我国习惯法研究存在的问题及对策分析

[摘要]研究习惯法正成为一个热门的研究点，越来越多的学者意识到习惯法研究的重要性。然而习惯法研究的历史毕竟较为短暂，研究的方向虽然众多，学者追逐研究热点导致研究成果分散，而缺乏宏观体系的构建，因此造成习惯法研究体系上的缺陷。本文在梳理我国法学界对习惯法研究所存在问题的基础上，进一步分析问题产生的原因及解决对策。

[关键词]习惯法；问题；原因；对策

[DOI]1013939/jcnkizgsc201529135

1我国习惯法研究存在的问题

1.1分析框架简单僵化

法学研究都要遵从某一种分析框架，在框架之内建立研究对象的问题，按照分析流程最终找到问题的答案，形成特定的学术研究成果，在习惯法研究领域也不例外，习惯法的研究也有自己特定的研究框架。然而，我国的习惯法研究起步较晚，分析框架多是直接从西方国家的法学研究引入，这种简单的借鉴直接推动了我国习惯法研究的进展，但同时也由一开始便潜在着适应不良的问题。西方法学研究习惯法的框架前提之一便是承认法律的多元化，虽然现在的习惯法学研究也承认法律的多元，认可习惯法的地位，但这种认可的思想背景却不是单纯的法律多元化理论，而是反对法律国家主义，相较于法律多元，反法律国家主义才是我国习惯法研究的一大思想土壤。在反对法律国家主义的基础上，习惯法在我国法律渊源的地位的探讨、习惯法与制定法之前的联系、习惯法的成因、习惯法的未来以及民族地区习惯法的保留等是符合我国社会的事实的，而这些问题的进一步深究，则需要研究学者的分析框架的灵活转换。

1.2研究方法存在不足

习惯法本身是一门较为综合的法学学科，与部门法的研究不同，它与其他社会学科有更多的交叉内容，如研究少数民族地区的习惯法，就涉及人类学、社会学、民族学、地缘政治学等内容，而在研究方法上，也呈现出综合性的特点，这主要表现在采用其他社会学科的研究方法进行习惯法的研究，如社会学中的实证调研法经常被习惯法研究学者使用，深入到具体的少数民族地区去研究当地遗留下来的习惯法内容。但在研究方法上，虽然有诸多其他学科的研究方法可供参考，但综合使用的情况却少见。许多研究学者因为研究內容的范围已经限定，所以在研究方法的选择上也比较狭窄，如进行个案调研的就适用实证调查法，而忽视了理论层面的文献综述法，这就导致研究结果只能针对个案的情况，而不能用之于更广的范围，也失去了与习惯法研究传统、历史的沟通。

1.3研究动机的实用化

目前习惯法的研究内容通常较为特定，多是进行个案研究，而忽视了习惯法自身性质、地位的研究，缺少法理、宏观层面的深入探讨，这一现象与我国学者的研究动机倾向实用主义有关。实用主义的研究者认为习惯法的研究目的主要是出于习惯法的实用功能，习惯法在制定法之外在特定的地缘政治环境下发挥着法律约束作用，对于目前的成文法、制定法是一种重要的功能上的补充，他们追求尽力发掘少数民族地区的习惯法与成文法的良性互动。这种实用主义催生了许多个案研究，也收获了颇丰的学术研究成果，但因为仅仅是在实用层面上，因而对于法理上的连接就很难找到合适的根据。习惯法与成文法的连接，除了具体的习惯法规范与成文法规范的融合，还需要就习惯法本身的法律地位、法律内容与成文法进行比对，从而确定习惯法自身的性质和地位。有这样的大背景后，在研究具体的习惯法与具体的成文法的连接时就有依据可援了。

2我国习惯法研究存在问题的原因

2.1学者沟通和训练的原因

有效的习惯法研究需要学者具有综合的知识背景，才能在进行实证研究时也注意到理论的文献梳理，但精通多门学科的研究者数量太少，也就导致习惯法的研究多局限在单一的学科领域中。在如今的社会大背景下，每一门单一的学科都已经形成自己的学科体系，有自己丰富的外延和内涵，法学研究者要突破法学学科的界限，涉足到其他学科并不是易事。对于习惯法研究领域而言，对综合性学者的需求也将一直存在，综合性的学科背景是习惯法研究未来的方向。除了学科背景之外，习惯法研究的学者自身也有封闭、局限的地方。因为已经习惯了研究特定的习惯法现象，所以许多学者的研究方向始终是沿着自己以往的研究成果继续深入，对于他们而言，是难以跳出自己已经构建的学术研究体系的。譬如，在习惯法的教学上，因为缺乏统一的标准教材，许多教师在授课时多是讲授自己的研究所得。而且根据自己的研究兴趣进行研究的风气已经在习惯法研究领域中形成，风气所趋，也不是个别学者能够扭转的。

2.2对于我国社会背景把握有所欠缺

在西方，法律被认为是一项稳定的社会制度，独立于政治之外，逐渐形成自己的研究领域，有法律研究所遵循的社会背景、思想背景、理论背景，有自己一套成型的研究框架。这种法律研究的文化背景是我国法律研究所不具备的。在改革开放之后，许多法学研究的研究框架、体系的构建都是简单照搬西方成型的法律研究框架，而忽视了这些框架背后的社会背景的支撑。不同的社会背景应当产生不同的法律研究框架，这首先需要法学研究学者对中国的社会实情的把握。西方的社会背景随着不同的思想浪潮在逐渐演化，某一种社会背景不是特定不变的，比如法律实用主义。但我国的习惯法研究学者在引入西方的法律思维逻辑时却倾向于法律实用主义，忽视了其他法律思维的方式，造成研究上的单一性和封闭性，而且促成了习惯法研究者在研究上的偏见和急躁。另外，还存在以偏概全的现象，用特定的研究成果来典型化我国的习惯法法律问题。我国的社会背景比较复杂，是历史、政治、经济多种社会元素交杂形成的，尤其是长期以来以政治为主导的社会背景。虽然计划经济时代的法律国家主义已经被否定，但我国的法律制度的设立还是离不开国家意志，尤其是民族地区的法律制度，更是反映了国家对少数民族地区的管理意志，这类社会背景在研究中不应当被忽略。

2.3习惯法研究批判意识欠缺

虽然我国的习惯法研究著作颇丰，但却缺少对这些研究成果进行甄选的程序，这也形成了我国习惯法的研究虽然论点多，但质量上良莠不齐的现象。另外，习惯法研究缺乏体系性也与研究者的研究过散有关，不同的研究者的研究内容之间难以形成互动，缺乏有机联系，也不利于体系的构建。针对研究成果进行梳理的文章少见，这也与习惯法研究领域中研究学者缺乏批判意识有关。许多学者只是忙于自己的具体问题的研究，并且不断在已有的基础上深入，但却不能跳出自己的研究范围，来审视整个研究动向，也缺乏对自己研究水平的审视。习惯法领域中缺乏批判研究主要表现在研究学者对研究方向、动向的审视上，还缺乏宏观的把握，因为不了解习惯法现象本身的性质和法律地位，也就难以转换研究思维和重新构建适合我国社会事情的分析框架。

3我国习惯法研究的对策分析

3.1理性思维与经验思维

从习惯法研究的思维层面上来说，我国的研究者的思维更倾向于非理性思考，也就是更多地依靠第一手的现实材料，通过感性和经验认识的方式来处理获得的素材并得出研究结果。这种经验式的研究思维是传统的思维方式，就习惯法的特殊性而言，是适合的，加之我国的地缘政治环境复杂多样，很难进行统一的概括，因而通过实证调研的方式，深入到田野乡间去收集第一手素材，就我国的实情而言是适合的。然而，也应当认识到这种认知方式的局限。因为倾向于经验感知，在研究方法上许多习惯法的研究学者采用了实证调研法和个案研究法，而忽视了理论研究，对收集到的素材进行整理也缺乏理论的支撑，导致研究的结果非常限定，不能抽象出广泛适用的理论。其次，过于依靠经验也形成了以功能、实用为主的调研态度。目前的习惯法研究的一大目的便是探讨当地的习惯法如何过渡到规范的成文法，或者强调与制定法之间的互动，这都是出于实用的目的，而忽视了习惯法自身的独立内涵，只能成为现行制定法的一种补充。为此，在研究思维上应当增加理性思考的力量，让研究者对所研究的对象有一个客观的、理性的态度，同时掌握经验素材之外的理论知识，如增加人类学、民族学的专业理论背景，并用于个案分析，这样不仅符合习惯法本身的特殊性，也增加了单个案例的理论深度，抽象出的原则能广泛适用，也有助于习惯法理论体系的建立。

3.2研究立场——以人为本

法律作为一项保障性的社会制度，它存在的最终目的还是维护社会的稳定，保障人民的合法权益，从法律层面为生活提供便益，从这个角度而言，法律应当具有保障道德的功能，具有一定的良法属性，习惯法的研究尤其应当注意这一点。许多地区的习惯法历史悠久，其中不乏一些残酷的、不符合人权保障的习惯，或是一些规定与现在的社会有所脱节，习惯法的研究者在对某地的习惯法进行研究時，应当增加对其中“恶法性质”的规定的梳理，这需要研究者具有以人为本的研究立场。对此，可以参考现行成文法中基本的立法精神，如宪法中的保障人权的原则，根据此将一些落后的习惯予以革除。除此之外，还应当论述习惯法对当地稳定的重要性，不能一味的要求当地的习惯与制定法、成文法挂钩，而忽视了当地人的自然风俗、地缘环境，如果忽视当地的事情，而强硬将其规范化也同样不是以人为本。所以对于习惯法的研究者而言，增加实践活动，深入到当地人的日常生活，获取更多实际的生活经验，再加上对当地的民族风俗、自然条件、文化背景的了解，才能梳理出适合当地人的习惯法。

3.3了解习惯法的精神内涵

习惯法的形成是长期多种社会因素融合博弈而形成的，是当地人根据自己的生存条件和生存需要进行的自主的选择，因而，要理解当地的习惯法，除了要深入到当地人的生活，去了解他们真实的生活状态之外，这些都是物质层面、硬件层面的知识，要透彻了解当地习惯法的内涵，需要深入理解当地人的精神状态，理解习惯法背后的精神支撑，许多看似不合理的习惯和规定也就有理可依了。现代法治的精神实质是一种他律，是通过外部的力量对人们的行为加以约束，并且有国家强制力量为后备从而产生威慑效果。但对于习惯法而言，尤其是我国乡土地区、少数民族地区的习惯法，严格说来并不是现代社会下的法律，因为这些习惯法强调的是自治，约束村民行为的有时并不是白纸黑字的明文规定而是长期存在于人们意识中的道德、伦理、善良风俗等意识层面的力量。这与乡土、民族地区的地缘环境有关。限于地势的封闭，当地人的聚居生活依靠的是血缘、民族等生理因素来联系在一起的，这就形成了传统的氏族制度、宗法家长制，这些地区习惯法的核心不在外部强制力量，而是一族之首、一家之长，而限于物质条件的有限，族长、家长统治的力量不在军队，而是道德、伦理、宗教等精神的力量，这些力量一旦形成，从外部是难以变更的。为此，研究这些地区的习惯法实质，就要理解当地的核心精神力量，才能从根本上形成与外界法律制度的良性互动。

综上，我国的习惯法研究虽然已经进行了二十年以上，对一些具体的习惯法问题和现象有所探讨，也取得了一些研究成果，如针对少数民族地区特有的习惯法规范，让外界得以了解当地的习惯规定如何有效运行，然而，这些研究范围和对象都过于限定，研究方法也较为单一，研究思维上有所固定，正需要转换，希望笔者所发现的问题和提供的建议对策对未来国内的习惯法研究有一定参考作用。

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[作者简介]赵欢欢（1987—），女，内蒙古包头市人，吉林大学法律硕士，中央民族大学在读博士。研究方向：民族法学。