关于手机平台上不正当竞争行为的研究

张东升

摘要：随着网络经济和电子商务的发展，互联网上的市场交易行为越来越多，而手机平台为代表的移动互联网平台作为互联网平台一个分支，在近年来也得到迅速地发展，手机平台上的服务范围不断扩展，交易量不断提升。本文还会结合国内外关于不正当竞争行为的研究，分析手机平台上不正当竞争行为规制，对我国未来不正当竞争行为发展方向提供一定的参考思路。

关键词：网络经济；手机平台；不正当竞争

1. 研究背景

伴随互联网技术的迅速发展，网络正在不断影响和改造着我们社会生活的各个方面，在这种时代背景下，我们社会的各个方面都逐渐地被网络所不断改变，本文的研究背景，主要是基于以下三个方面：

第一，互联网技术的发展和我国网络环境的改善。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）于2013年7月17日发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，我国网民规模达到5.91亿，较2012年底增加2656万人。互联网普及率为44.1%，较2012年底提升2%。在新增加的网民中，使用手机上网的比例高达70.0%，高于使用其他设备上网的网民比例。与此同时，截至2013年6月底，我国手机网民规模达4.64亿，较2012年底增加4379万人，网民中使用手机上网的人群占比提升至78.5%。3G的普及、无线网络的发展和手机应用的创新促成了我国手机网民数量的快速提升。而据工信部统计数据显示，截至2013年7月底，我国的移动互联网用户规模已经达到8.2亿户。

第二，网络经济的发展和电子商务的不断普及。在互联网技术迅速发展的前提下，产生了一种建立在计算机网络基础之上，以现代信息技术为核心的新的经济形态——网络经济。而随着许多交易行为向手机平台上转移，以及手机转账和支付技术的实现，手机平台也开始发展成为一个新兴的交易市场。

第三，网络经济中不正当竞争行为的出现。在网络虚拟平台上，不论是基于网络平台的实体产品交易，还是虚拟的网络服务的交易的过程中，网络经济这一虚拟市场中也同样产生了许多不正当竞争的行为，不正当竞争的行为逐渐由传统的经济中向网络经济中蔓延。

2. 手机平台上不正当竞争行为的表现

网络不正当竞争行为总结起来大致可以分为几种类型。第一，侵犯商业秘密。即利用利用计算机信息技术非法获取、转让、公开他人商业秘密，或者利用黑客行为篡改、破坏他人计算机系统内部信息数据等。第二，诋毁网络商誉。由于网络信息传播的快捷性，在网络上捏造、散布虚假事实，诋毁他人商业声誉、商品声誉的行为往往影响会更加巨大，加之一些“网络水军①”的存在，往往会误导网络民众，对竞争者造成巨大损害。第三，域名相关的不正当竞争行为。在网络经济时代，域名具有唯一性，并且与商标类似还具有识别性、排他性，域名不正当竞争行为主要是域名抢注和域名仿冒，利用他人的良好商誉，误导消费者来获取利益。第四，网络链接相关的不正当竞争行为。网络链接主要是利用相关技术将网页、文档之间进行链接，从而使得用户可以通过一个网址来浏览其他的网址或者统一网址的不同栏目。如果这种网络链接没有获得对方授权，或者越过他人允许擅自接入其他人网页的信息，会减少他人网站的点击率和访问量，使他人利益受损。第五，网页有关的不正当竞争行为。一个好的网页设计可以吸引更多的点击率和访问量，吸引更多用户，甚至有不少网页还具有独创性，是设计者们创造性的劳动成果，因此若是抄袭他人网页设计方案，或者估计仿造他人网页试图混淆消费者，来获取利益的行为，必然损害到网页原创者的利益。第六，客户端软件的不正当竞争行为。如故意设计软件使其与其他软件不相兼容，或者产生冲突破坏得计算机的正常运行等情况，提示、诱导用户在安装软件时卸载其他软件的行为，或者设计一些普通计算机用户难以卸载或者需要专业技术人员才能卸载的软件等行为。

手机平台作为网络平台的延续，上述的六种网络不正当竞争行为在手机平台上依然存在，但是，前五种行为与网络不正当竞争行为具有相同的特点，因为手机的网络接入使用的是无线应用协议（Wireless Application Protocol，即WAP），但同样也支持万维网（World Wide Web，即WWW）的使用，因此，就前五种不正当竞争行为而言，手机平台与网络平台并无实质区别，二者对不正当竞争行为的界定和法律适用并无差异。但是，手机究其作为网络服务的移动客户端这一点而言，则与普通的网络平台有很大区别，同时由于前五种不正当竞争行为在关于网络不正当竞争的研究中都有所提及，便不再作为重点论述，在此关注的主要内容就是在手机平台上客户端软件的不正当竞争行为。

3. 手机平台上不正当竞争行为的法律适用及其完善

3.1 经营主体

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的具体界定；第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这是对经营者的范围的界定。但是，时至今日，商品交易的平台已经由实体的商品市场扩展在虚拟的网络市场甚至手机平台的网络市场。

在互联网上进行的经营行为主要有两种。第一种是提供网络信息或应用服务的情况，这是在网络平台上出现的与传统的实体服务相区别的服务行为，根据我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定，“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”另外，“申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。”因此作為网络信息或应用服务的提供者符合《反不正当竞争法》对经营者的界定。第二种是网络零售，这种行为其实是与实体市场的零售行为一脉相承的行为，二者的区别不过是将零售这一行为有现实变为网络，只是改变了交易环境而已，同时，我国的《网络零售管理条例》也正在制定之中，相信对网络零售的行为起到指引和规制的作用。

3.2 竞争关系

关于手机平台经营和服务提供的行为竞争关系的界定，这是适用《反不正当竞争法》的前提。首先，在手机平台的信息服务行为中，服务的提供者之间是具有平等资格的市场主体，根据服务内容的不同提供不同的信息服务，但在同一种信息服务类型中，服务的提供者之间是存在竞争关系的，他们互相争夺网络用户的点击率或者金钱，以此来提高市场占有率或者获取利润。而在手机应用服务的行为中，服务的提供者之间的竞争关系则难以界定。手机平台上的应用服务五花八门，同一类型的应用服务确实存在着竞争关系，但若涉及到不同类型的应用服务，二者是否存在竞争关系则难以确定。

3.3 法律责任

在民事责任方面，我国《反不正当竞争法》第二十条对不正当竞争行为的民事责任作出了规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”即民事损害的赔偿是以权利人所遭受的损失或者侵害人的非法所得作为赔偿标准的。而在网络经济的环境中，由于互联网的虚拟性的特点，权利人具体所遭受的损失或者侵害人所获得的非法利润往往是难以计算的。尤其是许多涉及到商誉、域名或者市场占有率等无形财产时，仅靠《反不正当竞争法》第二十条的规定是不能满足现实需要的。

在行政责任方面，虽然我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的行政责任规定得较为详细，但是具体到网络经济，尤其是手机平台上的不正当竞争行为的时候，则明显有些不够用，因为《反不正当竞争法》使用的是列举的方式对各种不正当竞争行为的行政责任加以规定，但由于网络经济发展相对较晚，因此许多网络经济中不正当竞争行为难以适用现行《反不正当竞争法》关于行政责任的规定。

另外，手机平台甚至包括整个网络经济中的不正当竞争行为，法律对其进行规制时还有一个难以解决的问题，即网络不正当竞争案件中的一些证据的保管、认定和追查的问题。因为网络不同于现实社会，通过一些特定的技术手段往往就能将证据痕迹加以抹除甚至修改和处理，因此，对于一些案件的调查取证的进行也提出了挑战。

3.4我国规制不正当竞争行为的法律的完善

我国《反不正当竞争法》制定于颁布于1993年，至今已有20年时间，在这其间，网络经济极其迅速地得到兴起和发展，当年的法律条文难以预测现下及以后社会经济发展状况。虽然在2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》得以实施，但在其中并未就新兴的网络经济中不正当竞争行为加以规定。不过《反不正当竞争法》的修改已经进入了我国的立法议程，修改稿中已将域名作为反不正当竞争的保护对象加以规定。根据我国网络经济的现存状况和手机客户端和互联网平台的新的发展，对于我国《反不正当竞争法》未来完善的方向，在此谨提出几点意见。

第一，设立一般条款，完善列举条款。要设立对于实体和网络经济中不正当竞争行为进行完整包容的一般条款，在列举条款中应增加典型的、危害性较大的一些网络不正当竞争行为。

第二，要明确网络服务提供商和网络市场竞争者的权利和义务。在网络经济这一环境下，经营者的权利义务与实体经济情况有所区别，立法中加以明确，可以对网络经济中的行为起到很好的规范作用。

第三，提高行政责任中的罚款或者尝试增加“惩罚性赔偿”条款。我国《反不正当竞争法》中行政责任关于罚金的上限设定为二十万元，经过二十年来社会经济的发展，二十万元的罚金上限已经与当前的经济规模和经济发展状况不相符合，难以起到太大的处罚的作用，因此可以相应加以提高。同时，不正当竞争的行为当网络经济的环境下，不仅会影响到竞争对手的权益，还可能会对网络用户和消费者造成损害，加之网络经济损失许多难以估算，因此适度加入“惩罚性赔偿”机制，也是对不正当竞争民事责任制度的完善。（作者单位：四川大学法学院）

参考文獻：

[1]中国互联网络信息中心（CNNIC）2013年7月17日发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》.

[2]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].湖北：西南政法大学，2010.

[3]刘大洪，王永强. 网络环境中我国《反不正当竞争法》的修改与完善[J].经济法论坛，2008（3）.

[4]温兴琦，陈曦. 网络不正当竞争： 表现、特征及对策[J].重庆邮电学院学报（社会科学版），2004（4）.

[5]蒲春平. 我国软件行业不正当竞争行为及其法律规制[J]. 法学研究，2013（1）.

[6]谭倩漪. 论恶意软件的法律规制——以反不正当竞争法为视角[D].广东：暨南大学，2009.

[7]江赞成.论客户端软件服务商不正当竞争行为的法律规制[D]. 江苏：南京航空航天大学，2012.

注解：

①网络水军即受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的网络人员，以注水发帖来获取报酬。网络水军有专职和兼职之分。