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全球矿业的资源民族主义浪潮法律分析

2015-06-24涂亦楠

西南政法大学学报 2015年3期
关键词:投资者保护

摘要:

在金融危机背景下,各国实体经济处于低迷状态,资源出口国政府的财政收支不平衡,全球资源民族主义浪潮因此重新兴起。资源出口国纷纷增设税费项目、推行国有化措施、强制规定国有参股比例、实施本地化要求、重审矿业开发合同。针对这些政策的负面影响,资源进口国矿业公司可以通过投资目的地国内法救济、投资合同救济、双边多边投资协定、政治保险合同等多种法律途径维护自身合法权益。

关键词:资源民族主义;投资者保护;双边投资协定;矿业勘查与开发

中图分类号:DF9696

文献标志码:ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2015.03.03

2008年金融危机重创全球经济,新兴市场国家率先复苏,保持了高速的经济发展步伐。新兴市场国家取代了传统发达国家成为全球矿业资源的最大需求方,其强劲的国内需求带动了全球资源市场大宗商品价格迅猛增长。但对另一些发展中国家而言,低迷的国内经济、高昂的国际商品价格和日益减少的国内财政收入,使得政府财政收支不平衡,经济危机纾困乏力,迫切需要开拓新的财政收入来源。这些国家纷纷将目光转向本国的矿业,希望全面收紧矿业投资政策,从本国采掘业、能源行业中加征税费以获取收入。于是自2008年以来,资源出口国掀起了一波“资源民族主义”(resources nationalism)资源民族主义的定义并未取得学术界及实务界的共识。但学者们普遍认为,国家推行资源民族主义政策时会加强对资源市场的控制,限制资源产业链投资,压缩企业利润空间,修改原有开发合同,甚至驱逐外国公司等。这一切国内措施都将加大资源领域外国公司的政治风险,影响国际资源市场的利益格局。(参见:Reid W. Click, Robert J. Weiner.Resource Nationalism Meets the Market: Political Risk and the Value of Petroleum Reserves[J].Journal of International Business Studies, 2010, (41): 783-803.)

浪潮——各国纷纷通过修改国内矿业法律,颁布新的税收政策、行政措施来推行资源民族主义政策。在法学研究中,我们将其统称为资源民族主义政策。虽然这些政策的表现形式各异,但是颁行的原因及目的类似,它们都是政府主动干预经济的结果,与以往的自由市场经济理论、现有的世界贸易和投资规则存在潜在的冲突与矛盾,并会对资源进口国造成重大影响。2003年,我国超过日本成为全球最大的铁矿石进口国,并于2013年成为全球最大的资源进口国。资源民族主义浪潮将对我国的海外矿业投资、国内经济发展产生重大影响,因而,本文拟从法律层面对资源民族主义政策本身及其施行效果进行梳理,并分析我国海外投资者可行的救济途径。

[HS(3][HTH]一、政策的成因及其表现

[HTSS][HS)]

资源民族主义政策是为了实现资源民族主义而颁行的一系列法律、行政法规、政府其他规范性文件的统称,它并不是一个新的现象,只是当今国际矿业产品价格飙涨,资源供需严重不平衡,使其尤为突出,重新被人们关注。早在1930年拉丁美洲即发生过大规模的资源民族主义运动。1970年的中东地区反殖民运动、石油危机以及危机之后石油天然气行业全面国有化运动等,都是推行资源民族主义政策的先例。

(一)政策出台的成因与背景

2008年,全球金融危机爆发,各国实体经济低迷,财政收入剧减,但国际矿业商品价格不降反升。此时推行这一政策,政府是出于以下考虑:

1.维护本国经济利益

对自然资源的永远主权是国家主权最重要的组成部分,国家控制资源、获取资源收益是主权的必然内容和主要标志。1974年,联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》第2条规定:“每个国家均对其自然资源有完全和永久的主权,包括使用与转让的权利。每个国家都有权没收或转让外国人所拥有的财产或将其国有化。在从事上述行为时,实行国有化的国家应参照相关的法律规定,并且应给予适当的补偿。”在国家政治中,利用本国自然资源和资源收益促进国内经济增长、加速经济转型、保障民生、提高就业率、实现社会稳定,是政府应有的责任与义务。

虽然国家对于本国自然资源具有主权,但是矿业开发与利用具有特殊性,不能完全依赖国有资本运行。矿业是一个资本技术密集型产业,需要市场资本的大量投入、高端技术的研发与应用,因而国家特别是发展中国家一般无力独自完成矿业开发,而会选择与私人资本特别是与发达国家矿业公司合作。双方会签订矿业开发合同以固定双方的权利义务关系,但矿业开发合同的一般履约期限较长,今天执行的大部分矿业开发合同均签订于20世纪下半叶。那时资源出口国大多刚摆脱殖民统治,政府信息闭塞,谈判能力弱,而大型矿业公司大多来自发达国家,其经验丰富、议价能力强。签订合同时,双方地位并不平等,且当时国际矿业市场价格较低,环境立法不完善、环保标准不严格,矿业开发的社会环境影响并未被全面考虑。在今天审视这些合同,特别是从经济利益分配角度审视这些合同,外国矿业公司的利润丰厚,而当地居民却依旧贫困,没能从土地、矿产资源中获取相应利益。矿产是不可再生资源,一旦开采完毕,所有的矿产收益将无法逆转地归于外国矿业公司和发达国家所有,而开发中及开发后的各类环境、社会成本将完全由当地民众和社区承担。发展中国家的资源利益不应再单一方向流动,发展中国家的人民理应从资源收益中获取最大的部分,并用于当地发展。因此,资源出口国认为有必要重新审查合同,更新合同内容,重新进行契约谈判,甚至直接对已开发矿业项目实施国有化和征收。一般越是政府换届、政权更迭时,候选人或政党越会表示出强硬的资源民族主义立场以赢得支持。同时,这一政策在国际政治中还具有示范和传导效应。在同一区域内、相同发展程度的国家有此类立法时,国内民众和舆论即会给本国政府施压,迫使政府推出相似政策。另外从历史来看,矿业资源丰富的发展中国家一般也是过去的殖民地国家。殖民回忆与现实的贫困、社会贫富不均也会激起他们的民族主义情绪,从而要求政府推行大规模的资源民族主义政策。

西南政法大学学报

涂亦楠:全球矿业的资源民族主义浪潮法律分析

2.保障国家资源安全

对资源出口国而言,矿产资源是不可再生资源,不同国家会有不同的优势矿种。但从经济角度看,一味开发矿产资源并出口,既不能实现出口收入的最大化,又不能保障收入的可持续性。从政治角度看,矿业资源开发为私人或外国矿业公司主导也使得国家难以在宏观上实现资源战略,对优势矿种、战略矿种进行国家储备,对资源开采及出口进行调配管理例如,各国可以在世界贸易组织法框架下实施合法的资源限制开采,并对资源颁布限制出口政策,调整资源税率,制定矿业开发排污费率,实施更严格的矿业生产许可证制度,并配合国内其他限制生产与消费的措施一并使用。(参见:黄志雄.认真对待可持续发展——中国原材料出口限制争端及其启示[J].当代法学,2013,(1):134-135.),因而国家倾向于由国有矿业公司来实现资源战略目标和宏观布局以保障国家的资源安全。

3.实现社会稳定与可持续发展

矿业开发是一项具有重大社会、环境影响的活动,与土地、水源、空气、能源、就业等息息相关。矿业开发者如果没能在开发中做好相关环境影响评价、社会影响评估、移民安置、配套设施兴建工作,没能和本地居民进行有效沟通,矿业项目就极易遭到当地居民的反对和抵制,造成社会动荡与纠纷,所以,政府有必要对外国投资者的开发活动予以限制和管理,对其开发过程中的外部不经济性进行内化处理,促进矿业开发和社会发展的同步实现。

总结而言,出台资源民族主义政策的动因不仅是市场价格信号,更有一系列深刻而复杂的政治、社会促动因素。在宏观上,一国经济发展计划、经济发展阶段、吸引外资需求、选举政治、法治状况会对该政策产生影响;在微观上,国家间的外交关系、政府对项目的参与程度、国家历史、矿业项目规模、项目开发阶段、项目与当地居民间的关系、矿业公司守法状况、国内矿业竞争环境、矿业开发合同的内容、争端解决机制、多边国际组织的参与等都与政策出台与否密切相关。对出口国而言,这些资源民族主义法律政策旨在提升国家利益,而对外国矿业公司、私人矿业投资者而言,这些政策则是从业经营的最大风险。

(二)政策的具体类型与表现

自2008年以来,各国纷纷通过修改国内矿法、颁布新的行政规章措施来推行资源民族主义政策。在实践中,这些政策表现形式多样,法律效力高低不一。根据政策的内容,可以初步将其进行分类:

1.政府新设税费项目

资源民族主义政策首先突出表现为政府为了增加财政收入而新设税费项目,具体包括:第一,增加一般税(general taxes),如加征矿业企业所得税、股息红利税、公司预扣税、资本增值税,限制公司税务豁免等。第二,提高矿业权利金税和提高资源租赁税,或由政府按照矿业开采产品价值或矿业公司收入无偿提取分成。第三,新设矿业暴利税(windfall profit),或超级利润税(super profit),即由政府审查核算公司的成本与收益,设定合理的利润水平,并对签订合同时外国公司预期收入之外或超出合理利润水平的所有收益征税。第四,新设矿业相关的货物或服务进口税,或新设矿业产品出口税。这类税种的目标除了增收之外,还希望通过海关措施,扶持与引导当地产业的发展与转型。第五,施行税费保证金制度,如要求公司在开展项目前缴纳一部分资产用以在破产或经营不善时偿还国家及当地债务(ring-fencing project)。

各类税费措施希望达成的目标、合法性与后果不尽相同,然而其对矿业投资人的影响却是类似的。首先,它会影响正在进行的矿业开发。税费增加了项目的运营成本,从而可能降低放矿截止品味

放矿截止品味一般指矿业开发中开发与不开发的矿石界限,是重要的矿业经济技术指标。当发生矿山资金紧张时,由于盈利减少,开矿、采准、切割、回采、运输、提升、选矿成本增加,放矿截止品味会定高,原本可以开发的矿石就将被损耗于地下。(参见:朱春久.合理确定放矿截止品味的经济意义[J].有色矿冶,1991,(6):35-37.)(cut-off grades),抑制边际效益矿床(marginal mineral deposits)的开发。其次,这些措施还将影响未来的矿业勘查。矿产勘查是高投入高风险高回报的活动,在资金流紧张、外部投资环境恶化的情况下,矿业投资活动会趋于保守稳健,从而放弃新的勘查活动,并最终导致国家矿产储量无法查明与增加。总而言之,税费措施会减少矿业公司的项目收入,加大项目运营风险,降低投资者的积极性。对可能的开发项目而言,突然增加的税费负担可能使得正在进行的矿业项目谈判破裂。对正在进行的矿业项目而言,则可能导致延期开发,甚至撤回投资。

具体实施矿业领域全面增税的例子包括:加纳政府在2012年政府预算中推出的一系列矿业财政改革措施,包括提高所有矿业公司所得税税率,从原来的25%增至35%;在2017年前将矿业公司的资本免税额从原来的80%降至20%;要求矿业公司开发项目时预缴一部分资金给国家财政作为保证金。民主刚果的2012年新《矿业法草案》拟对矿业公司征收超级利润税,即当矿业产品价格超过开发合同或项目预案参考价格的25%时,即对超额利润征收50%的超级利润税。赞比亚则翻倍征收铜矿的权利金税,从原来的3%增至6%,且考虑全面修改本国税收体系,加大矿业征税幅度。坦桑尼亚、科特迪瓦也考虑对本国不同种类的矿业产品征收暴利税等。

这类税费措施并非只在发展中国家推行,发达国家增加矿业税费也成了新近趋势。2010年5月,澳大利亚联邦政府曾提出要增设资源超级利润税种。针对矿业公司超过资本投资额6%以上的所有利润,均征收起征税率(headline tax rate)为40%的税收。由于这一税改方案过于激进,澳大利亚国会于2012年3月19日最终通过了较为温和的资源租赁税(minerals resource rent tax),其起征税率降为30%,有效征收率为22.5%,征收对象也进行了限缩,仅限于铁矿石和煤矿,仅限于年利润在7500万美元以上的大型矿业公司。2013年12月10日,加拿大魁北克省也通过了《矿业法案》,决定将以往征收的16%的矿业税改为针对矿业产品的权利金税和针对超量开采项目30%的超级利润税,并全面提高了矿业开发环境保护标准。

2.政府强制国有化与国家参股

资源民族主义政策的另一类表现是政府大规模进行国有化和征收,强制由国有矿业公司接管、经营。当然,政府也可能不直接进行国有化征收,而是要求国有矿业公司强制参股,或用法律形式强制授予国有公司不可稀释的股权比例。

例如,委内瑞拉政府颁布的《新碳氢化合物法》(New Hydro-carbons Law)规定私人投资者至多只能拥有矿业上游行业公司49%的股权;下游产业风险较大的公司,则允许持有100%的股权。私人投资者应按照比例将多余股权无偿转让给指定的国有矿业公司。加纳政府2011年9月公布的新《矿业法》规定,铝土、铁矿石、铀矿、金矿和钻石相关的新矿业项目,国家将自动拥有15%的不可稀释股权;同时加纳政府有权在付款的前提下,从项目所有者手中购买股权,股权比例的上限暂定为35%。民主刚果正在起草的新《矿业法》也考虑在所有新矿业项目中强制授予国家35%的股权。博茨瓦纳、布基纳法索、科特迪瓦、埃塞俄比亚、塞内加尔和坦桑尼亚目前均已有免费授予国有公司矿业项目股权的立法。蒙古政府2012年也出台了一项新的投资法律——《战略产业外国投资法》,规定外国公司不能获得矿产项目49%以上的股权。

3.政府规定的本地持股和本地化要求

政府为了增进当地居民福利,保障当地居民对资源的控制权,促进当地社会改革以及经济结构转型,会规定矿业公司的当地居民持股计划、本地化程度要求、当地居民参与经营要求等。例如,南非在政府《黑人经济权益计划》(Black Economic Empowerment Program)中要求在2014年前,矿业公司应将收益的26%无偿转让给传统受歧视的南非黑人原住民。津巴布韦则于2010年通过了一项《原住民法案》(Indigenization Act),要求外国矿业公司将51%的股权无偿转让给当地政府指定的公司,并由公司实现当地居民的权益。

4.政府挑战矿业开发合同

正如前文所述,矿业开发合同履约时间较长。在合同签订后,世界矿业市场已经历了价格迅猛上涨周期,环境法也发生了重大的变革。当时的合同条款在现今市场环境下有很多不合理之处,特别是价款不合理,因而,政府会要求进行合同审查,重启谈判,重新进行工程计价,甚至废除合同等。例如,委内瑞拉政府在2001年颁布的《新碳氢化合物法》(New Hydro-carbons Law)规定外国公司应与委内瑞拉政府签订新的矿业开发合同,否则公司应清算离开。塞拉利昂于2013年3月宣布由新成立的国家矿业部专门负责矿业合同的全面审查与谈判。加纳于2012年2月成立了委员会专门审查国家与矿业公司签订的矿业开发合同。奎宁(Guinea)在2011年9月亦开展了一项矿业领域的“清除不合理条款”活动。奎宁军政府在2008-2010年间签署了一系列矿业开发合同。2013年2月15日,奎宁新政府成立后,在政府网页上公开了所有奎宁国家矿业合同,旨在提高这一行业的透明度,加强合同行政管理,接受民众监督。印度尼西亚也强制矿业公司集体重新与政府进行合同谈判。

5.政府施行的各类行政措施

政府为了保障国内资源供给、保存优势矿种资源、发展本地经济、解决就业问题、平衡国内外汇收支,也会颁布资源民族主义措施。例如,停止颁发或吊销已合法颁发的采矿许可证;限制外国公司矿业投资领域;审查外资投资风险,限制外资将利润汇回母国;限制资源特别是未加工矿石出口;规定矿业开发的强制分成比例;限制外资在本国兴建选矿冶炼厂;要求外资兴建发电厂和基础建设项目;要求外资雇佣本国员工等。这些措施的性质颇受争议,可能存在与现行国际投资条约、国际投资法、国际贸易法冲突的情况。例如,印度尼西亚在2009年颁布的《矿业和煤炭法》(Law on Mineral and Coal Mining No.4)规定了外资的本地市场义务。自2012年开始,在印度尼西亚活动的矿业公司必须在本地市场上销售24.72%的产品。同时该法还规定了强制国内化处理的要求,即从2012年5月6日开始,未加工的矿石和原材料不得出口;矿业公司必须自己开采、处理和提炼矿业产品,不得将程序外包。印度尼西亚还从2011年5月开始,正式对65种没有处理的矿石产品征收20%的出口税,从2012年开始向煤矿和其他基本金属产品征收25%的出口税,并从2013年开始逐步增至50%,希望通过限制原石出口来提高本地化处理比率,培育本地的矿业增值处理产业。我国也综合运用了矿业产品关税、配额等多种矿业产品出口限制措施以保护本国环境和经济,但2009年世界贸易组织受理了他国对我国限制9种矿业产品出口的案件参见:China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, DS394, DS395, DS398.,2012年又受理了针对我国其他3种矿业产品出口限制措施的案件。参见:China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum, DS432.

[HS(3][HTH]二、政策的影响及其法律救济方式

[HTSS][HS)]

(一)政策的影响

实施资源民族主义政策的国家一般集中在非洲、亚洲、中南美洲,但澳大利亚、俄罗斯、加拿大等国近来也表现出了实施这一政策的趋向。从短期来看,资源民族主义政策能为政府增加财政收入,满足国内经济社会需求。但从长期来看,这与贸易自由化、市场经济的原则相悖,是贸易保护主义的表现。对矿业勘查行业而言,措施更加危险。矿业勘查是高投入、高风险的行业,国际矿业市场的变迁已表明,私人资本投入对矿业勘查必不可少。市场经济对矿业勘查、开发至关重要,矿业勘查的资本证券化是市场活力的来源。长期实行资源民族主义政策,必将损害矿业公司的开拓战略,挫败他们开发的积极性。虽然从经济理论角度分析,一味推行资源民族主义政策是零和博弈,但从未来趋势看,由于持续低迷的全球经济,资源民族主义现象还会越来越频繁地发生。因此,矿业开发的投资者需要更多地考虑投资风险预警机制,特别是利益的救济方式。

(二)政策的救济方式

针对资源民族主义政策,矿业公司的风险管理和利益救济工具多样。但在诸多救济途径中,诉诸法律是根本性、最后性的保障手段。法律救济又可以分为几个层次:(1)寻求项目所在国的法律救济;(2)从双方签订的投资开发合同中寻求救济;(3)从投资者母国和投资目的地国共同签署或参加的双边或多边投资协定中寻求救济。

1.内国法的稳定条款和出口国救济条款

投资者可以寻求的第一种救济是通过投资目的地国法律和司法体系维护权益。很多国家为了吸引外资都会进行国内投资立法,其中包括:(1)投资促进类立法,如产业发展优惠、简化行政管理程序、给予金融汇兑便利、给予土地税收补贴等;(2)投资保护类立法,如承诺不会进行国有化征收、承诺本国法律体系不会在投资期间发生改变、承诺本国法律体系稳定等。这些立法旨在为外国投资者提供一个稳定安全的投资环境。除了这些投资类法律之外,各国民法中还规定有契约神圣原则(sanctity of contract),行政法还规定了国有化征收补偿标准等内容,以保障投资者利益。

例如,秘鲁承诺本国与投资相关的金融、立法和行政框架会保持稳定;厄瓜多尔承诺本国的税收框架会保持稳定不变;巴拿马承诺本国海关和劳工制度将保持稳定,出于本国公共利益需要而颁布的法令、采取的措施也将不会影响外国投资;委内瑞拉则曾经承诺本国的税收和出口法律,对特殊行业的激励措施将不会改变;哥伦比亚则概括地规定促成外国投资的基本国家管制措施都不会发生重大改变等。对于这些国内立法,虽然其内容不一,范围不同,但其权利保障效果基本类似,也就是无法给外国投资者足够的保障。当外国矿业公司受到规定情形损害时,利用这些规范在内国寻求行政、司法救济,成效有限、补偿数额不足。只有当这些法律中同时含有国际仲裁和国际司法争端解决条款时,才能使得这些承诺成为“有牙齿的法律”,从而得到更好地监督和执行。例如,东帝汶民主共和国在《东帝汶税收稳定法案》(Timor Sea Tax Stability Act)中即规定“本法产生的争议可以提起国际仲裁”。(参见:Alain Pellet. The Case Law of the ICJ in Investment Arbitration[J].ICSID Review, 2013, 28(2): 223-240.)

2.投资合同救济

投资者第二个层次的救济来自其与内国政府签订的开发合同。虽然国家享有主权权力,但现行国际法规定当主权国家自愿从事民商事行为,与私人主体缔结平等合同时,国家需要遵守合同义务。政府应当限制自身国有化征收的主权权力,遵循合同承诺,谨慎行使立法司法行政权力。合同中限制此类主权权力的常见条款包括“稳定条款”(stabilization clause)、“适应条款”(adaptation clause)、“经济平衡条款”(economic equilibrium clause)和“仲裁条款”(arbitration clause)等。

开发合同中的稳定条款,又称为“冷冻条款”(freezing clauses),其旨在维护合同神圣,以对抗主权国家修改法律的权力。条款一般规定自投资者达成合同之日起,其对于国家的权利义务即是相对稳定不变的,无论是国家部分或者全部修改法律,废除和颁布新的财税、就业、社会或环境等规范,均不影响投资者签订合同时确定的权利义务。如发生争端,矿业公司利益受到损害时,则可以启用稳定条款。裁判者应将合同与前后不一致的立法、行政命令隔离开,将合同作为特殊法(lex specialis)对待,将出口国的法律作为特殊证据对待,将合同国际化。在实践中,一国越想吸引投资,条款规定的“冷冻期”越长。一国政权更迭,发现其他新的投资机会或财政状况发生重大改变时,则一国越想改变原有承诺,抛弃或修改原有的“冷冻条款”立法。从争端解决实践看,一国通过立法机构修改、废止或颁行法律是司法主权的体现,稳定条款则通过民事合同方式限制了一国的立法行政权力。众多非政府组织经常批评这类条款限制了主权国家通过立法促进本国经济发展、减少贫困、提高环境保护水平的权利。事实上,在内国诉讼或在国际仲裁机构仲裁,外国投资者也很难将“冷冻条款”作为有力的维权武器,因而现在的稳定条款已经很少采用过去的形式,而是进行了温和的改良。

适应条款、经济利益平衡条款是稳定条款的“弱化版本”。适应条款旨在赋予投资者或主权国家重新寻求利益均衡的权利,条款规定双方在合同背景变化时,可以重新协商,对合同内容进行调整,以适应新的环境与条件。启动适应条款的条件可以明示列入合同,如国际矿业产品价格改变,矿业开发成本调整等;也可以只概括规定,具体启动与否,由双方在执行合同时协商确定。除了可以由投资开发合同规定适应条款之外,还可由当地法律明示或默示规定适应条款。适应条款的法理在于,平等主体应当善意履行合同。作为特殊主体的主权国家想要单方面改变立法时,国家应当为投资者提供协商的机会,重新平衡双方的权利义务关系,使其适应新的情势。

经济平衡条款与适应条款类似,但主要针对合同的经济方面。条款规定在法律变动的情况下,允许双方重新协商以尽可能减少投资者所受的金钱损失。例如,在条件变化时,国家可以补偿投资者部分或全部的经济损失;暂缓执行法律规范,给投资者一段时间适应;在合同其他项目中给予投资者补偿;修改权利金税率或其他税费项目来弥补投资者损失等。相比稳定条款,适应条款和经济平衡条款并不干涉国家立法司法主权,不要求停止一国法律的执行,因此也更少地遭到主权国家的抵制与批评。

3双边及多边投资协定救济

第三个救济途径是通过双边、多边投资协定和国际投资法与习惯法进行维权。目前全球有3000多个双边投资协定和多边投资协定如《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement, 简称NAFTA)、《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty,简称ECT)等。,这些协定旨在促进国际投资并保护这些投资在自由市场情形下获得相应回报。这些协定一般都含有以下条款:公平与公正待遇标准,防止国有化和征收,母国保护,非歧视待遇,遵守条约义务,国有化征收赔偿标准,战争及其他冲突赔偿标准,以及争端解决等。不同的双边、区域、多边投资协定内容差异较大,与各国的利益需求、议价能力、缔约水平等有关。除了明示的条约协定之外,国际投资法中还存有诸多习惯法,如国民待遇、最惠国待遇、投资收益保证原则等。这些协定与习惯法的共同点在于给予投资者额外的、独立于国内法的损害求偿途径去解决争议,并确保投资者能通过执行判决或裁决获得赔偿。由于这一途径使得国内投资争端国际化,使得国际组织参与、国际社会关注,因而能够更有效地限制主权国家之行为,抵消资源民族主义的负面影响。

从争议解决程序看,一般而言这些协定指定的仲裁地点包括解决投资争端国际中心(International Centre of the Settlement of Investment Disputes)、联合国国际贸易法委员会(The United Nations Commission on International Trade Law)、国际商会(International Chamber of Commerce)、斯德哥尔摩商会仲裁委员会(Stockholm Chamber of Commerce)等,其中,最经常被选择的仲裁场所是解决投资争端国际中心。在过去近10年间,中心受理的大部分案件都与自然资源利用、矿业开发有关。在中心提起仲裁,需要双方当事国或当事人所在国均为公约成员国。当投资者启动争端解决程序之后,程序会规定一段“冷静期”(cooling off),一般为3-12个月不等。在这段时间内,争端解决机构会促成双方当事人磋商,尝试能否平等、和平地解决纠纷,之后才会进入实体审查和裁判阶段。一个仲裁裁决大约需要2-3年时间。投资者的损失从国有化或征收之日开始计算,直至裁决作出时为止。投资者如果胜诉则其获赔的金额为经济损失和诉讼费用。在胜诉后,投资者的实体权利并不能立即得到恢复,因为他们还面临漫长而困难的执行程序。在执行时,投资者必须首先拿着胜诉裁决去寻找和锁定可执行财产。在锁定财产之后,还需要通过国家司法机关承认裁决和判决。最后才能进入实质财产执行阶段,通过一国法院、司法程序去查封、评估、拍卖具体执行财产。在执行中,会涉及棘手的国家财产豁免问题。例如,中心即有4件案件,在判决后出口国拒不履行裁决,投资者请求其他缔约国协助执行裁决,也被拒绝。可见财产执行并非易事,而且更为繁杂的问题仍然存在。国家财产执行不仅是法律上的难题,也可能是经济上的悖论。连判决、裁决都无法执行的主权国家政府,其财政困难可见一斑,那么这或许更加强了它们在国内施行国有化征收等资源民族主义措施的必要性。

虽然执行困难,但双边多边条约救济仍是外国投资者最有效的救济途径。事实上,很多发达国家的投资者在投资前都会选择分析母国的双边投资协定,并据此来判断选择自身的投资目的地国。

4.其他救济措施

除了上述方式之外,外国投资者还可以利用各类商业保险弥补自身的损失,如投保政治风险保险等。这些保险一般由半官方或纯商业保险机构提供,如各国出口信用机构、多边投资保证机构(Multilateral Investment Guarantee Agency)和伦敦劳合社保险公司(Lioyds)等。保险囊括的索赔情形一般包括:国有化和征收、汇兑限制、政治暴乱、战争或内乱、投资地国不执行合同等。这种保险合同本质上是一个商业保险合同,旨在将投资者承受的政治风险转嫁给保险公司。因此,投资者如果要寻求这类保障,首先要付出保费;在项目执行过程中需要随时监测所在国的风险状况,并及时向保险公司报告相应风险;更要在风险发生之后尽谨慎责任去尽可能降低损失、弥补损害;尝试所有可能的国内行政、司法救济渠道;在向主权国家索赔的过程中,还要征询保险公司的认可和同意,再谨慎作出相应决定。在保险公司进行赔付前也规定了180天左右的等待期,以确认国有化征收政策的具体影响。在赔付时,保险公司应严格按照保险合同条款进行定损付款,在赔付之后,保险公司即获得了投资者债权的追索权。在债务追索期间,投资者有义务帮助保险公司进行追偿。由于保险金额巨大,且涉及主权国家的政府行为,因此政治风险保险程序繁杂,索赔期间冗长,在实践中,真正获得足额清偿补偿并不容易。

从经济利益角度看,单一途径的救济很难弥补损失,因而实践中投资者会同时并用多种救济方式。但即便同时使用所有的救济方式也常常无法弥补损失,因此,对资源民族主义政策的事前预防要远远重于事后救济。投资者需要在投资前开展尽职调查,和相关当事方进行深入全面的磋商;在当地法律修改时,努力游说引导这些立法、法律修正的方向,减小其对自身的影响;在发生国有化征收等损害时,积极与当地政府协商,利用经济平衡条款等尽力弥补自身损失。除了法律上的救济之外,投资者还必须遵循社会环境相关国际最佳实践标准和软法规范,通过基础设施建设、医疗保障、教育、就业机会等与当地居民建立利益联系,减小当地社会对项目的敌视,从而减轻政策执行的负面影响。

[HS(3][HTH]

三、未来的展望与总结[HTSS][HS)]

2008年以来,金融危机影响深远,各国政府都处于困难的局面中,矿业公司之赢利也倍加不易。此时,如何应对兴起的资源民族主义浪潮,其实是一个考量各国政府、投资者之平衡能力的测试。

(一)政府应当更加谨慎地出台资源民族主义政策

从政治维度看,对政府而言,在推行政策时需要平衡短期增加财政收入与长期塑造投资友好型国家形象间的关系。立法权和司法权是最根本的国家权力,应当具有合理、合法、均衡、信赖保护等特征。一国颁布资源民族主义政策,应当考虑到其对私人权利的损害,对市场经济、国家法治的影响,对本国投资环境的破坏。毕竟,外国投资对本国经济、就业的贡献不容忽视,对市场资金、管理、技术的提升亦不容小觑。在矿产能源产业中推行的资源民族主义政策,会使得其他领域的外国直接投资数量也急剧减少,投资意向推迟。因此,出口国政府应当综合看待、谨慎推行此类政策,将其视为重新议价、平衡双方利益、实现协同开发、互利共赢的工具。

从时间维度看,资源市场价格不断波动,高矿产品价格只是暂时现象。矿业勘查开发是投入大、风险大、投资收益不稳定的活动。如果全球经济再度下滑,对矿业产品的需求降低,矿业产品的价格又会随之滑落,国家的矿业部门信贷支持也会缩水,这一切又会带来资源民族主义的退缩。

(二)矿业公司应当更加注重项目的社会经济影响

对矿业公司而言,如果在资源民族主义露头时选择离开或运用法律手段诉讼,也将牺牲自身的长期利益,投资者应从商业计划上更慎重地考虑宏观长远目标。使用国内国际的正式法律争端解决程序很有可能激化投资者与投资目的地国间的矛盾,使得信任关系破裂,矿业开发计划搁浅。如果投资者打算保持与投资目的地国的紧密合作关系,继续推进矿业开发项目,就应更积极妥善地寻求其他和平解决争议的方式,同时从自身着手,向国际领先的行业组织、行业最佳实践看齐,尽量降低矿业项目的环境社会影响,更公平地分配矿业收益。毕竟,矿业资源是不可再生资源,恶化与当地政府的关系也隔绝了原材料的获取路径。矿业公司应认清一个事实:长期合作而非短期逐利才是其最终需求。只有自身积极履行企业社会责任,在经营中兼顾协调各方利益,达到共赢,才能实现公司的可持续发展。

目前的国际经济已经开始从发达国家、跨国公司手中向资源丰富的新兴国家、发展中国家倾斜。今天的资源民族主义浪潮和20世纪70年代大规模的石油国有化、“石油战争”大有不同。资源出口国深知与进口国保持良好关系的重要性,深知维护国际市场正常运作的重要性。当今国际社会跨国组织林立,国际公民社会兴起,企业社会责任普及,国际法治初步建立,越来越多的力量约束了主权国家的单方行为。正由于这些利益的纠葛与平衡,虽然表面上看资源民族主义浪潮汹涌,然而在实际执行过程中,政策却不断缓和。JS

参考文献:

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