对嫖宿幼女罪的反思

摘 要：在20世纪70年代左右，频频出现的幼女被性侵的事实逐渐引起国人对幼女性的保护意识，并于1997年作为一项新罪名出现在《中华人民共和国刑法》中，引起了学术界的颇大争议，大部分学者分别主张维持和废除，本文在之前诸多论文分别只讨论存或废某一观点之外，创新出对于具体实践中不同情形下对幼女实施性侵的分别考量，主张具体情况具体分析，并用具体的例子加以论证。

关键词：嫖宿幼女；奸淫型强奸；区别对待

从无到有，国人对嫖宿幼女行为的关注走了不到半世纪的历程。很明显，79年修订的《中华人民共和国刑法》并没有相关条文对嫖宿幼女的行为进行规制，在之后不到二十年的时间里，全国人民代表大会常务委员会数次提出、对嫖宿幼女的罪状进行规定并给予相应惩罚，最终嫖宿幼女行为于97年《中华人民共和国刑法》条文中作为犯罪行为的一种予以规定。下文笔者将分别从嫖宿幼女罪在中国成立后的现状、学术界对其分别持的意见、其与奸淫幼女型的强奸罪的区别、笔者对嫖宿幼女罪存在持有的观点、对不同情形下的嫖宿幼女应予以不同认定循序渐进地论证出自己的观点.

1 嫖宿幼女罪在中国成立后的现状

不可否认的是，自1997年以来，我国经济飞速发展，同时国人的道德素质也处于滑坡态势，其中对于幼女实施的性侵所造成的严重后果已不容忽视，09年贵州习水县那震惊全国的“官员嫖宿幼女案”，紧接着浙江丽水、福建安溪、四川宜宾等地也不断曝光出嫖宿幼女的案件，一个个活生生的例子，一组组犯罪数据的存在，一次次地挑战公众脆弱的神经，这泛滥之势已被人们深深地认识到。

2 学术界对嫖宿幼女罪的成立存在的纷争

但对于嫖宿幼女作为一项单独的罪名出现在刑法条文中，学术界颇有纷争。很大一部分人认为嫖宿幼女行为作为一项罪名，从奸淫幼女型强奸罪中独立出来是非常合理的，基于当时特殊的国情，基于对幼女的特殊保护，基于对社会管理秩序的维护等诸多考量，很有必要制定出这么一项罪名。同时也有不少人持否决票，认为该罪的设立不仅纯属多余，甚至画蛇添足。将嫖宿幼女罪从强奸罪中独立出来会导致诸多问题：对罪状的解释难圆其说；与强奸罪的界限难以划分；某些案件的裁判难免罪行失衡；司法裁判难以为民众所接受……

3 嫖宿幼女罪与奸淫幼女的区别

奸淫幼女与嫖宿幼女的区别主要在于：这两者不是特别法与普通法的关系。依两罪的犯罪构成，嫖宿幼女指明知对方是或可能是未满14周岁的幼女但仍与其发生性关系，而奸淫幼女型的强奸罪指行为人明知对方是或可能是不满14周岁的幼女而实施奸淫。两者的犯罪构成完全相符，在行为人明知被害人是不满14周岁的幼女时，当然是定奸淫幼女型的强奸罪；纵然被告人不知被害人为不满14周岁的幼女，但依奸淫幼女型的强奸的相关规定，被告人定为强奸罪的可能性仍存在。

4 嫖宿幼女罪有其存在的必要

笔者认为不应当将嫖宿幼女罪直接废除， 应在确定有足够理由将其废除前继续维持其存在，因其所侵害的法益具有特殊性，行为方式具有特殊性，行为对象具有特殊性，所定的法定刑也具有合理性，嫖宿幼女罪的存在非常有必要，如果将其废除，则有本罪所保护的法益将容易受到严重侵害，从而使将来嫖宿幼女这一严重危害社会的行为无法可依，这也是整个社会，是法律法规所不能容忍的。关于本罪的存废，全社会都可以充分讨论，如果社会情绪或民意代表公正的话，立法机关可以予以考虑，但刑法作为基本法，必须保持稳定，不能轻易受社会情绪左右。嫖宿幼女罪在其立法结构上有其自身的特点，这也不同于强奸罪的一个重要区别，通过财物使幼女就范，是其他罪名如奸淫幼女、危害儿童罪中没有的行为特征，因此有其存在的必要。

五、嫖宿幼女行为的定罪量刑在实践中应区分不同情形予以不同处理

嫖宿幼女行为从奸淫幼女型强奸罪中分离出来单独成罪，并在97年刑法中确定，符合当时社会发展需要，一件事物存在必然是有其道理，顺势而生的东西必然是符合当时或是对于之后状况的合理考量，对于明文规定在刑法条文中的嫖宿幼女罪也应如此思考，笔者认为不应直接否定该罪成立，但也不应简单地支持，毕竟在具体的伤害行为实施过程中是不同的，以下笔者将举出几例予以论证：

1.一名幼女拒绝卖淫导致一名嫖客离去，使得老板大怒毒打该幼女，之后又来一名嫖客甲，该幼女被迫卖淫，甲在明知该幼女是被胁迫的情况下仍与其发生性关系并支付一定金额。

2.嫖客乙在幼女不服从时以要告知老板对其进行毒打来威胁，该幼女害怕而与乙发生性关系。

3.老板事先告知嫖客丙某幼女性格刚烈，而丙建议老板对该幼女毒打一顿便可使其乖乖就范，老板听从并毒打该幼女，从而使丙与该幼女发生了性关系。

面对以上三种情形，如果对这三名嫖客判处同样的嫖宿幼女罪并实施同样的法定刑，明显不符合刑法中的罪责刑相适应和法律面前人人平等基本原则，因此应具体分析：

第一例中的甲嫖客，虽甲明知该幼女是受到老板的威胁才与其发生性关系，但由于该威胁不是甲造成的，也不是他建议的，因此其完全符合嫖宿幼女罪的构成要件，将其判定为嫖宿幼女罪并给予相应的法定型完全合法合理。

第二例中的乙嫖客，虽其犯罪行为的表征符合嫖宿幼女罪的构成要件，但同时幼女对遭受毒打的害怕恐惧是乙发出的，乙虽无对其实施暴力，但却以能支配他人对其实施暴力相威胁，对其判定为奸淫幼女型的强奸罪更为合适。

第三例中的丙嫖客，老板对该幼女的毒打是受到丙的建议，在该幼女受到毒打后害怕并与丙发生性关系，丙在该例中有两个行为，分别是奸淫幼女型的强奸行为和强迫卖淫罪的共犯，应分别定罪处罚。

对于嫖宿幼女罪，本文认为不管是维持说还是取消论，都有一定的道理，但同时又都不十分准确，维持说的观点在于维护立法的完整与统一，维护本罪的立法稳定，可嫖宿幼女的刑罚设置却存在着本罪所不能包含的一些特殊情形的情况。废除说的观点虽然能完善维持说的不足，但究其根底，嫖宿幼女罪仍然有其存在的必要，如直接将该罪取消，在一定程度上会对法律的稳定性产生一定影响，对于立法的代价较大。即便是将其取消，在随后又难免出现一些对于司法实践中出现的嫖宿幼女行为产生的新问题做出一些立法或司法解释，由此而产生滥用司法资源的现象。德国刑法学者耶林曾提出：刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。对嫖宿幼女罪的存废及相关规定也应恰当。

法的发展不在于立法，不在于法学，也不在于司法判决，而在于社会本身。嫖宿幼女的行曾在我国法律中曾运用多种方式进行规制，并最终在1997年《中华人民共和国刑法》中单设嫖宿幼女罪对这种行为进行定罪处罚，但是无论经过怎样变迁，其实质都是为了能够在这个纷繁复杂的社会中更好地呵护作为弱势群体的幼女，但实现这个目标，仅依靠刑法规制是远远不够的，有诸多问题值得我们思考，如果真存在所谓的卖淫幼女，那么如何矫正这些孩子扭曲的价值观；对那些被迫从事卖淫行为的幼女，如何强化其防范意识和自救能力；如是被欺骗的幼女，那么该如何提高其识别能力；但如又是自愿卖淫的幼女，如何对其进行矫治……在纷繁复杂的社会里，存在着各种各样的情形，无法一一列举，所以我们并不能以偏概全，而应在对不同案件中行为人的主观心理状态和客观情形加以综合分析下做出合法合理的裁判。

参考文献

[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版。

[2]刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。

[3]罗斯科.庞德.普通法的精神【M】唐前宏、高雪原译，法律出版社，2001年第74页。

作者简介

林玉玲（1993-），女，汉族，江西景德镇，西南政法大学研究生部，研究方向：民商法实务。