中国民法典编纂的障碍及其克服

尹田

摘要：在国家层面以及学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同，为民法典编纂在观念上的主要障碍，反法典化的理论观点、民法典编纂体系的理论纷争以及因侵权责任独立成编而导致的具体制度安排上的困难等，是民法典编纂在技术上的主要障碍。厘清理论研究与立法活动的关系，确立立法大局意识，在学者与立法机关以及学者相互之间达成理解和妥协，是克服民法典编纂之障碍的基本途径。

关键词：民法典编纂立法障碍

中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0038-05

根据中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国的决定》，全国人大法工委于2015年1月28日召开了民法典编纂及民法总则制定的座谈会，表明中国民法典的编纂工作已准备正式启动。民法典编纂是民法学界的头等大事，而民法典编纂工作的推进速度及其最终成功，取决于立法者能否顺利克服必然会出现的各种立法障碍，因此，对于民法典的编纂有可能遭遇的各种主要障碍进行揭示和分析，并找寻其克服的方法和途径，应为当务之急。

一、民法典编纂的观念障碍

新中国成立后，民法典的起草曾经历“四起四落”，①各次起落都有其深刻的历史原因，但归根结底，均源于私权意识博兴之潮涨潮退，源于中国社会民主与法制观念的中兴与衰减。由此，“编纂民法典”的字样出现于中共十八届四中全会的决定之中，毫无疑问标志着中国建设法治国家的社会浪潮再度腾起。异乎寻常的是，这一次民法典的编纂被明确写入了党的决定，这部命运多舛的法典最终的诞生，似乎拥有了最为切实可靠的保障。

但是，此前四次民法典起草的流产说明，任何决定都存在改变的可能。为了避免第五次民法典制定的再度流产，首先必须揭示和克服阻碍民法典制定的观念障碍，此种观念障碍表现为对民法的性质、宗旨和基本功能在认识上的模糊性，亦即无论在国家层面或者学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同。

就其性质而言，民法为弘扬和保护私权之法，民法典则是通过体系化即法典化的规范编制，全面和整体地彰显民法的精神实质，更为有效地发挥民法确认和保护私权以对抗公权不法侵害的作用。民法典所具有的规范体系的科学性、规范适用的便利性以及教育民众、启迪私权保护意识的教科书功能，正是民法典重要意义之所在。但是，在对立法拥有决定权的高层，民法的性质和功能并没有被准确认识。这一点，在物权立法的过程中表现得尤为清晰：作为一种政治妥协，立法者不得不在《物权法》第一章中塞进许多关涉社会主义公有制的政治术语和宪法原则，②以彰显其保卫国家财产的政治立场。与此同时，该法在企业法人财产所有权归属问题上的讳莫如深，③也充分表现了传统意识形态否定和压制私权力量之顽固和强大。由此一来，物权法的民法属性模糊不堪，物权法保护民事主体的财产支配权利以对抗公权力的功能大打折扣。时至今日，对民法属性的模糊认识仍在延续：应当注意到，在党的十八届四中全会的决定里面，“编纂民法典”的决定被置放于有关“完善社会主义市场经济法制”的专项内容之中，这就表明，民法实际上被认为主要或者仅仅是规范市场经济生活之法，甚而主要或者仅仅是规范市场交易之法。也许，此种缩减和矮化民法典功能的不当认识在客观上避开了有可能存在的政治质疑和批评，促成了“编纂民法典”决定的形成，但在民法典制定的过程中，也完全有可能成为民法典总体制度和具体制度之科学安排的重大障碍。例如，在规定民法的调整对象之时，有关国家的民法地位便是一道难以逾越的鸿沟：依照民法的私法属性和我国国家的现实地位，作为整体意义上的“国家”并不出现在任何民事法律关系之中，因此，民事主体范围应当不包括国家。但如果不将编入民法典物权编中的现行《物权法》上有关国家所有权的规定予以删除，则无法做出此种立法安排。

与此同时，在学者层面，对于民法的私法属性，同样存在不同看法。有些学者更乐于强调民法的所谓公法化，强调民法典的所谓中国特色。这一观念差异在物权立法过程中表现得特别强烈。事实就是，如果说物权立法模糊了民法的性质和对象，为民法典的顺利编纂埋下了祸根的话，那么，学术界在民法基本观念上的不够统一，无疑是最为重要的原因之一。事实上，前述国家的民事主体地位问题的未能妥当解决，与物权法起草过程中对于两个重要问题所产生的学术争议密切相关：（1）所有权的分类方法。一些学者认为，民法为平等者之法，依据民事立法之“行为立法”而不得“身份立法”的原则，应取消《民法通则》有关“国家所有权、集体所有权和私人所有权”的三分法，而采“不动产所有权与动产所有权”的二分法。而另一些学者则认为，我国是社会主义公有制国家，不对国家所有权、集体所有权作出专门规定是不行的。后者意见为立法机关所采纳；（2）企业法人财产所有权归属。一些学者认为，企业法人的财产所有权应归属于企业法人，投资人（股东）仅享有投资人权益（股权），这一原则，同样适用于国有独立公司以及国家参股、控股的公司。而另一些学者则认为，基于社会主义公有制，国有企业法人的财产应属国家所有（国有资产），国有企业绝对不能享有原本意义上的财产所有权。后者意见对物权立法未能确认企业法人财产所有权产生了重要作用。这就表明，一些对立法具有重要影响力的学者如果不转变观念，在民法之私法属性问题上含混不清，民法学界基本观念不统一，民法典的编纂过程难免争议不断，障碍重重。

二、民法典编纂的技术障碍

十多年前，第四次民法典起草工作的展开，导致了三部民法典草案学者建议稿的诞生。④这些后来被束之高阁的草案，无疑为本次民法典的编纂打下了重要的基础。诚然，该三部民法典学者建议稿均为重起炉灶，所采用的法典体系结构也存在根本的或者重大的区别，但至少作为立法参照资料，其内容的丰富和殷实毋庸置疑。与此同时，已经颁布的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及早已存在的《民法通则》和《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法规，提供了编纂民法典各主要章节的基本内容。因此，从技术角度而言，民法典的编纂似乎万事俱备，可以顺利完成。但实际上，尽管“编纂民法典”的决定已经明示中国民法典的制定并非重新起草，而是在现有单行法规的基础之上整合编制而成，然而，除了对民法典的“编纂”有可能形成不同理解之外，如何将各个单行法规的规范予以协调和衔接，如何填补各单行法规之间所必然存在的空白和漏洞，仍将在技术上对我国民法学者和立法者提出重大挑战，并成为阻碍民法典尽快成功编纂的重大障碍。

（一）反法典化或者去法典化的理论观点

在我国民法学界，历来存在质疑民法法典化的观点。依照这种意见，民法的法典化已经不适应现代社会的巨大变化。⑤而在1998年初启动的第四次民法典的起草工作中，也有学者提出过以“汇编式”的方式编纂民法典的观点。⑥这些观点，与立法机关维护既有立法成果的倾向不谋而合：应当看到，无论1986年的《民法通则》，还是1999年的《合同法》、2007年的《物权法》以及2012年的《侵权责任法》，都是立法机关的不同领导人历经艰辛所取得的工作业绩。民法典一旦编纂，前述单行法规无一例外都将被废止，那些曾经在中国民事立法史上占据重要地位的法律将退出历史舞台。毫无疑问，前述反对民法法典化的意见一旦形成强大的攻击力，便有可能阻碍或者延缓民法典编纂工作的正常进行。

（二）民法典编纂体系的理论纷争

第四次民法典起草过程中，发生过有关民法典编纂体系的重大理论争议。主要针对的问题是：（1）“总—分体系”与“不设总则”之争。多数学者基于法典的科学性和逻辑结构，主张中国民法典的编纂体系应当借鉴《德国民法典》，设置“总则”与“分则”；但少数学者则基于“人的保护应当先于财产保护”的观点，主张应当取消总则，按“先人后物”的结构编纂民法典；（2）“三编制”与“五编制”之争。有人主张民法典分则应设“物权”、“债权”、“身份权（婚姻家庭）”三编，有人则主张在该三编的基础之上，再将“人格权”、“侵权责任”独立成为两编，即共五编。前述争议存续至今。尽管民法典采用德国民法式样的“总—分”体制为民法学界的主流意见，但就人格权和侵权责任是否独立成编的问题，民法学界一直未能达成共识，一旦民法典编纂开始进行，则有可能在这些问题上爆发新一轮的学术争论。

（三）具体制度安排的难点

除了前已述及之民法调整对象的确定因国家的主体地位问题而产生的巨大困难等问题之外，民法典编纂必将面临众多制度安排上的困难。其中，侵权责任与债权和其他相关制度的协调以及时效制度的安排便是其典型。

伴随《侵权责任法》的颁布，侵权责任已经在立法表现形式上取得了独立地位。依照“编撰民法典”的思路，改变立法角度，另从“债的关系”而非“责任”的立足点去重新制定一套有关“损害赔偿之债”或者“侵权之债”的规则，不仅会引发激烈争端而且成本巨大，故其殊无可能。因此，侵权责任在民法典中独立于“债权编”而自成一编，似成定局。问题在于，鉴于“侵权责任”的规则改变了民法规范的逻辑起点，即其逻辑起点由“权利”改成了“责任”，则不能不发生相关规范之间的“血缘冲突”，具体表现为：如果以“债的关系”规定侵权后果，则损害赔偿等侵权后果便与合同、不当得利、无因管理等同时成为债的发生原因，有关“债权总则”的一般条款，便可无障碍地得以普遍适用。例如，有关债务履行、抵销、混同、免除以及连带债务等一般规则，既可适用于合同之债，也可适用于侵权之债。但是，在侵权责任脱离债权制度自成一体之后，债的一般规则如何适用于侵权责任，必然成为难解之惑。此外，原应规定于物权制度的“物权请求权”（排除妨害请求权、返还原物请求权）被现行《侵权责任法》纳入了侵权责任的范围，但该法并未对该两种法律效果所涉及的成立要件及其他相关问题（如排除妨害和返还原物所生之费用的承担、妨害所生收益以及原物孳息的返还等等）作出任何具体规定。而在编纂民法典时，如果将前述有关排除妨害和返还原物的具体适用条件规定于物权编，则无异于更加掏空了侵权责任编的内容，使其更为明显地成为“损害赔偿责任编”，乃至动摇其独立成编的理论基础，但如果将之规定于侵权责任编，则极其怪异，殊不可取。此一两难选择，如何定夺，甚是艰难。

此外，时效制度的立法安排也将面临困难：就取得时效与诉讼时效（消灭时效）分别适用于物权与债权的问题，学界早已达成共识。尽管取得时效有无规定必要的问题尚需继续讨论，⑦但主要的困难乃在于其立法安排，即基于两种时效各行其是，并无共通规则，故在民法典总则中设置“时效”一章并列加以规定，不符合一般条款的特质，但如果按其适用对象，将取得时效规定于物权编，将诉讼时效规定于债权编，则另成一编的侵权责任有关诉讼时效适用的问题如何在债权编中的诉讼时效规则中加以呈现，也将成为难题。

三、障碍之克服

在民法典编纂过程中，就相关立法决策，学者并无决定权，但学者的意见对于立法机关的决策，具有重要的引导作用和影响力。据此，前文所言的诸多障碍能否克服，很大程度上取决于民法学界能否在下列重要问题上达成共识：

（一）理论研究与立法活动的关系

在立法过程中，学者与立法机关在某些重大问题上的对立乃至对抗，经常是阻碍立法进行的因素之一。在此，厘清理论研究与立法活动的关系，当属必要。

一般而言，法学理论研究是立法活动的基础和支撑，立法则是将理论研究成果直接转化为法律规范。不过，单纯的理论研究主要表现为学者的个体行为，可以追求和展示学者的个性，而立法活动则是整体行为，需要追求和展示立法成果和群体思维的智慧。因此，对某一问题的理论研究及其争议可具有永久性，甚至有可能不因法律的颁布而受到根本影响，但对同一问题的立法决定却具有时间性，不应因人们无法达成理论共识而无限期延宕。⑧这就要求学者对立法中的问题的研究应当具有针对性，较之理论批判，提出可操作的建设性方案更为重要。与此同时，单纯的理论研究通常应将理论的科学性置于首位，而在复杂的社会现实中寻求利益平衡的立法活动，却不得不更多地考虑到社会现实需求的满足。在立法中，规范体系的严密性和具体规则之间的逻辑性固然是重要的，但基于各种压力和考虑，由立法机关最终确定的法律规范的科学性便有可能大打折扣，因此，在学者与立法机关的相互关系上，学者之必要的妥协，常常是使立法得以顺利进行的必要条件。

在此应当指出，民法学者追求科学真理的愿望和完美理想法典的激情值得赞赏，但在中国的国情之下，私权意识尚待勃兴，平等精神尚待弘扬，有关“制定一部代表21世纪世界最高立法水平、其历史贡献和技术水平超越《法国民法典》和《德国民法典》的中国民法典”的目标，实属宏伟，但断无实现之可能。除此之外，认为民法典无用与期待民法典可以从根本上改变中国法治风貌的看法，均显偏激：基于中国的现实条件，民法典并无绝世神功，且民法典编纂过程中，中国当今社会各阶层激烈的利益冲突以及来自于各方面的影响和干预，都有可能对立法机关产生巨大压力，并直接影响这部法典的私法属性和科学性。所以，民法学者以事实求是的态度对待立法，以中国民主法治进程“推动一点是一点”的务实精神参与立法，当为理性选择。

（二）大局意识

就民法典编纂所存在的观念上的障碍而言，国家层面的错误观念不可能靠学者的呼吁和说教在短时期得以矫正，但学术界的共识却可以成为抵御来自于上层的错误观念的强大力量。因此，民法学界有必要集合力量对民法的属性展开深入讨论，使正确观念占据上风并对立法者的立法决策产生正面影响。同时在立法策略上，恰当利用法技术手段，通过具体规则的确定绕开意识形态的敏感区域。例如，民法典总则有关民法调整对象的规定，可以原封不动地使用《民法通则》第2条（“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”）之立法表述的方式。

就民法典编纂的技术障碍之克服而言，最为重要的是必须在民法学界形成对民法典编纂之重大意义的充分认识，提倡顾全大局的精神，亦即在立法大局面前，学者之个体的价值实现是微不足道的：可以预见，民法典的编纂将会引发各种重要的争论，为使民法典更为科学，学术争论极为必要，但任何争论都应该适可而止。其原因在于：作为一种理论探究，一切争论都有其重要价值。然而，凡是不涉及民法私法原则和私法观念的学术争论，无一不仅与制度或者规范安排有关，而针对民法制度的讨论（包括对民法法典化意义的质疑、民法典体系结构选择等等），大都涉及学者基于其不同的知识结构而产生的学术偏爱，仅与学者的主观价值判断有关，但与真理和谬误无关。据此，在民法典编纂已经启动的情况下，再去争论是否有必要将民法法典化，至少是没有实际意义的。此外，人格权和侵权责任是否独立成编的争论，也仅涉及民法典结构的编排是否更为科学的问题。从法律适用的角度看，除了法人可否基于其人格权受侵害而得主张精神损害赔偿的问题需要谨慎考虑之外，人格权无论规定于民法典总则或者单独设编，其内容并无根本差异，故其并不会严重影响相关规则的适用。侵权责任同样如此，无论将侵权的后果以债权的形式规定于债权编，抑或将之以侵权责任的形式单独设编加以规定，其主要实质内容并无根本差异，也不会产生不可接受的重大错误。所以，为使民法典尽可能科学和好用，学者应当各抒己见，畅所欲言，展开学术交锋。但所有的争议应有限度，在各方充分发表意见的情况下，一旦立法机关作出决策，学者即应停止辩论，并积极投身于具体规则的设计之中。此外，在民法典各个具体规则的安排上，学者之间的妥协和退让尤为重要，例如，在民法典编纂过程中，如果发现人格权能够成型的条款实在太少，在形式上不具备独立成编的条件，则主张人格权独立成编的学者不妨放弃其立场；又如，债编总则不可不要，而在侵权责任编中，不妨设置指引性条文，即规定“就侵权行为受害人的权利行使，本编有规定的，依照本编规定；本编无规定的，适用债编总则的规定”。对此，学者不必过分执着于规则编排的逻辑性，主张侵权责任独立成编的学者也没有必要因维护其“侵权行为的结果不是债而是责任”的学术观点而加以反对，如此一来，时效制度的安排也就迎刃而解了（即取得时效规定于物权编，诉讼时效规定于债编）。质言之，民法典的编纂不仅需要不同观点的学者相互之间的沟通和理解，而且更需要其相互之间必要的妥协和退让。

Abstract：The conceptual predicament in compiling the Civil Code lies in the lack of consensus in understanding the private law feature of civil law between the national level and the academic level. The technical predicaments lie in theories against codification of civil law， controversies over compiling system of the Civil Code and difficulties in specific schemes arisen from the independent chapter of compiling tortious liabilities. The fundamental solutions for those predicaments are suggested to clarify relations between theoretical study and legislative operation， to uphold the overall conception of legislation and to achieve understandings and compromise between scholars and legislators and among pertinent scholars.

Key words：the Civil Codecompilinglegislative predicament