对严刑打拐的理性反思与隐忧表达

崔志伟

“新风向公益”微信公众平台的“建议国家改变贩卖儿童的法律条款，拐卖儿童判死刑，买孩子的判无期”①智汇观点：《贩卖儿童判死刑原来是成功的营销策划案例》，http://www.hdrich.com/newscontent-277669.html.一夜之间抢占了各社交媒体的头条，普通公众对人贩子的义愤填膺、一致讨伐和一些法学家站在风口浪尖的勇敢辩解形成了鲜明对比。其实，拐卖儿童犯罪在立法上早已有之，此类型案件也不罕见，这一消息之所以被千万人关注、转发，不能不说这种呼声代表了我们社会现存的普遍价值取向，也使某种潜在的公众对打击拐卖儿童犯罪乃至整个刑罚的价值观念浮出水面，并且藉此了解到刑法中罪刑法定、罪刑均衡、刑法谦抑等铁则因何在实践中步步维艰。笔者认为，对于其深层次的原因以及其中折射出的理念，应该深加挖掘，即便不能很好地解决问题，起码也应知道问题所在。

一、民粹主义：目的导向裹挟下的“民意”

关于民粹主义很少有人给予一个明确的概念，目前存在着两种对“民粹”的解释。一种是以民为粹，表现的是反精英的大众主义或平民主义；另一种是民之精粹，表现的是视民众为工具的精英主义，民粹主义成为一种政治策略或统治工具。②林红：《民粹主义——概念、理论与实证》，中央编译出版社2007年版，第39页。笔者认为，如果单纯是强调前者，倡导人民的绝对主体地位而抵制精英，除了失去少数精英们明智决策带来的利益之外，并没有其他更大的损失，但现实偏向的却是后者，即自视为人民和民族的精粹。用美国学者的话就是“民粹主义不是农民的思想，而是自认为代表农村群众利益说话的知识分子的反抗思想”。①[美]莫里斯·迈纳斯：《马克思主义、毛泽东主义与乌托邦主义》，中国人民大学出版社2005年版，第104页。这就为祸至深了。

笔者并不质疑“新风向公益”平台有什么政治野心，但与“民之精粹”一样，在客观效果上，都使所谓的“民意”成为了达至自身某种目的的工具。“新风向公益”在“求关注”“吸粉丝”扩大影响力的目的导向下，精准瞄准了国民的“软肋”，图文并茂、催人泪下、博得同情，根源在于其代表了无数潜在“个体”的内心呼声。此平台基于民众的“易导性”在短时间内滚雪球般集结了大量的“民意”，以至于最高院都不能置若罔闻、而需适时作出回应。②马学玲：《最高院回应“贩卖儿童应判死刑”》，http://www.fylz.com.cn/ljxw/201506/t20150624_1626200.shtml.民众之所以争先恐后地参与其中，源于他们积压已久的对被拐儿童的同情、对涉事家庭的悲悯、对“人贩子”的怨愤，恰好媒体发端满足了他们的这种正义感以及道德优越感。在媒体的渲染下，群众舆论便如开闸之水一发不可收拾，以至于谴责现今的立法、司法是对“人贩子”的放纵。

随着互联网的发展和微博、微信等“自媒体”的出现，信息分享的便捷性前所未有，通过它可以听到来自四面八方的不同声音，这为公众舆论的形成和扩散提供了极大的便利。但“在公众舆论中，真理和无穷错误直接混杂在一起”③[德]黑格尔：《法哲学原理》，北京商务印书馆1979年版，第333页。，这可能源于群体间的易于传染特征。在市场经济中，利益成为主要导向，“在任何社会、任何情况下，传媒都有自己的特定利益（无论是经济或是政治利益），并依据这种利益基点表达自己的社会见解。纯客观、完全超脱或中立的传媒仅仅是一种道德虚构。”④顾培东：《论对司法的传媒监督》，《法学研究》1999年第6期。传媒的主体是普通大众，其利益的实现与否很大程度上取决于是否符合大众的“口味”，赢得了多数就赢得了市场。这就容易导致新闻媒体单靠新颖性来吸引群众眼球，片面追求轰动效应、曝光率，民众接受的信息很可能是建立在片面极端或媒体的一家之言基础上的。“新风向公益”为了赚得关注，而发布这种严打“人贩子”的信息正体现了这点。

德国学者拉德布鲁赫指出，“将法和臆测的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”⑤[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2008年版，第233页。如果屈从于“贩卖儿童应判死刑”的民意，则刑法罪刑法定以及罪刑均衡则荡然无存。并且在处罚冲动的导引下，急于实现民众呼吁的正义，极易冲垮程序正义，“人贩子”一律处死更是失去了“不同情况、不同处理”的公平正义。再者，在强调迎合民意和司法社会效果的情况下，某一案件一旦激发民愤，地方领导就出于息事宁人的目的指导司法机关把案件内部消化，使“贩卖儿童应判死刑”的错觉在民众心中根深蒂固，司法者面临法治与民意的两难，不利于真正实现司法独立。正是基于民意的不确定性，以及与民粹主义的难舍难分，对之需要审慎对待。笔者认为，最不可或缺的是规范新闻媒体的报道行为（包括自媒体中个人的发布行为），这种规制决非对言论自由的压制。在一个民主法治的国度里，人人有畅所欲言的自由，但也有对自己言行负责的义务，尤其不能基于一己私利置言论的效果于不顾。

对于未曾像西方世界那样经历过启蒙运动思想洗礼的盛行几千年封建专制的中国，人们对自己、对他人的权利意识极度缺乏，更不会意识到人贩子也有人格权利，基于道德的高超感，心已十分麻木，“中国的民众爱看杀人，每逢处决死囚，总有成百上千的人引颈围观。”⑥杨兴培：《反思与批评：中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第27页。建设法治中国，需要从民众的法治意识、人权意识做起，与健全形式上的法律体系相比，这种似乎属于形而上的理念更新，也需要引起法学者乃至执政者的高度重视。法律宣传教育不仅在于形式上的外在规定，内在理念与法治信仰也许更亟不可待。

二、刑法万能：掩盖了真正的问题解决之道

在中国几千年封建专制的法律史上，“刑法一统”现象十分明显。如《盐铁论·诏圣》论道“法者，刑罚也，所以禁强暴也”。我国学者认为，中国古代法“只是刑，是镇压手段，暴力工具，这种狭隘性排除了它的‘民事功能’”“视法为刑”“离开刑罚，便无所谓法。同样，只要为法所不许，即便在我们看来是最典型的民事纠纷或道德问题，在古代也成为犯罪。”①梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第56页，第143页。这种对刑法极度推崇的“刑治”传统极深地影响了后世，以致在探索社会矛盾解决之道时形成了仰仗刑法的路径依赖。“任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。”②刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》2012年第2期。但当我们将目光凝聚于刑法以求解决之道时，对其他必要的措施熟视无睹。刑法不仅沦为人们发泄对不轨分子愤恨的出气筒，更培养了人们的“惰性”。

以防治拐卖儿童来说，刑法的事后惩戒与杀一儆百的一般预防固然必要，但正如李斯特所言“最好的社会政策便是最好的刑事政策”，“将可能导致犯罪的原因化解在风起于草萍之末时，这才是真正的善莫大焉！功莫大焉！”③杨兴培：《反思与批评：中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第61页。对犯罪的预防决非刑法一家之功，它是多种社会综合措施并济的结果。在美国，一个接驳美国紧急警报系统，通过电台、电视台、电子邮件、交通提示、短信、face book、goggle等多种渠道向全国发布失踪儿童信息的名为“Amber”的庞大系统对寻找失踪儿童起到了基础性作用，以致97.7%的失踪儿童能够被找回。④《美国、日本和中国，如何对待拐卖儿童的行为》，http://www.zgswcn.com/2015/0618/638336.shtml.而我国未能建立起全国性的失踪人员信息库，一旦有疑似拐卖儿童的案件发生，不仅消耗极大的警力寻找，成功找回的比例也很低。针对拐卖案件依然多发的社会现状，即便事后成功破获并对行为人处以极刑，也难以弥补儿童与其家庭分离期间家人的焦灼与痛苦。与其在刑法上费尽心机，不如在技术上补缺，将“人贩子”的行踪置于全国性信息系统的监视之下，在客观上尽可能使其出卖儿童的计谋不能得逞。“人贩子”出卖儿童的目的无非是赚取钱财，在其此种目的难以得逞的情况下，必有收敛。

众所周知，一定的事实证据是适用法律的前提，对刑法打击拐卖儿童犯罪的希冀，也是以能够侦破相关案件为前提。据国务院妇女儿童工作委员会的数据显示，2012年，全国拐卖妇女儿童案件立案数超过18000 件，但是被侦破的案件不足4000 起，破案率不足22%。这一数据低于国内年均40%左右的刑事案件破案率。⑤《处死更多人贩就无儿童拐卖？》，http://www.rmzxb.com.cn/yl/rp/2015/06/18/519360_1.shtm.在被拐儿童、人贩子找不到，案件始终不能查清的情况下，再“生猛”的刑法恐怕也爱莫能助。

贝卡利亚早在几百年前就明智地指出，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⑥[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社2008年版，第62页。在贩卖儿童犯罪能否被发现都极不确定的情况下，犯罪分子抱着侥幸心理，因为“有利益的地方就有犯人”⑦张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第140页。，一方面是不劳而获的利益诱惑，一方面是不确定的刑罚，即便后者再为严苛，犯罪分子也会铤而走险，罔顾后者选择前者。有人提出，我国有大量孤儿且社会收养需求很大，但由于现行《收养法》一些规定的滞后，收养条件过高，收养程序不完善，对非法收养行为缺乏监督、打击不力，致使私自收养、拐卖儿童现象屡禁不止。⑧《中国家庭收养儿童数不升反降 收养门槛过高成障碍》，http://news.qtv.com.cn/system/2015/06/19/012481899.shtml.这种观点不无道理。

据统计，2011年中国社会育龄夫妇不孕不育发病比例达到1/8，⑨中国妇联执委：《中国不孕不育患者数已超5000 万》， http://www.chinanews.com/jk/2011/12-26/3560743.shtml.再加上中国民众根深蒂固的重男轻女、延续香火的意识，计划生育对生养的严格限制等等，造成了大量人群求子（女）而不能得。而官方认可的收养儿童途径又设置诸多门槛，供选择机会极少并且质量难以保证，在公力救济无法满足的情况下，一些守法意识不强的人通过熟识或陌生的“人贩子”牵线搭桥来进行私力救济也就难以避免。与拐卖者相比，这种求子心切的收买者从感情上讲尚有一定的可宽恕之处，刑法修正案（九）拟废除对收买者免罚的条款以对其起到震慑作用。这种刑罚威慑作用尚没有实证依据，具体效用如何，留待日后检验。但如果国家修缮收养的法律、法规，为不能生育者收养子女提供更多的实质帮助，尽可能满足其正当需求，有效实现孤儿或家庭确实无力抚养的儿童与收养者的供需对接，这样可以从源头上遏制拐卖儿童的发生。

所谓不宜迷信刑法，决非不能动用刑法。上文所论建立全国性警报系统、提高侦破率、完善收养制度论等，只是为了印证著名犯罪社会学家菲利的精辟论断：“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象的那样，是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段”，“刑罚的替代措施应当成为社会防卫机能的主要手段，刑罚尽管是永久的，但却要成为次要的手段”，“刑法对犯罪的预防效果最小，而经济、政治和行政管理法规的效力最大。”①[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第191-192页，第193页，第209页。针对我国民众思维受传统的“一准乎刑法”的浸染太深，如果只是立足于刑法考虑社会矛盾的化解，只能徒增刑法负荷，可能到头来所成者甚少，这就要求我们摒弃潜在的刑法万能思维，积极寻找其他的问题解决之道，这样才能在刑法与其他措施并济的作用下，收获应该会更多。

三、严刑峻罚：与人道主义背道甚远

如果说“刑法万能”思维是在刑法与其他社会调整手段之间对刑法的执著，严刑峻罚则更进一步，即不甘于停留在刑法出面层次，而是在刑法内部寻求最大的力度，民众声援“贩卖儿童者死”的现象印证了这一点。早在2300 余年前，我们的先祖在这个古老的大地种上了“严刑峻罚”的种子。商鞅作为法家集大成者，也是第一位成功变法革新者，便主张“禁奸止过，莫若重刑”，其在《商君书·说民》中说“故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强。重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”这种论调视民如草芥，片面强调刑罚的威吓，一切服务于君主专制。商鞅本人都未来得及反省自身变法的症结所在，就命丧于自己磨出的利剑之下。正所谓“身怀利器，必生杀心”，如果把刑法简单得视为统治者驭民的工具、除掉异己的利器，则一人之下的万万人都生命可危。

“建议国家改变贩卖儿童的法律条款，拐卖儿童判死刑，买孩子的判无期”在一夜之间集结成千万人的“民意”印证了我国学者的论断：“民间社会对严刑峻罚逐渐习以为常，慢慢积淀为一种社会心理，以至于代代相袭，积习难改。”②杨兴培：《反思与批评：中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第22页。其实，大凡刑罚，均有其惩罚的本性，报应也是刑罚的正当化根据之一，但报应决不同于“以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚”的报复。前者在近代西方经受了人权化的改造，并注重罪与刑的相对均衡。近代西方先哲康德、黑格尔均主张报应主义，但前者坚持“以眼还眼、以牙还牙”的绝对的等量报应，后者秉持相对的等价报应。由于前者不能与报复主义很好区分，后来的报应主义便倾向了后者。而报复主义之所以为近代文人志士所反对，就是因为它除了抖擞当权者的“威风”以及迎合“嫉恶如仇”的民众心理外，对预防犯罪、践行人权并无丝毫功效。而轻罪一律重刑的“重刑主义”则是“国家代替个人实行报复刑”③杨兴培：《反思与批评：中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第23页。。

报复刑只顾满足惩罚犯罪的快感，摒弃了罪与刑的适应。正如贝卡利亚所言“如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”①[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社2008年版，第19页。就拿“拐卖儿童判死刑”来说，如果对“人贩子”一律处死，贩卖一个儿童和贩卖30 个儿童，将儿童卖于他人收养和将儿童用于组织乞讨，仅仅作为中介联系卖家、买家与积极出动偷抢儿童，善待儿童和故意或过失导致儿童伤亡，则刑罚结果完全相同。对“人贩子”而言，失去了“不同情况、不同处理”的受公平对待的权利，容易引发“人贩子”家属对国家、对涉事家庭的仇恨，进而再次犯罪；致使“人贩子”抱着横竖都是死的无赖心态尽可能多地网罗儿童，甚至基于对报案家属或社会的仇恨而无情杀害儿童；即便极刑的威吓能使一部分人望而却步，但“千金之下，必有勇夫”，更大的利益也会诱惑少数人“在所不惜”，这样重刑打拐的初衷只能悬空。菲利断言“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法。在中世纪，刑罚很严酷，但犯罪也同样残忍。社会在与罪犯的残暴之间的斗争中失去效力时便会恶性循环。”②[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第191-192页，第193页，第209页。

无论在立法上还是司法实践中，对拐卖儿童犯罪的重刑化幅度不可谓不大。1979年，刑法对此罪（当时为拐卖人口罪）的法定刑设置分为两段：一般的“处五年以下有期徒刑”；情节严重的，处五年以上有期徒刑。所谓“情节严重”，是指拐卖的人数较多，非法所得数额巨大，以及因拐卖引起严重后果，等等。③高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第119页。1983年严打模式开启，《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定，对于拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。④高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第460页。1991年全国人大常委会通过的《严惩拐卖、绑架犯罪的决定》将拐卖妇女、儿童的基本刑由五年以下有期徒刑抬高到五年以上十年以下有期徒刑，有拐卖妇女、儿童集团的首要分子、拐卖三人以上、奸淫被拐卖的妇女等情节的处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑。1997年刑法沿袭了这一规定，拐卖妇女、儿童的法定最低刑升为五年有期徒刑。我国刑法中故意杀人罪有最低三年的法定刑设置，故意杀人罪为所有侵犯人身犯罪之首。在同等情形下，杀死一个人（包括儿童）比将一个人作为商品出卖，危害性更为严重，前者将被害人彻底消灭，后者侵犯的是被害人独立人格、人身自由以及家庭的安宁。但立法者将后者的最低法定刑调至高于前者的最低刑，已经说明立法者对拐卖犯罪从重打击的态度。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）总体要求是“依法加大打击力度，确保社会和谐稳定”。《意见》指出，2008年全国被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的拐卖犯罪重刑率为61.04%，高出同期全部刑事案件重刑率45.27 个百分点。据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，2010年至2014年，重刑率达56.59%。⑤《拐卖妇女儿童案件重刑率近六成》，《中国妇女报》2015年2月28日。这种重刑率不可谓不高。在立法上既已体现从重打击的立场，司法在此基础上再持“加大打击”态度，导致“严上加严”，如今复次出现的“一律处死”呼声显然是不理智的，是严刑峻罚的报复性思维的体现。

笔者查阅了德、日、意、加、俄、希腊6 国关于拐卖犯罪的法定刑设置⑥《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第115-116页；《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第84-84页；《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第160-161页；《加拿大刑法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版，第190页；《俄罗斯联邦刑法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第76-77页；《希腊刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第121-122页。，与我国做了对比，见表1。通过对比发现，我国的拐卖儿童犯罪法定刑设置不可谓不严厉，如果仅凭主观的“重刑欲”处罚此类犯罪，就会出现“严上加严”再加严的现象。须知，刑法并非为了处罚而处罚，在对刑法保护公、私法益寄予厚望的同时，莫忘法治国的刑法尚有人权保障机能，这种人权是包括即便“十恶不赦”的“人贩子”在内的所有人都具备的。“人贩子”固然可恨，依法也应当受到惩处，但当我们以道德的高超感欲置之于死地而后快时，却忽视了不同情况不同处理的基本正义以及对法律的敬畏与信仰。理论界大都认为我国刑法采取了重刑主义模式①王志祥、韩雪：《我国刑法典的轻刑化改造》，《苏州大学学报哲学社会科学版》2015年第1期；游伟：《重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择》，《华东政法学院学报》2003年第2期；王强军：《重刑化思想抬头的理性应对》，《刑法论丛》2011年第 1期。，与其他国家立法相比也确是如此。这皆因我们受先祖重刑主义的浸染太深。须知，刑法并非为了处罚而处罚，在对刑法保护公、私法益寄予厚望的同时，莫忘法治国的刑法尚有人权保障机能，这种人权是包括即便十恶不赦的“人贩子”在内的所有人都应具备的。“人贩子”固然可恨，依法也应当受到惩处，但当我们以道德的高超感欲置之于死地而后快时，

表1 中国与德、日、意、加、俄、希腊6 国关于拐卖犯罪的法定刑设置对比

② 德国刑法典单个犯罪自由刑的最高刑期远高于我国的15年，但此处仅是自由刑设置，无死刑和无期徒刑。却忽视了不同情况不同处理的基本正义以及对法律的敬畏与信仰。理论界大都认为我国刑法采取了重刑主义模式①王志祥、韩雪:《我国刑法典的轻刑化改造》，《苏州大学学报哲学社会科学版》2015年第1期；游伟：《重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择》，《华东政法学院学报》2003年第2期；王强军：《重刑化思想抬头的理性应对》，《刑法论丛》2011年第 1期。，与其他国家立法相比也确是如此。这皆因我们受先祖重刑主义的浸染太深。

四、小结

“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。”②[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社2008年版，第62-63页。也许我们也因着历史上长期奉行“严刑峻罚”而对死刑已经“轻易言说”，而对其中的戾气已经浑然不觉了吧。历史上大臣袁崇焕被凌迟，百姓分食其肉；1898年北京宣武门外的菜市口万人空巷，围观戊戌六君子被杀的“好戏”，这种残忍意识内化到国民骨子里亟待清除。这也使笔者联想到另一域外情形，2011年，32 岁的挪威人布雷维克在引爆挪威奥斯陆市中心的政府办公大楼之后，登陆奥斯陆西边的于特岛向正在参加青年团活动的人群开枪射击，共计77 人死亡，96 人受伤。2012年8月24日，挪威法庭判处其入狱21年。③《杀77 人判21年 挪威人为何可以免死》，http://view.163.com/special/reviews/norwaydeath0828.html).枪击案结束后，挪威日报（Dagbladet）在其网站相关报道所链接的一项关于“你如何看待死刑”的调查却显示：40390 人参与投票，反对死刑的高达29935人（74%），截至2011年10月8日，支持死刑与反对死刑的比例分别是16%和68%。“给予罪犯改变的机会”在今天的挪威具有很高的共识，有挪威民众解释称：“我们对这个‘疯子’的态度，是给予更多的民主、宽容和爱，这些价值观正是布雷维克想要破坏的。”④《关于挪威废除死刑的讨论》，http://view.163.com/12/0827/16/89U7OFR900012Q9L.html.笔者借此并非说明挪威国民素质高超于我国，其实这无关乎素质，关乎的是民族内里的文化与风情，当看到“处死人贩子”的呼声抢占新闻头条时，个人内心有种无法言说的莫名情愫，其中可以确定的是犹觉死刑废除路漫漫无期。在奉行法治的国度里，当然要照顾到民众的意志，但切不可唯民意是从，超越法治的民主只能沦为民粹主义的牺牲品，任何国家如果迁就于民意，死刑决不可能废除，但西方多数法治发达国家做到了。