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我国刑法学论域中的米歇尔·福柯话语

2015-04-18胡长兵

江苏警官学院学报 2015年4期
关键词:规训福柯刑罚

摘 要:20世纪90年代以来,米歇尔〃福柯学说资源的引介在我国刑事法学研究中发生了一些积极的理论效应,如关于刑事司法理性与历史的非进步性、刑罚权力的非中心化和多元性等方面的新思考。研究者对福柯思想的评价,有赞同,也有异议。及至当前对福柯影响的评估中,既有研究方法、基础概念如权力、法律等的探索与更新,也存在着误读等一些失措处。

文献标志码:A

文章编号:1672-1020(2015)04-0010-07

基金项目:贵州省哲学社会科学规划课题“人之终结的法律蕴涵——米歇尔•福柯法哲学的若干研究”,项目编号:12GZZC01。

收稿日期:2015-06-02

作者简介:胡长兵(1971-),男,安徽芜湖人,汉族,法学博士后,浙江大学法学院副研究员,杭州,310008;贵州省社会科学院,贵阳,550002。

米歇尔·福柯(Michel Foucault,1926~1984),当代法国著名思想家,20世纪60年代以来欧陆结构主义哲学及之后的后现代主义思潮的主要代表人物之一。我国法学界有关福柯的研究尚处于起步阶段,业已取得的一些初步结果仍然值得关注。与福柯著述的哲学基质相关,尽管其作品的中文译本几近出全,但研究文献则集中关注于其论及刑罚史的著作《规训与惩罚》,部分文章则专题讨论过《必须保卫社会》、《古典时代疯狂史》、《主体解释学》等。通览现有涉及福柯的文献,可以观察到福柯思想已对主流的法学理念形成了某些实质性冲击。一些激进的研究者对理性、历史、知识、权力、法律等这些基本范畴的传统内涵产生了一定的质疑,并进而依据法律素材对它们进行了重新的阐述。可以将这些因福柯而引致的理论变动情形归纳为下列一般性主题:如谱系学;司法理性、历史的进步之怀疑论;权力的非中心化、多元性;法律的治理化等。其中方法论的试用、法律的治理化两者主要归于法理学领域,将另行撰述。

一、刑事司法理性与历史的非进步性

近代以来,通行观念中理性、历史、文明等概念与进步一语实为一体二面。但福柯对这些常识看法发起了挑战,他的谱系学拒绝“发展”、“演进”等概念。依照该理论,历史并不具备人们所臆想的“理想的连续性——目的论的进程或自然因果序列”;“在历史中起作用的力量既不遵循目的,也不遵循机械性,它只顺应斗争的偶然性。它既不表现为原初意想的连续形式,也不是某个结论的推导步骤。它总是显现于事件的独特偶然性。” ①

需注意,这一对偶然性的凸显和恩格斯的自然辩证法中偶然——必然的对立统一论全然对峙。后者那里,具体的偶然与抽象的必然相反却相成。必然范畴注定“以偶然性为其补充和表现形式„„通过各种偶然性而得到实现”,但最终则“占统治地位„„历史上所有其他的偶然现象和表面的偶然现象都是如此”。 ②相反,福柯则争辩说,“历史的作用在于表明正存在着的在过去并不总是存在。这也就是说,事件总是在碰撞和偶然的汇合处、在脆弱的不确定的历史线条上出现的,而这些事件却让我们觉得它们是最显著的。理性把它们作为必要性来体验,或者,更确切地说,各种不同的合理性形式对它们来说是作为必然性而给出的”。因此,“谱系学导向的历史不是寻找我们同一性的根源,相反要尽力消解它„„致力于昭显我们所经历的一切非连续性。” ③

鉴于上述观点,不难理解福柯在考察近代刑罚史后得出的论断:刑法的“日益宽松”绝非是“在集体情感中发生了一种变化,有一种人道化趋势”。 ④按照福柯“战争决定了国家的诞生:权利、和平和法律从战场的血腥和泥泞中诞生„„法律不是在最初牧羊人常去的泉水旁从自然中降生;法律降生自实实在在的战斗、胜利、屠杀和掠夺,他们都有自己确实发生的时间和令人恐怖的英雄;法律生自焚毁的城市和被蹂躏的土地;它的诞生伴随着伟大的无辜者在太阳升起时的呻吟。”另一方面,“这并不是说社会、法律和国家就是这些战争的休止,或者对胜利决定性的认可。法律不是和解,因为在法律之下,战争仍然在一切权力机制,甚至最常规的权力机制中咆哮。”这样,在人类社会的历史长河里,绝无例外地“人们将看到法律暴露出它两面的真实性:一部分人的胜利另一部分人的屈服。” ⑤

(一)近代西欧刑事制裁体系中的理性与社会控制

源于福柯学说的激励,对于理性、历史的进步论,刑法研究者们同样表示了置疑。在追溯18世纪以来西欧诸国刑事制裁体系的演化史时,葛磊便参引了福柯以驳难主流的司法理性发展说。

关于刑罚轻缓化的长期历史趋势,国内学界大多接受“刑罚进化论”命题。邱兴隆认为,刑罚演化的缘由主要归因于“人类对刑罚理性的不断发现与追求”,他断言“一部刑罚进化史,实际上也就是一部刑罚理性的发现和完善史,亦即以刑罚体制的更迭为表征的刑罚理性进化史”。 ⑥按照进化命题,随着社会发展、理性深化和道德提升,刑罚必然从无意识状态走向自觉状态,从而获得文明的演进。当今的刑罚经由人道主义时代的个人主义、报应主义、客观主义迈向科学时代的团体主义、目的论、主观主义,刑罚愈益人道、文明、轻缓和合理。

按照葛磊观点,现今省视刑罚的历史变迁,可见其表现得越发轻缓化、有目的性和合理性,可若在人道主义、人权保障等宏大却空泛的命题下探讨这些变化,并将其视作法学家对刑罚理论的追求,或者社会道德观念外化的必然结果,则只是瞥见了问题的表象。实际上,如福柯所论,“在考虑刑罚实践时,与其把它们看作是法律理论的后果,不如把它们看作是政治解剖学的一章。” ⑦任何一个法律制度的形成与变迁都是特定社会发展脉络下的历史产物。因此,对刑罚制度的每一次嬗变,都应该置于一个更广阔的历史背景下考察。这种历史性考察,亦即福柯的“系谱学”方式,它并非单纯对法律体制的审视,而是力图梳理、辨识这些制度缘起脉络中所显现的特殊社会历史条件,藉此来刻画和洞察这些制度的本质,进而映射出当代所面临的问题。追随着《规训与惩罚》里福柯的足迹,葛磊认为,对刑事制裁体系而言,刑罚由中世纪前的公开处决走向18世纪的监禁,不能仅仅视为一种惩罚类型的转变,而应看作一种资产阶级新兴背景下权力策略的重新安排。“用福柯的话来说,是一种‘权力技术的革新’”。 ①除了刑罚,对欧陆的保安处分、英美的社区矫正等现代刑事形式,葛磊作了类似的分析。这几类拥有共同的社会功能以及近似的社会历史条件,“它们构成了福柯所称的‘监狱连续统一体’,与监禁刑为主的刑事制裁体系共同行使着规训的机能。” ②

(二)英国自杀惩治法的政治经济学

对法律理性发达论,借助福柯在《规训与惩罚》里所建构的“刑罚政治经济学”模式,黄永锋通过对有关英国法对自杀问题的刑事政策的历史分析给予了激烈反驳。他指出,基于人性进化论,人们大多乐于将刑罚变迁史形容为一个“从野蛮走向文明”的过程,福柯却另辟蹊径,从功能主义的视角予以观照。无论何种刑罚机制,决定其存在与否的根本原因,必须从其制度性功能与社会结构的关系中寻找。只有一种刑罚发挥的制度功用契合社会结构的需求,它才获得正当性并得到实施。由此,“一部刑罚史就是一部国家权力对个体征服、控制和利用的历史。”

接而,黄永锋指出,福柯的分析止于活着的个体,未曾涉足国家权力对自杀者的态度。但在欧洲尤其英国,很长一段时期内,国家权力的触角甚至延伸至自杀者的尸体和财产。对此现象,福柯的刑罚政治经济学分析框架同等适用。这就是说,“从中世纪到资本主义的兴起,权力通过惩罚或宽宥自杀者(尸体和财产)而对活着的个体进行威慑、控制或利用,与此同时权力也进行自我调整,从而使个体的存在和发展与国家权力的转型和发展相契合。”按黄永锋的分析,惩罚自杀法出现之前,自杀者的财产归属领主,及至中世纪晚期,这些财产则开始成为国家的财政收入来源。为将自杀者财产从其领主那里转移到国库,国家唯一要做的事情就是将自杀定为重罪,因为依照传统,重罪犯人的财产必须收归国王。黄永锋强调,以上做法暗示了一种重要的国家理论,在政治国家开始从封建秩序的灰烬中建立起来的时期,对国家的关注俨然已成为司法所应完成的重要“政治任务”。更主要的,从功能主义角度来看,将自杀确定为犯罪有助于近代政治国家的确立,即从封建制向重商资本主义的重大社会变迁。自14世纪到18世纪,自杀法延续400年之久。但在19世纪英国法律改革运动中,它几近废黜。1823年《安葬权利法》赋予自杀者宗教葬礼权,1870年《废除没收财产法》取消犯罪者财产缴没刑。按黄永锋分析,“在宏观层面上,自杀法改革的根源,可以追溯到19世纪英国的社会结构和社会进程„„从资产阶级的立场出发,没收自杀者的财产实质上就是一种阻碍财富流转的封建制度。”此外,对其时的国家而言,惩罚自杀已不重要,此时国家已经拥有更多的岁入途径,如国内税、关税等,财产罚没不再是一项重要的财政收入来源。根据上面的历史梳理,黄永锋作结说,英国法对自杀者的态度转变,不仅仅是“文明”和“理性”的进步,毋宁说是国家权力技术的一种革新„„我们看到了一种作用于死者(尸体和财产)的国家权力技术,一种在福柯分析基础上扩展了的刑罚政治经济学。 ③

二、权力的非中心化和多元性:以刑罚权为例

当代权力理论中,福柯的学说独树一帜。据其观点,权力并无确凿固定的中心,相反“权力无所不在”,“国家主权之类只是权力的终极形式”。 ④换言之,“权力不应该看作某个个人对他人,或者说某一群人或一个阶级对他人的稳定的、同质的支配现象„„权力是通过网状的组织运作和实施的”。 ⑤为此,福柯批评传统的权力理论总是围绕法律和君权打转,“仍然受到君主制的纠缠。在政治思想与分析中,人们一直没有砍去国王的脑袋。” ①他强调,“如果我们在看待权力的时候,仅仅把它同法律和宪法,或者是国家和国家机器联系起来,那就一定会把权力的问题贫困化。”“在现实中,权力的实施走得要更远,穿越更加细微的管道,而且更雄心勃勃,因为每一个单独的个人都拥有一定的权力”。 ②福柯认为,在权力体系中,当然存在着一个最高的顶点,但即便这样,“这一顶点并不像光线汇聚的焦点那样(这是君主权力的意象),构成生成权力的‘源泉’成‘原则’。”相反的“在社会身体的每一个点之间,在男人和女人之间,在家庭的成员之间,在老师和学生之间,在有知识和无知识的人之间,存在着各种权力关系,它们不仅仅纯粹是巨大的统治权力对个人的投射„„权力是建筑在无数特定的权力、特定权力的效应之上的。” ③

鉴于刑法领域的特质,福柯的权力分析获得了最为显明的效应。在探讨刑事犯罪构成问题中,周光权便征引了福柯的学说。他指出,流行的理论认为,评价犯罪的所有使命都只是由司法机构完成的,犯罪在实质上构成与否取决于司法力量是否主动出击。但是犯罪是由多重因素综合决定或“构成”的。在几乎所有的刑事案件中,源自国家的司法力量可能在形式上是“最终”将行为定性为犯罪的权力因素,但其在为数不少的场合下,都可能不是最为重要的力量或最先登场的权力机制。“在活生生的社会现实中,是极其复杂的权力机制决定了犯罪的成立与否。” ④

周光权不拟否认最终以判决的形式决定犯罪成立与否的是司法机关,以及司法权是一种国家权力。在他看来,“把权力仅仅解读为国家权力的配置及其运作实在是值得追问的。在这一点上,福柯的观点无疑是正确的”。 ⑤据此,周光权主张,“在刑法学的知识视野内,权力不止一个主体,不具有单一性,在一个被人们称作‘刑事的’案件中,往往是多种权力因素交互作用,形成合力和对合力的抵制。” ⑥恰是源于这些因素的冲突与调和,客观沉寂的事实要素最终生成法律意义上的构成要件,从而填充着犯罪构成框架结构中的空域。它们包括危害行为的实施及典型事实的存在;受害者及其亲属的震惊与愤怒;知情人有关案件的同情和责难的集体表象;行为人的忏悔等。这四类情形都是“笼罩在与犯罪构成事实有关的权力场域中的权力构成要素”,彼此间相互指涉,形成一种生活情景,创生出一个现实的意义世界。“从这个意义上讲,与其说被告人真正有罪,不如说其罪行是被‘创造’出来的”。 ⑦随着案件形态的上述演进,最后一种权力因素得以显现,即国家法的介入。这一介入并非国家权力的主动出击,而是在其他权力因素的要求、迫使下的被动登场。司法权的运用在很大程度上是为了契合民众有关犯罪和惩罚的素朴观点和信仰。就此而言,非国家的权力要素先于国家权力存在并发挥作用,司法权力只是其他权力要素的自然延伸,一种顺应事态而运作的力量。历经以上诸权力机制的广泛介入互动,已然存在的行为事实、行为人的负罪感及其表白,使犯罪构成中的类型化事实得以具备;被害人的愤怒和集体表象的形成,进一步强化了结论,被告人最终“构成”了司法视野中的“犯罪主体”。

三、学界关于福柯的总体评价

通观当前论及福柯的刑法学文献,研究者对其意义和价值看法各不相同,赞同者、异议者皆有之。

前者如张艳等认为,福柯在《规训与惩罚》里通过对以边沁圆形监狱为代表的全景敞视主义中所蕴涵的“经济”、“人道”的理念,以及支撑监狱理论的法律制度乃至整个法律理念的分析,使得人们对法律、法学的研究有了一个更清醒的认识:西方现代法律不再像启蒙运动以来的法学家们所界定的那样,是正义、平等的守护者,具有至高无上的权威;法律只不过是帮助统治阶级规训民众的工具,统治阶级利用监视与惩罚使人民变得驯顺而有用,以维护自身的统治;现代法学理论并没有真正地给人们带来思想上的解放,反而充当了权力统治的帮手,禁锢了他们的思想。 ①

异议者如张杰则对福柯学说表达了某些疑虑。他指出,即便在西方学者那里也认为福柯的权力观是“飘渺不定”、“难以捉摸”的。现代社会是否已发展成为一个规训/纪律的社会?一个没有主体的权力系统是怎样的一个系统?面对那种无处不在而又隐秘不现的权力究竟应该如何行动?更深一层的是,虽然福柯揭露了现代社会中的许多黑暗面,但却没有打算改变它们,那么,他究竟是怎样的立场?这些具有特殊功能的现象——监狱、权力等都是社会存在,但真的是不可更改的吗?按照福柯,除了在现实面前无可奈何地接受历史的任意安排、延续日复一日的饮食男女之外,人类对历史的创造,对未来的努力,都只能是徒劳无功、白费心机。然而,人的本性之伟大,恰恰就表现在对一切问题特别是未来的问题充满了深切的好奇,渴求得到一切有关客体世界的真知。可福柯给出的回答恰是这一切都是不可预知的。“这样,福柯的理论就不能不在为我们打开了一个新的世界的同时,却又使我们陷入了另外一种更大的困惑之中。” ②

有关福柯的一般性评论,陈兴良的以下看法颇具代表性。他指出,我国的刑事法思想长期以来受政治意识形态的教条的影响,以专政为中心思想来加以解读,对刑事法,包括犯罪、刑罚、监狱等制度的分析,更多的是采用阶级分析法与政治分析法。即使是现在,对于刑事法的理解也还没有完全从阶级专政的教条遮蔽中摆脱出来„„福柯对刑事法所进行的权力分析的思想谱系,对于转变我们的刑事法观念,不啻是打开了一扇思想门窗,使我们的刑事法知识获得增量。 ③

四、刑事法学场域中福柯影响的若干评估

福柯的学说观点渐而为研究者所研读和辨析,甚而或多或少为己所用,这在理论和方法二个层面中都有显明表现。这其间也难免存在着某些误读等偏颇失措之处。

(一)方法、基础概念的探索与更新

在方法论方面,人们已经不再受限于常规的基础主义、本质主义分析,而是根据具体主题的要求赋予其历史的特异性,进行细节和微观的考量,并不一味地预先将其纳入一种宏大的历史目的论框架中。葛磊有关近代西欧刑事制裁体系演化史的研究即是援引了福柯的谱系学方法。在中国近代狱制转型的探究中,王素芬则借鉴了福柯的“权力的微观物理学”视角。依照这一视角,重要的不再是权力等范畴的本质究竟如何,关键的却是它们在微观层面的技术、策略等这些更具现实性的构型要素。正是通过这种分析理路,她质疑了主流的刑法学观点,“最初的监狱改革,无论是起因抑或宗旨,常常表现为与人道主义、与罪犯的人权保障没有直接的关系。” ④

与方法和视角的某些置换相关联,研究者对历史、理性、权力、法律等这些法学基础概念给予重新检视,并通过种种具体的论题进行了阐发。首先是历史范畴,福柯的谱系学历史是对传统历史哲学、实证史学的完全反动。在其影响下,人们不再毫无疑义地对历史、理性等抱持一种纯粹的进化观,而是力图在其非连续性揭明缺失的环节、遮蔽的维度。同理,理性也绝非与非理性截然相对,在历史的特殊情境中它曾展示过多种繁复的面相。徐昕在考察司法决斗史时指出,虽然现今一般将其看作为一种迷信、不理性,但事实上,“司法决斗与其他诸多古老的法律制度一样,绝非脱离社会基础和背离理性而存在的,其产生、发展、消亡及相互替代皆遵循内在的逻辑,甚至其中还有非常现代的思想。正如福柯透过表面所看到的拷问与神判、决斗、上帝的审判之间的密切联系,在司法决斗中,较量、痛苦与真理相联。” ①

关于权力、法律等,研究者也逐渐收获了一些新的认知。人们不再将权力视作某一特权阶级的固有物,即如王昭振所强调的“人类社会出现了权力多元化与社会化的趋向,国家权力一体化的格局转变为国家与社会性权力互补互动的时代。权力问题成为这一时代的主题。” ②周光权也指出,在刑事案件里,司法权作为国家权力并非唯一的、垄断性的权力表现。面对现今司法权威动摇、司法公信力屡受挑战的实践困境,严本道等论说了合作司法的新模式。在此模式下,权力的行使并非单向度的,而是源于各参与主体的交互式复杂实践。 ③在权力和法律这二者间的关系上,人们打破了寻常乐观的法治主义的法律至上论观点,在其现实的层面,激进的研究者们认可了福柯的说法,即在实际生活中,“法律权利只是权力运行的规则形式” ④,就是说,权力并非为法律制约,法律却是被权力所利用。按照福柯的断言“经过数世纪,我们现在进入了一个法律愈来愈少地规范权力或充当它的表现体系的社会中„„在这个时代里法律统治已经开始后退了。” ⑤

(二)福柯式话语中的些许失措

在辨读、接纳和移植福柯学说的过程中,虽然研究者寻觅新知的用心可嘉,却也不时可见其有关论说里所掺杂的种种误读、简单嫁接等瑕疵,以致出现前后难圆其说的现象。

以葛磊为例。他同时援引了爱弥尔·涂尔干的理论,试图对福柯有所修正。涂尔干认为,“当社会属于更落后的类型时,当集权具有更绝对的特点时,惩罚的强度就越大。”“随着集体强制松弛下来,变得更灵活,不再排斥自由的探索,惩罚才可以得到缓和,这种说法是恰如其分的。这就是道德演化过程中所发生的重大变化。” ⑥据此,葛磊主张监禁刑的流行与社会集体意识状态密切相关,即“公众认同是相对轻缓的监禁刑能够真实地取代公开酷刑的社会心理基础”,“否则,无论监禁刑所具有的规训机能多么经济有效,它如果得不到集体意识的认同,也不可能如此彻底地取代公开的酷刑。” ⑦应当说,葛磊的修正或调和并不成功。在《规训与惩罚》中,“刑法的‘日益宽松’绝非是‘在集体情感中发生了一种变化,有一种人道化趋势’”,这里福柯的虚指论战对象就是上述涂尔干式的主流观点。 ⑧对此,L.德赖弗斯等曾作评论,“福柯描述的过程不是杜尔凯姆(即涂尔干)的成功的科学过程,在这个过程中,关于社会科学的出现宣告了日益增加的个体的意志自由与社会的客观性。而福柯描述与此相反。” ⑨

在过于简单的理论嫁接方面也有着一些情形。如,李瑜青等一方面指出,福柯带来了新的批评性视角,“权力微观化全面完成了对于个体灵魂的控制,并由此产生了规训——通过微观的渗透、影响以及规范有效地完成社会对个体的控制。”另一方面,在考察刑释人员的认同困境中又迅即突兀而不加思索地认同于这一规训权力的结果。“总结出权力积累而产生的规训特征,具有很强的现实指导意义。”“在现有的权力表达逻辑中,刑释解教人员群体的身份认同是一种尴尬,这种尴尬来自几个方面的亚文化的影响结果„„刑释解教人员群体本身的亚文化的形成主要来自监视与自我监视。在充分了解这些亚文化的特征之后,我们可以探索出一条以宽容和接纳为主要内容的群体亚文化。” ①刘炎欣等在另一篇文章里的做法类似。在表述“高度的社会制度化、组织化、管理化和法制化,使社会生活的个人身体,无论身在何处,都无法逃脱法律的控制、支配和规训的命运”之后,同样立刻返身主张“个体需要不断地通过对知识、道德和法制的规训和学习,身体逐步变成理智的、道德的和合法的主体,身体欲望的满足和活动方式的自律符合社会规范的要求,才是真正自由的人。” ②

即便欲于福柯所概括的“现代规训社会”网罗中追寻自由,也不宜匆忙仓促,以致将其基本的学说主旨引完即弃。当然,更多作者的相关思考仍是比较规范的。如,在夏立安等看来,“值得忧虑的是,在现代国家的治理实践中,法律不可避免地生命政治化了。个人因此不再是自治与道德自主的理性主体,而成为治理实践所任意摆布的棋子„„个人试图通过法律实现自由无异于走进了一条死胡同。” ③

或许,人们能够更有力地主张对福柯理论分而视之。就他的真理论、权力论来说,鞠光等认为,“应该持有一种辩证的眼光去看待:一方面,确实,真理游戏的要害,就是把整个社会的人,都赶入真理游戏的旋涡中,并使其中的每个人,在追求人为的,因而是虚假的真理的竞争和斗争过程中,都误认为自己真的成为个人和社会的合理化进程的主体,殊不知自己也成为认识、权力和道德的掠取和控制对象;另一方面,真理游戏与权力游戏是现代社会结构得以存在的基石„„此外,现代规训社会的建构客观上维护了社会整体的稳定与发展并使得社会主体获得了相对有限的自由。因此,有限度地参与真理游戏还是具有积极意义的。” ④毋庸置疑,这一提议确乎为福柯研究的合理前向之一,但也要求人们未来努力的更多。

A Study of Michel Foucault Discourse in the Domestic Criminal Law

HU Chang-bing

Abstract: The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of criminal law since 1990s, such new thinking as non-progress of history and criminal judicial rationality, and decentralization and diversity of penalty power. Researchers have both pros and cons towards Foucault's thought. In the current assessment of the Foucault's effect, there are exploration and renovation of methods and concepts, also some frustration such as misreading.

Key words: Michel Foucault; penalty; criminal judicial rationality

[责任编辑:尹 瑾]

·法学研究·

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