行考察：

（一）从社会经济政策来考察

刑法规定某一罪名、制裁某一行为都有一定的准则和界限。刑事制裁的界限之一是，“遏制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。”［5］如果刑法规定的某一罪名在打击刑法意欲打击的犯罪的同时，约束了人们的正当需要，该罪名就值得检讨。刑法规定集资诈骗罪，从罪名的标签意义来看，似乎以遏制民间金融为基本目标，保护财产成了附随目标，在保护人们的财产法益、打击诈骗犯罪的同时，不可避免地不当扩大了打击面，遏制了民间正常融资的需要。

在正常的市场经济社会，法律对民间融资不会过度干预，更不会禁止民间融资，法律只会规范引导民间融资行为。“如何在资金的安全与回报之间选择权衡，已经成为高深的学问，不适宜由法律直接作出判断。资金的流向，应当由资金的拥有者自行决定，法律所能做的，就是要求相关各方准确地提供信息，保证决策是在充分掌握信息的基础上做出的。”［6］简言之，民间集资原本应当是合法的，不应由政府垄断资金的吸纳和供给，法律主要是规范经营者的融资行为，特别是保证融资者的信息公开。

政府可能担心的是，如果允许民间经营资金，可能会引发金融风险。问题是，政府垄断经营的金融机构根本不能保障企业（特别是中小企业）正常、正当的资金需求，地下金融机构的存在难以避免。与其让地下金融机构完全脱离于政府管控之外制造更大的金融风险，不如让其浮出水面，接受政府的监控，尽可能降低风险。“要真正化解民间借贷风险，必须以开放的姿态，放开民间金融，打破主流金融机构的垄断。”［7］现在的借贷融资等金融风险，相当程度上是政府过于严厉的金融管制所致。从社会经济政策来看，现行刑法上的非法集资犯罪在立法上值得检讨，首先是非法吸收公众存款罪这个罪名应当取消，自愿的民间融资应当允许［8］。当然，在自愿融资的基础上应当依法进行规范。

没有非法吸收公众存款罪，就没有集资诈骗罪。有的学者反对设立非法吸收公众存款罪，对集资诈骗罪则持保留态度［9］。这一观点值得商榷，“判定某一行为成立集资诈骗罪，首先必须以该行为属于非法吸收公众存款为前提；如果某一行为不属于非法吸收公众存款，则亦不能成立集资诈骗罪。申言之，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观行为要素方面并无本质差异，二者的区别根本在于主观方面是否具有非法占有的目的。”［10］集资诈骗罪既有非法吸收公众存款的特点，又有非法占有的目的的要求。如果废除非法吸收公众存款罪，则不可能保留集资诈骗罪这一罪名。

总之，所谓集资诈骗很大程度上是社会经济政策的产物。最好的社会政策就是最好的刑事政策，实践证明靠严刑峻法并不能有效地遏制此类行为，社会经济政策的适当调整也许对规范融资、降低犯罪损害更为有效。

（二）从刑法相关规定的不明确性考察

集资诈骗罪定罪的模糊性和过度争议性主要集中在非法占有目的的认定上。几乎所有财产取得罪的成立都要求具有非法占有的目的，但司法实践中，很少有财产取得罪在“非法占有目的”的认定上遇到集资诈骗罪这样多的争议。为了与非法吸收公众存款等罪名区别，我国《刑法》对集资诈骗罪不但在立法上明文规定了不法占有的目的，而且学说上一致认为对不法占有目的应解释为“不法所有的目的”。但是，不法所有的目的——即将他人财物变为自己的所有物的意思，是非常内在的主观要素，直接认定非常困难。于是司法实践只好转而根据以往通常表现出不法所有目的的客观经验事实来认定，将这些经验事实“公式化”“标准化”，以此推定不法所有的目的。但是“规范”毕竟不同于“经验”，“经验”是具体的，“规范”是普适的，将“经验”作为“规范”，难以避免地出现错误的判断，难以避免与行为人的真正目的发生冲突。

比较典型的情况是，行为人没有非法占有目的，但存在非法集资行为，由于经营不善等原因不能偿还集资款，根据现行司法解释，推定行为人具有非法占有目的成立集资诈骗罪。但是，这些人本来没有非法占有他人财物的意思，只是被不合理的规定推定为具有“非法占有的目的”。例如，行为人将非法集资来的款项用于生产假冒伪劣产品或者走私，被有关部门查处、经营陷入困境不能返还集资款，根据司法解释通常会被推定为有“非法占有目的”。但是，这种推定可能不符合事实。

由于对行为人是否具有“非法占有目的”争执不下，经常导致集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、擅自发行股票或公司、企业债券罪［11］、非法经营罪［12］等罪名的区分争议。不但被告人、辩护人与公诉机关之间，就是公诉机关与审判机关之间也多有意见不合。经验证明，集资诈骗罪相关规定的不明确性，适用中的模糊性和过度争议性确实是非常难以克服的问题。

（三）从刑罚的公正和功利来考察

除了罪名的不合理性，对集资诈骗犯罪规定、适用死刑，包括严刑重判，也不符合公正原则和功利原则。从公正的角度来说，定罪量刑既要考虑行为的社会危害性（包括违法和有责），也要考虑被害人的过错，不能为了某种功利目的、政策目的而牺牲公正。集资诈骗作为刑事案件进入司法机关视野，一般是借款人高息向他人借款用于生产经营后，由于资金链条断裂无法偿还债务，而众多的债务人只愿意收获高息，不愿意承担借款人可能无法偿还债务的风险，纠集起来上访，形成群体性事件。政府为维稳需要，往往将借款人以“集资诈骗”对借款人刑事追诉［13］。对数额巨大、被害人较多、社会影响大的案件，则多适用死刑。这种为维护所谓稳定而将被告人“工具化”的做法，显然有悖以公正这一刑罚的基本理念。即使在保留死刑的国家，对财产罪适用死刑被普遍认为罪刑不相当。死刑只应当适用于非法剥夺他人生命的严重犯罪。

从功利的角度来说，集资诈骗罪罪名确立17年以来的实践证明，对犯罪分子判处死刑并不能有效地遏制此类犯罪，在许多地方还存上升势头。如江苏省公安部门2006年、2007年、2008年集资诈骗罪的立案数分别为26、37、91起，立案数平均每年递增194%［14］。形成鲜明对照的是，盗窃罪废除死刑后发案数并没有增加。据统计，1981年我国盗窃立案总数为744374起，从1982年起我国刑法对盗窃罪规定并适用死刑，到1992年盗窃罪的发案数反倒上升到1142556起。1997年我国刑法取消了一般盗窃罪的死刑，1998年全国法院受理的盗窃案也只有131512起，与刑法修订前基本持平［15］。

既然对集资诈骗犯罪规定和适用死刑不能有效预防和遏制集资诈骗行为，且有失刑罚的公正价值，对该种犯罪废除死刑也就成了学界和公众共同的呼声［8］。

三、对集资诈骗行为应适用诈骗罪

即使对集资诈骗罪不规定死刑，将其作为一个独立的罪名也是不适合的。综观世界主要国家(地区)刑法，鲜有这种立法例。在普通诈骗罪之外规定特殊的诈骗罪，一定要有特殊的原因，例如德国、日本、意大利刑法典和我国台湾地区“刑法”在普通诈骗罪之外规定计算机诈骗罪或使用计算机诈骗罪［16］，是因为诈骗罪在构成要件上要求“相对人受到欺骗后实施处分行为”，计算机是机器不能被骗，按照诈骗罪的传统结构使用计算机诈骗的就不成立诈骗罪，但该种情形按照诈骗类犯罪处理显然更为合适，于是有的国家特别增设了计算机诈骗罪或使用计算机诈骗罪。但是，就所谓集资诈骗行为来说，根本没有将其作为单独罪名的任何理由：没有规定该罪名同样可以对集资诈骗行为适应诈骗罪定罪处罚。反之，在刑法中规定该罪名不但没有增加规制的效果，反倒增加了适用的麻烦。对集资诈骗行为应适用普通诈骗罪。

（一）集资诈骗的本来属性应是诈骗而不是非法集资

从我国现行刑法来看，集资诈骗罪似乎兼具法定犯和自然犯双重特征：从“非法集资”的角度属于行政犯，从诈骗的角度属于自然犯。但是，“集资诈骗的本质特征是没有任何真正意义的融资活动，而是打着集资的幌子从事纯粹的诈骗。”［17］集资诈骗犯罪中，非法集资只是诈骗的一种形式，集资诈骗行为归根到底应是诈骗罪，即在性质上应属于财产罪。

由于集资诈骗罪原本应当是财产罪，当行为人以吸收公众存款或集资的方式诈骗时，他不过是扩大了诈骗的对象和范围，本质上并没有转化成一个其他什么罪名。但是，我国刑法将集资诈骗罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，所谓国家对金融的管制秩序倒成了集资诈骗罪的主要法益，财产法益成了次要法益。尽管这一规定体现了立法者的真实意图，但背离了集资诈骗行为的本来属性。将集资诈骗行为作为诈骗的一种行为方式规定在普通诈骗罪中，是集资诈骗行为在刑事立法上的正确复位。

（二）适用普通诈骗罪易于认定“非法占有目的”

经验上看，“集资”与“非法占有目的”存在很大的冲突。“集资”是为某种事业而筹集资金，即便是非法集资也不过是“程序非法”，不能否定行为的集资性质。既然是为某种事业筹集资金，在经验上就比较容易否定非法占有的目的。这也是在“非法占有的目的”上集资诈骗罪认定的难度比普通诈骗罪更大的原因之一。

如果取消集资诈骗罪这一罪名，将以集资方式诈骗的行为作为普通诈骗罪来处理，就只需根据普通诈骗罪的非法占有目的来认定。对于普通诈骗罪中的非法占有目的，理论上有“非法掌握控制财产的目的”与“不法所有的目的”等观点的对立。前者可称为“本义的非法占有目的”，后者由于超出了本来的含义附加了一些内容，可以称为“附加含义的非法占有目的”［18］。我国多数人主张非法占有的目的“无非是非法掌握控制财产的目的”即“本义的非法占有目的”。实务上普通诈骗罪的“非法占有目的”的认定虽然偶有争议，未至于产生严重对立，当不法占有的目的难以认定时，采“本义的非法占有的目的”的居多。

也许有人认为，即便取消集资诈骗罪这一罪名，客观上仍然存在以集资方式实施的诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分问题，仍然需要在“不法所有”的意义上对集资诈骗罪中的“非法占有目的”作出解释，还是难以避免“非法占有目的”认定的模糊性。事实上也确实如此，归根到底，可能还是需要废除或改造非法吸收公众存款罪。

（三）适用普遍诈骗罪可以实现罪刑均衡

如果将集资诈骗罪规定为破坏社会主义市场经济秩序罪的一个罪名，作为行政犯，同时该类案件被害人一般有过错，理论上刑罚一定会大大低于普通诈骗罪。因为行政犯属于“法律恶”而不是“自体恶”，一般情况下法定刑低于自然犯，加上被害人的过错又是从宽处罚的重要事由，双重因素作用之下配置的刑罚在理论上应当轻于普通诈骗罪。我国刑法对集资诈骗罪配置比普通诈骗罪更高的刑罚受到了学者们的批判，一个重要的理由即在于此。

但是，如果单独规定集资诈骗罪而配置比普通诈骗罪更轻的法定刑，也可能会导致罪刑不均衡。因为集资诈骗涉及人员更多、社会影响更大，如果比普通诈骗配置更轻的刑罚的话，与常人朴素的法观念也不符。

最好的办法当然是将集资诈骗行为作为普通诈骗罪处理，在法定刑的配置上既不必然从宽也不必然从严。审判时根据案件的各种具体情节量刑，这反倒能较好地实现罪刑的均衡。

（四）适用普通诈骗罪可以有效地规制集资诈骗行为

现行刑法的立法意图是，规定集资诈骗罪并配置较高的法定刑有利于打击集资诈骗行为，有利于保护人民的财产安全。如前所述刑法并未达预期效果，原因之一是集资诈骗犯罪主要是社会经济环境的产物，不是光靠刑法能解决的。

另一方面，基于刑法内在的运行机理，集资诈骗罪作为行为规范的规制机能也难以实现。法作为行为规范得以遂行的重要前提是公众的认同，对于所谓“非法集资”大家多有非议，有的甚至认为“非法集资这个罪名彻底不成立”，当然集资诈骗罪也就难以成立了。如果一个罪名在社会上没有形成共识，适用存在严重的歧义，判决结果经常受到社会非难，被告人常常得到人们道义上的同情，这个罪名又怎么能有效地发挥规制诈骗犯罪的机能呢？

取消集资诈骗罪、将打着集资的幌子行诈骗之实的行为作为普通诈骗罪来处理，不但不会放纵打击犯罪，而且会使法网更加严密。因为所有的集资诈骗行为都可能成立诈骗罪，加上普通诈骗罪的认定相对比较简单，又不会受到人们道义上的抵触，更有利于打击集资诈骗犯罪。

[1]侯婉莹.集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执［J］.法学，2012（3）：24.

[2]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践［M］.北京：北京大学出版社，2008：441.

[3]中国刑法学研究会和北京师范大学刑事法律科学研究院于2012年2月18日主办“聚焦吴英案的罪与罚”，卢建平发言，北京师范大学刑科院网站.

[4]王越飞.集资诈骗罪的法理分析［J］.河北法学，2006（2）：113.

[5]哈伯特L·帕克.刑事制裁的界限［M］.梁根林，等，译.法律出版社，2008：294.

[6]钟瑞庆.集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实［J］.法治研究，2011（9）：15.

[7]马光远.加大金融开放，化解民间借贷风险［N］.新京报，2011-10-02（A02）.

[8]刘仁文.以“依法”“审慎”让民众信服“吴英案”［N］.新京报，2012-02-15.

[9]彭冰.非法集资活动的刑法规制［J］.清华法学，2009（3）：120.

[10]叶良芳.从吴英案看集资诈骗罪的司法认定［J］.法学，2012（3）：17.

[11]宋晋勇.擅自发行股票非法募集资金构成集资诈骗罪［J］.人民司法，2011（4）.