刍议律师执业行为的刑法禁区

作者简介：丁学文（1991-），男，汉族，安徽阜阳人，法学硕士，华东政法大学法律学院刑法学专业，研究方向：刑法学。

摘要：律师在保障当事人合法权益的同时，其执业行为也应受到规范的约束，严重危害社会的行为甚至应当受到刑法约束。刑法为律师的执业行为设置了禁区，明确律师在执业过程中可能触犯的罪名及刑罚。《刑法修正案（九）（草案）》相关条文也相应调整着该禁区的范围。

关键词：证据；虚假诉讼；泄露案件信息；扰乱法庭；刑法修正案

一、前导性话题

2015年6月24日，《刑法修正案（九）（草案）》二审稿提请十二届全国人大常委会第十五次会议审议，其中与律师执业行为有关的包括第34条增设的虚假诉讼罪；第35条增设的泄露案件信息罪；第36条修正的扰乱法庭秩序罪。本次修正案从民事诉讼提起、案件信息公开、法庭秩序维护等方面约束了律师的执业行为。加之刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及非刑事诉讼中的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，至此构建了针对律师执业行为的刑法规制体系。有人说“保障律师执业权利就是保护法治”，笔者深表赞同。[1]本文以《刑法修正案（九）（草案）》相关条文为视角，结合现行刑法及其他法律的相关规定，试图探索律师执业行为的刑法禁区。

二、罪名体系评析

（一）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

曾经轰动全国律师界的“杨在新等律师妨害作证一案”至今让人心有余悸，杨在新等四名律师因在刑事诉讼中教唆、引诱证人做伪证，涉嫌触犯辩护人妨害作证罪。[2]该案不仅让涉事律师承担了法律责任，更给广大律师们敲响了警钟。律师的执业行为也要时刻受到法律的监督与约束。律师在刑事诉讼与非刑事诉讼过程的执业风险种类与刑法罪名应对之间的关系主要如以下表格所示：

设置律师涉证据类犯罪的合理性不必多言，只是我国刑法对于律师涉证据类犯罪的罪名体系尚存值得商榷之处。

1.作伪证与伪造证据存在交叉竞合关系。从本质上讲，作伪证与伪造证据属于同一类型行为，即“无中生有”，只不过我国刑法将作伪证与伪造证据区分开，使得学者和司法人员在解释伪造证据中的“证据”时，将证人证言排除在外。[3]这种区分在刑事诉讼中可能影响不大，毕竟辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是一个选择罪名，罪名不同对于法定刑无任何影响。但是在非刑事诉讼中则不同，此时作伪证与伪造证据是两个罪名，具有两套不同的法定刑体系。妨害作证罪存在加重处罚情形，但帮助伪造证据罪不存在加重处罚情形。如果律师在某一类型的诉讼中同时存在作伪证与伪造证据这两种行为，最终罪名及法定刑也会因该诉讼类型的不同而不同。

2.律师的同一性质的行为在不同诉讼类型中的最高法定刑不同。就律师妨害作证而言，其在刑事诉讼与非刑事诉讼中的最高法定刑都为7年有期徒刑。但是律师帮助当事人毁灭、伪造证据行为的法定刑却因为诉讼种类的不同而不同，具言之，在非刑事诉讼中的最高刑为3年有期徒刑，而在刑事诉讼中则为7年有期徒刑。因此，对刑事辩护律师职务犯罪的打击力度要远大于民事。

3.可能存在对于隐藏证据等行为刑法无法规制的现象。隐藏证据与毁灭证据不同，毁灭证据的核心在于证据的彻底灭失，而隐藏证据的核心在于证据的收集难度加大。如果将毁灭证据解释为包含隐藏证据则可能超出语言文字“含义射程”，如果不作此解释则有失偏颇。当然，对于隐藏证据而不予提供的行为往往是律师的代理策略，尤其是对己不利的证据。但是《刑事诉讼法》第40条和第46条规定了律师对于特殊情形下的证据告知义务，如不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人以及准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪等。如果律师违反了上述证据告知义务，造成司法秩序的严重破坏，也应当需要由刑法评价。

4.对于刑事诉讼中阻止证人作证的行为无法得到刑法评价。我国刑法仅规定了在非刑事诉讼中，如果律师以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，构成妨害作证罪，情节严重的应当提升法定刑。但辩护人、诉讼代理人妨害作证罪仅包括辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，而不包括阻止证人作证。这样就会导致刑事辩护律师适用各种方法阻止证人作证，从而逃避刑罚处罚。笔者认为这种罪名体系设置有放纵之嫌。从社会危害性角度而言，在刑事诉讼中阻止证人作证的危害性要大于非刑事诉讼，其可能导致行为人因证据不足而逃脱罪名。

（二）虚假诉讼罪

在《刑法修正案（九）（草案）》之前，学界普遍将虚假诉讼行为称之为“诉讼欺诈”，视其为诈骗罪的行为手段之一。[4]司法实践中也存在着认为虚假诉讼行为是诈骗罪的间接正犯的情形。[5]当然也有将虚假诉讼行为视为证据类犯罪的情形。[6]甚至有学者建议增设“诉讼诈骗罪”这一特别罪名。[7]而《刑法修正案（九）（草案）》拟将虚假诉讼罪单独成罪，以厘清现有理论与实践的混乱局面，也进一步完善了妨害司法罪的罪名体系。此举虽然会解决一些理论与实践的问题，然而通过刑法修正案的方式增加新的罪名，必然又会引起一些新的问题。

1.民事诉讼中的律师可以作为虚假诉讼罪的正犯而不是帮助犯。虚假诉讼罪的犯罪主体一般是虚假诉讼的提起者，也即民事诉讼中的原告或者反诉中的被告。虚假诉讼罪看似与律师的执业行为无太大关系，但民事诉讼中的原告或者反诉中的被告在提起民事诉讼时，往往会选择委托律师，有的当事人甚至全权委托律师，在整个诉讼过程中都不露面。但虚假诉讼罪的犯罪主体并不必须为诉讼当事人。律师完全有可能作为虚假诉讼的提起者而构成虚假诉讼罪，而不是作为诉讼当事人的帮助犯。这等于将律师的帮助行为实行化，将原来的共同犯罪规定为单独犯罪，不再使用共同犯罪中的一些规定，包括从轻或者减轻处罚规定。

2.律师在立案阶段就可能构成虚假诉讼罪。在全权委托律师提起或者律师与诉讼当事人同谋提起虚假民事诉讼的情形下，律师都可能构成虚假诉讼罪。虚假诉讼罪是一种行为犯，“严重妨害司法秩序”只是强调了该罪所侵犯的法益是司法秩序。因此只要提起虚假诉讼，即构成此罪。虚假诉讼罪的既遂标准着眼于“提起”。在当下民事诉讼立案登记取代立案审查的制度背景下，提起诉讼就等于立案。由此可以看出，立法机关将打击虚假诉讼的时间点提前到诉讼提起时，律师在立案阶段就有可能构成虚假诉讼罪。

（三）泄露案件信息罪

我国三大诉讼法均规定了案件不公开审理制度，该制度主要包括依职权不公开审理与依申请不公开审理，前者如国家秘密、个人隐私、审判时被告系未成年人；后者如对当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件与当事人申请不公开审理的离婚案件。针对当前律师频繁泄露案件中的某些不公开信息以吸引媒体及公众眼球，形成“民意舆论先决”，制造司法“伪公正”左右法院判决的情形，《刑法修正案（九）（草案）》拟增设“泄露案件信息罪”，规定律师泄露、公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为将受到刑罚处罚，给律师们的执业行为又设立了一个“禁区”。当民意不再是民众的法律情感表达，而是变为律师们手中的办案工具，当律师们在法庭之外而不是在法庭上进行“辩护”，法律规定的形式上的不公开审理就沦为实质上的公开审理。有学者质疑，“该规定是否有歧视律师群体的嫌疑？”[8]笔者认为，泄露案件信息罪的增设是有必要的。“在保证公开是原则的前提下，也应坚持依法不应当公开的就不能公开。”[9]

公开是原则，不公开是例外。当破坏不公开审理制度达到严重妨害司法秩序的程度时，有必要将这种行为纳入刑法评价体系。那些认为现有的律师执业规范已经能够评价律师泄露案件信息的行为，刑法增设泄露案件信息罪实属多余而且草率的观点是有待商榷的。泄露案件信息罪打击的是律师们泄露不公开信息而不是任何案件信息的行为，而且必须达到使得信息公开传播或者其他严重后果的程度。这种行为严重妨害了司法秩序，具有刑罚可罚性，既然拟纳入刑法，就当然符合罪刑法定主义的精神，我们要思考的应该是如何防止该罪名在司法实践中被滥用，而不是从根本上否定立法。如果该行为仅由现有的律师执业规范调整，则会导致更多的律师利用媒体报道不公开的案件信息从而影响司法。

当然，本罪的犯罪构成依然有值得深入研究的地方，我国三大诉讼法仅仅规定了何为“不公开审理的案件”，并未规定此类案件的哪些信息属于“不应当公开的信息”。本罪中的“其他严重后果”也属于兜底性条款。泄露案件信息罪中的犯罪构成要件存在不明确性，进而存在被滥用的可能性。但这种弊端不是泄露案件信息罪本身引发的，而是立法技术方面带来的。我们不应以此为由否定泄露案件信息罪这个罪名本身。

（四）扰乱法庭秩序罪

扰乱法庭秩序罪是律师执业行为的又一大“禁区”。扰乱法庭秩序罪主要调整的是律师在法庭中的执业行为，而非庭外。1997年刑法对于该罪仅规定了两种行为方式，即聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员。但是本次《刑法修正案（九）（草案）》拟在此基础上增加两种行为方式，即侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止和其他严重扰乱法庭秩序行为。其中二审稿针对扰乱法庭秩序的入罪标准删除了“严重”二字，使得该罪变成名副其实的行为犯。扰乱法庭秩序罪的立法修正可以说进一步限定了律师在法庭上的言与行。虽然本罪的犯罪主体是任何达到刑事责任能力的自然人，但不得不承认的是，律师作为法庭的“常客”，其任何偏激、冲动的辩护或者代理行为都可能被解释为“其他严重扰乱法庭秩序行为”，尤其是现实生活中存在的“死磕派”律师，其更是与法庭纠缠到底，将任何程序上的瑕疵无限放大，这无形之中会“点燃”法官们的情绪，将自己拉入扰乱法庭秩序的“黑名单”。

三、余论

律师是保障当事人合法权益的忠诚卫士，是法治事业的重要参与者，是法律共同体的一员。正因为如此，才更需要将律师的执业行为纳入法治轨道，一旦律师作出严重危害社会的行为，违反了刑法，后果则不堪设想。但是这仅为禁区设置的正当性，而非合理性。合理性建立在正当性基础之上，是正当性的进一步延伸。罪名设置的合理性关乎千万律师们的执业行为规范，关乎我国将来律师行业的发展。因此，有必要在全面考察现阶段我国律师执业行为的失范现象，综合平衡各方利益需求，把握当下法治进程和未来律师行业的发展动态，做到前置规范与刑法的合理衔接。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]兵临.保障律师执业权利就是保护法治[N].中国青年报，2015-02-05（2）.

[2]黄秀丽.广西四律师“妨害作证”始末[J].南方周末，2011-06-23.

[3]孙万怀.从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定[J].法学，2010（4）：30.

[4]最高人民检察院研究室.典型疑难案件评析[M].北京：中国检察出版社，1999：48.

[5]张青山.浅谈虚假诉讼的刑事法律应对[J].山东审判，2013（3）：110.

[6]范跃红.浙江打击“虚假诉讼”查办虚假诉讼案60件[N].检察日报，2009-1-19（3）.

[7]何泽宏，余辉胜.增设民事诉讼欺诈罪的立法思考——从三株质量风波案谈起[J].云南大学学报（法学版），2003（1）：95.

[8]周光全.刑法修正案（九）（草案）的若干争议问题[J].法学杂志，2015（5）：79.

[9]谢威利.依法不公开的信息决不能公开[N].人民法院报，2015-07-10（2）.