市政公用事业特许经营立法现状及问题分析

作者简介：王振亭（1990.10-）男，汉族，山东省乐陵市郭家街道办事处，研究生，浙江财经大学法学院，主修行政法。

摘 要：随着政府管制方式的转变和客观社会经济的要求，市政公用事业作为一种公共产品或服务不再由政府垄断提供，转而以“公私协力”的形式出现。我国政府部门审时度势出台了相关的规范性及政策性文件。但这些规范性或政策性文件在引导规范市政公用事业发展的同时亦暴露出其本身的缺陷，掣肘了市政公用事业的发展。我们应在法律层面对此做出规定，并对特许经营协议的性质进行明确，同时使特许经营下的程序性问题更具操作性。

关键词：市政公用事业；特许经营；公私协力；立法

作为行政法治发展的结果，政府的职能定位及在社会中的作用方式发生了深刻的变革，管制方式由过去的一线操盘手转变为二线的监督、管理与规划，或者以一种私经济角色出现在市场经济中，成为仅具有财团性质的平等市场主体，进而，成为政府治理体系现代化的重要推动。同时，为避免公共服务确失且出于经济性和效率性考量，再加上经济下行和政府债台高筑的现实压力亟需释放民间资本以激发经济活力，从而在具有自然垄断属性的领域出现了政府购买社会服务以及“公私协力”的现代行政方式。

以1984年深圳沙角B电厂项目实行特许经营为标志，我国从上世纪八十年代开始开展基础设施和公用事业特许经营，探索并尝试公私协力的现代行政方式。以特许经营为突破口，成为我国化解政府和市场两者的矛盾的主要方式之一。而市政公用事业，因其与民众生活息息相关，在“特许经营”的潮流中发展的较为迅猛且问题较为突出，我国法律法规及规范性文件对其做了大量的规定。

一、我国市政公用事业立法现状

市政公用事业是为城镇居民生产生活提供必需的普遍服务的行业，主要包括城市供水排水和污水处理、供气、集中供热、城市道路和公共交通、环境卫生和垃圾处理以及园林绿化等①。

自20世纪90年代初期以来，在财政资金短缺与市政公共服务需求剧增之间的矛盾日益凸显的情况下，我国一些地方政府相继在供水、供气、公共交通、污水处理和垃圾处理等市政公用事业部门探索和尝试公私合作制，外商和国内民营资本以特许经营、公私合营和承包合同等多种形式进入存量和增量资产②。

我国《行政许可法》第53条规定：“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”其中，第12条第2项所列的事项就是特许经营事项。我国《招标投标法》第3条规定：“大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。”

为对市政公用事业的发展予以引导、监督和支持，建设部于2002年颁布了《关于加快市政公用事业市场化进程的意见》，首次提出鼓励社会资金、外国资本参与城市市政公用设施建设。2004年原建设部颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》，成为市政公用事业发展和改革的“纲领性文件”，2005年进一步制定了《建设部关于加强市政公用事业监管的意见》。特别是2012年住建部发布了《关于印发进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见的通知》、2014年发改委发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、2015年多部门联合发布了《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等极大地推动了市政公用事业特许经营的步伐。此外，各地方也发布了大量市政公用事业领域特许经营的政策性文件。

可见，对于以特许经营为主要方式的公私合作范式在中国方兴未艾。但是虽然我国已确立公用事业特许经营政策的框架并从早期交易案例中推广经验教训，我国的公私合作因起步晚、实践经验不足、理论研究不够深入等原因仍处于低级阶段，仍存在诸多掣肘其发展的地方。

二、我国市政公用事业特产经营存在的问题

1、没有对市政公用事业的统一立法

早在2007年，全国政协委员丁瑜就建议，应明确界定市政公用事业的范畴及其含义；明确市政公用设施建设、管理、维护的职能单位及其职责，解决抢占资源、浪费资源和重复建设的问题；尽快制定一部规范市政公用事业活动各方主体行为的法律。

从现行立法来看，我国并没有一部调整和规范公用事业特许经营的基本法，甚至在宪法和基本法律中对公用事业的地位和价值都鲜有提及，更多的是通过公用事业政策或在经济发展规划中一笔带过，反映出主管部门对公用事业发展方向及发展策略上的模糊态度，但是市政公用事业却只有部门规章统辖发展，被成为公用事业特许经营“基本法”的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也只是多部门联合发布的部门规章。从上文提到的诸多文件可见，我国关于市政公用事业特许经营的立法层级低、数量多导致多头管理、权限冲突甚至充斥部门利益。进而，无法对市政公用事业特许经营进行顶层设计和统筹规制。

比较而言，英国、美国、加拿大、日本和新加坡等国以及我国台湾地区均先后形成了公用事业法律体系。而对于设立一部真正的“基本法”，国务院法制办的态度是“市政公用事业法包括的内容广泛，与有关部门业务交叉较多，协调难度大，短时间内难以出台建议先出台一些单项法规，待几个相关法规出台并实施一段时间取得经验后，再研究制定市政公用事业法。③

2、对特许经营协议的性质未予以明确

对于特许经营协议的性质，理论界、不同的部门法间都持有不同的意见，市政公用事业特许经营各规范性文件也未对此作出明确规定，导致在产生协议纠纷或损害赔偿问题时赔偿责任主体不明，各部门推诿责任以致无法得到统一有效的解决方式。

根据《行政诉讼法》规定，因特许经营协议发生争议的，属人民法院行政诉讼案件受理范围。而财政部和发改委在各自的特许经营合同指南中均指出，特许经营协议为民事协议，若有争议可以提起民事诉讼或按约定申请仲裁，涉及不服行政机关作出的具体行政行为的，可以提起行政复议或者行政诉讼。

结合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在争议解决章节的用詞表述以及《办法》的牵头方为发改委等细节可以合理推断，《办法》所指特许经营与《行政诉讼法》所指的特许经营不完全相同。那么，二者究竟应该如何界定？《办法》没有给出答案，由此给社会资本和相关方带来了困惑。

3、特许经营中的招标程序存在缺陷

因公用事业具有自然垄断属性，所以市政公用事业便需要进行特许经营同时也要发挥市场在资源配置中的决定性地作用，引入充分的竞争机制。市政公用事业特许经营的目的便是寻求除政府外能够提供充分、及时、高效的公共服务的角色，即在最经济的前提下提供最高效的服务，这也是公私合作中的基本原则——物超所值原则。

而我国在对特许经营中招标程序的规定过于笼统且没有专业的组织领导机构，无法贯彻物超所值原则，对市政公共事业特许经营的绩效无法量化，导致重复建设和资源浪费，甚至为权力寻租提供便利。而且由于传统管制方式的制度惯性，在特许经营项目的审批程序过于繁琐，也影响了社会资本参与的积极性。

三、对市政公用事业特许经营的立法建议

1、统一对市政公用事业特许经营立法

正如十八大后中国政治体制改革和经济体制改革的特点所表现的一样，将来的改革必然要更加重视顶层设计，也因此需要在总结过去实践经验的基础上更加科学精细的体制、机制设计，因此需通过立法来满足对体制、机制的满足。

纵观国际社会，联合国贸易法委员会有《基础设施私人融资示范法》，欧盟有《特许经营合同授予程序指令》，英国有《地方政府契约法案》，俄罗斯有《联邦特许经营法》，蒙古也有《特许经营法》。由此，一部属于我们自己的公用事业特许经营方面的“基本法”——《公用事业法》或《基础设施和公用事业特许经营法》——亟待出台，以避免各部门、各地方对市政公用事业特许经营的主管部门、适用范围、基本原则、准入条件、审批程序、监督方式和风险负担与纠纷解决做出不同的理解与适用，从而将市政公用事业的规划、设计、运营、维护和服务整合起来。在此前提下，涉及市政公用事业的各部门则可以以此“基本法”为基础制定一些更专业的实施细则。

2、明确特许经营协议性质，纠纷解决机制，确立风险分担原则

关于特许经营协议性质的明确关乎协议主体间及与第三方（市政公用事业使用者）的法律关系定位以及协议双方和第三方间法律纠纷的解决机制。那么市政公用事业特许经营协议到底是一种什么性质的协议呢？一种基于平等权利主体间的民事合同还是一种基于行政权的行政协议？前者认为，特许经营协议中政府部门是作为一个法人主体而非行政权主体在平等协商、诚实信用的原则上与企业法人订立的民事合同，因此当协议双方产生纠纷时应使用民法规则来规制；后者认为特许经营协议实乃行政主体基于行政权与行政职能与民事主体签订的行政协议或称行政契约，双方的权利义务是不平等的，因此产生纠纷时应将其视作行政争议来处理。

两种观点的不统一导致了经济生活中产生纠纷时解决方式无法得到统一，特别是对于第三人，到底是选择哪一种救济途径和求偿方式，更无从得知。所以在立法中明确特许经营协议的性质无疑会对法律性质的明确、纠纷的解决及第三方权利救济起到重要的作用。

3、确立物超所值原则以及对物超所值的评价机制

建设市政基础设施的目的是让其在生命周期内为居民提供持续的、经济的、有价值的服务。如果市政基础设施的提供超过居民或者公共财政的支付能力或者提供的服务质量不能令居民满意或者在同等代价下本能获得更好的服务，那么市政公用事业的特许经营就与其初衷相悖。因此，这一评判标准所体现出的“物超所值”原则是市政公用事业特许经营的一项基本原则，是在选择特许经营范围、选择具体项目和竞标者、对特许经营项目进行绩效评价时必须考量的基本因素。

而正是这一基本原则的确立，才会引导市政公用事业特许经营过程中各项具体程序、制度的建立。比如，在确立市政公用事业特许经营范围时要根据某行业需求和供给的规模、自然垄断的属性、规模经济效应是否明显等因素考虑本行业是否具有实施特许经营的必要；在具体选择某项目时积极借鉴物超所值的评价理念做好项目前期论证工作，如项目是否具有持续性、成本是否已控制在合理限度内、竞标者是否能提供成熟的服务以及对风险有一定预期和承受能力等；在特许经营的过程中，随着项目实施进展，原先设定的条件和成本控制是否满足，若不满足则要设定一定的警告甚至退出机制；服务提供过程中若出现服务成本上升或者质量下降等情形，则需要建立价格协商机制或补贴机制以及惩罚机制、退出机制等。物超所值原则以及其所要求的这些机制、措施也正是解决我国目前招标过程粗放、特许经营项目达不到初衷、权力寻租频发的有效之道。

（作者单位：浙江财经大学法学院）

注解：

① 邢鸿飞，徐金海著，公用事业法原论，中国方正出版社，2009.09，第4页

② 李嘉娜著，市政公用事业监管的行政法研究。中国政法大学出版社，2012.10，第1页

③ 参见全国人大财政经济委员会：关于第九届全国人大第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告，1998年 10月9 日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过

参考文献：

[1] 邢鸿飞，徐金海.公用事业法原论[M].北京：中国方正出版社，2009（5）.

[2] 李嘉娜.市政公用事业监管的行政法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012（1）.