公私合作背景下特许经营治理困境及其化解规制

王宁泊+卢素冬

摘要：近年来，公私合作背景下的特许经营项目在稳速推进的情况下出现了合法性的危机，通过对于现行的公私合作的特许经营的治理现状和案例，可以发现在其在法律的位阶、市场准入和退出、救济途径等环节存在疏漏。为此，提出政府应在立法作用、合同制度方面完善与行政救济等方面做好相应的化解规制，促进特许经营项目的健康可持续的发展。

关键词：特许经营；治理困境；化解规制

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.24.071

从20世纪末以来，伴随新公共管理运动和治理和合作的兴起，公私合作的特许经营项目也逐渐被应用于公用事业、基础设施和自然资源开发。虽然在西方国家，特许经营已经有很多年的历史，但在中国大陆起始于上世纪90年代早期，BOT、PFI和PPP特许经营项目融资是一个典型。行政管理的研究领域里，公用事业特许经营打破了政府垄断的公共事务的历史，表示“单中心治理模式”向“多中心管理模式”是一个重要的转型。特许经营的根本在于政府把市场力量和竞争机制在公共服务领域中应用，全面发挥公共部门和私营部门的优势，形成相互合作的伙伴关系，具有研究价值。

1文献梳理与问题提出

关于公私合作领域的研究引起了大批学者们的关注，并获得了的广泛的关注。首先，是对特许经营的概念的定义、特征和模式等研究。例如，萨瓦斯（2002）指出特许经营的定义是一个政府出售其服务或产品，直接向公众所授予的权利。这种形式关系到公共领域方面的使用，比如街道、广播电视、公共汽车、航空等事业，这种现象通常称为“场域特许使用（concession）”。杨胜楠（2006）将其中的具体模式PPP和BOT模式特征做出了相互比较，他认为PPP克服了BOT项目前期中作周期长，投资方和贷款人风险大等缺点，融资的成功性更高，政府拥有一定的控制权和决策权。宋桂芝（2006）认为公私合作大致分为四种模式：第一种是政府扮演生产者角色又扮演提供者角色。第二种是政府出售，被叫作私营化。第三种，由政府决策并出费，私营部门来购生产。比如特许经营、出租和补助等。最后一种是公共服务的生产者和提供者都由非营利组织和非政府组织提供，如自愿服务、自我服务等。其次，是对于特许经营中政府角色与责任的研究。湛中乐等（2007）认为PPP特许经营协议中形成的是以私人部门参与公共服务的公私法相结合的法律关系，其具备公法与私法的性质，因而政府在协议中理应最少承担三种角色的义务：规则的拟定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监督者。张三力（2005）认为公用事业的本身的公共性和公益性决定了政府不可推卸的责任，政府需要考虑公共事业产品的价值体现和公众的基本价值需求。张克勇，刘详解（2008）指出，政府可以建立声誉激励机制和惩戒机制，强化成本，引导私人部门自我约束、自我提升。

对于特许经营的对象来说，集中于公共交通行业、电力行业、供水取暖等行业，对于污水处理行业的个案研究很少。那么在公私合作背景下的污水行业的特许经营项目存在的治理困境有哪些呢？本文通过特许经营的治理现状和案例进行分析，希望能够促进我国公用事业的特许经营合作项目顺利进行，并引起关注。

2案例分析：汇津污水处理案

2.1案件回放

2000年7月17日，长春市人民政府通过招商方式选择香港汇津公司，准备建设运营长春汇津北郊污水处理厂。为了使该项目顺利运作，长春市人民政府特别制定了《天津市污水处理特许经营管理办法》（以下简称“特许经营”），指出长春市排水公司（以下简称城市排水公司）和汇津中国（长春）污水处理有限公司（以下简称外方公司），签订合同企业（以下简称合作合同）共同投资设立天津市长春污水处理有限责任公司（以下简称合作创业公司）。政府给予该合作公司21年的经营时间，在此期间掌握对汇津污水处理的专项经营权，长春市排水公司负责污水处理设施的建设，建成后，他们支付给合作伙伴公司负责，合作公司运作期满后解散的，根据法律处理其债务资产和债务，并免费向城市供水公司处理。市排水公司根据合同的规定，履行污水处理，污水处理费方面的重要义务。案件的焦点在于制定的《专营办法》，外方公司认为是天津市污水处理工程和行政许可和授权行为是政府支持部门，并在现在废除了垄断的做法，相当于破坏了公司成立和运作的根本，经过几次调解不成功，外方公司在2003年8月向长春市人民政府提起行政诉讼，要求长春市人民政府对污水处理费和罚款做出赔偿，并纠正违法行为。一审中，长春市人民政府提出，外方公司和市政排水公司共同签订的《合作经营合同书》权利和义务实际上不相等，是规避中国法律而设定的，如有很多保底和固定回报条款，属于国家三令五申的变相对外融资举债的“固定回报”项目。但《专营办法》却支持了这种不公平合理行为，为了贯彻落实《国务院办公厅关于妥善处理有关外商投资投资固定回报有关问题的通知》内容，《通知》必须废止。2003年12月24日，长春市市中级人民法院就此事作出了一审判决，结果驳回了原告的诉讼请求并要求其承担案件受理费，并认定被告废止的做法合法，原告一方公司表示不服，并于2004年1月8日再次上诉。2004年2月26日，长春汇津北郊污水处理厂停止运作，并每天排污39万吨进入松花江，形成风极一时的“汇津事件”。污染事件发生后，长春市环保局发出通知，责令公司立即与公司合作，立即恢复经营，并罚款5万元。最终，多方经协商之后，在2004年5月初北郊污水处理厂恢复了基本的生产、运行。经过两年的法律纷争，最后长春市政府以2.8亿人民币回购外方股份。

2.2案件问题分析

一是审批制度不合理。上世纪90年代初，我国城市化进程很快，但是由于我们财政资金比较匮乏，为了吸引更多的外来资本前来投资，便承诺相应的固定回报作为诱饵。基于此，原本低回报、较稳定的水务行业在我国渐形成暴利产业。1998年，国务院决定禁止此种乱象，《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》便应运颁布，该文件对此类问题做了严格禁止。但在该项《通知》发出的2年后，汇津长春项目却可以通过审批立项，也从一个侧面说明地方政府打了“擦边球”，部门的监管缺失也是其中的主要原因。

二是暴露了公共部门对于守约方的救济途径不畅，造成守约方的益保障不力。在天津污水处理的情况下，合作企业香港回春，在污水处理费的公司延迟付款，找不到合法、协调纠纷的常规方式，即经营者的合法利益没有保障。而在2004年以后，针对在公司合作制度中的企业违规行为，政府往往会通过公共权力的手段进行施压；而针对政府的违约行为，企业则通常束手无策。在污水处理的情况下，该公司是在与污水处理费拖欠，这也是经营者合法利益得不到保障。

2.3特许经营项目中的监管力度不强、市场退出机制不够完善

特许经营项目设计大部分是公共设施，有关的公共利益，在天津污水处理厂的情况下，外国公司投资27亿元，政府污水处理费超过9700元，长春市政府终于依靠28亿元的股份购买外国公司。从政府回购的角度来看，外国投资和应收账款，并没有完全恢复，虽然外国公司收回一些投资资金，但它伤害了未来的业务带来更大的利益。同时，从合作企业停止运行，然后到长春市人民政府根据城市排水公司接管污水处理设施的运作，推迟了3个月，利益受到损害。

2.4法律依据的低位阶的问题

这是整个特许经营项目都普遍存在的问题，在《行政许可法》草案和征求意见稿、特许经营权和一般许可证一起被视为同类型的行政许可，但在最后的过程之中却被渐渐所取消，“特许”作为一种专门的术语并未在《行政许可》的条例之中出现。此类现象的原因在于目前的行政审批制度还在不断的建设中，针对行政许可的种类、行政许可的范围、条件等方面还不完善和成熟。虽然特许权与一般行政许可有区别，但一般认为，《行政许可法》第12条第2款中的“通过挖掘有限的自然资源，直接关系到公共利益和公共资源配置在特定的行业市场准入是需要给予特殊权利的事项”，这一规定实际上是指特许经营理念。问题是，目前的《行政许可法》明确取消了许可证的部门规章制度，而我国目前的依据却是2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》。虽然《办法》有一定指导意义，是对经营权的保护，但由于特许经营权的确定须经《行政许可法》的调整，为什么法律已经正式实施仍然是“越权”的立法且到现在为止并没有改变初衷。显然，“办法”缺乏对自己的解释的合法性。此外，地方公用事业特许经营立法，目前只有新疆、贵州、深圳和北京四个制定了相应的地方性法规和其他地方的特许经营主要是基于地方性法规，即使按照规定，规范性文件，其结果是，造成法律依据的低位阶。

3特许经营项目的化解规制构建

3.1发挥国家立法机关的作用，为制定特许经营的高阶法律做铺垫

针对目前公用事业的特许经营立法的相关规定还尚未进到人大及其常委会的立法议程之中，现行法律的颁布时间还不能达到条件，因此国务院可以现制定相关的法规制度，等到时机成熟了再升为更高一级的法律。此外，不断加强国务院的“承上启下”的作用。现阶段需要在总结公用事业特许经营权的基础上对现有的法律进行修改和完善，形成公用事业的草案，积极向国务院提交。同时，各部位应加强对特许经营的法规进行细化，形成内容详实、操作性较强、可请合理的制度。

3.2建立公私合作合同的制度，进一步完善审批、准入与退出的相关机制

签订合同方式是国家为了制约公用事业公私合作制活动一种方式，他们通过所签订的合作合同将政府与私人企业之间的权利、义务以及责任予以规定。但目前而言，实务界和理论界针对政府方违约时，该如何去承担责任等问题尚未达成共识，签订的合同的性质也尚未明晰，这是导致汇津污水案最终东窗事发，外国公司寻求法律救济的困难的重要原因。因此，公私合作得以顺利实施，需建立并完善起公用事业公私合作合同相关的法律制度，针对合同的订立、退出等问题予以明确规定。同时合同中应对相关审批制度进行规定要求，将将风险损失最小化。

3.3加强公众参与，强化社会监督

公用事业的稳定性、必备性的特点是许多私人资本愿意投资的重要原因，此次也会通过对政府官员寻租、贿赂等途径来获得特许经营的权力。获取公用事业的特许经营权利，而资本倾向于利润也会导致寻租企业的成本移到产品或服务的价格上，然后再到消费者支付的结束。同时，公众是一个重要的监管力量，对企业的定价和服务质量给予一定的限制。因此，能够建立公众参与机制，并且使公众能够参与公私合作项目。利益的需求得到最大化的表达，也可以对政府部门和私人企业之间的合作产生一定的约束；这样一来既有助于加快公私合作制以最大的限度地来实现公共利益的目的，同时也能够保护合作企业者的相关权益。目前可喜的是，相关立法活动已开始关注公众参与的问题。为进一步加强对公用事业公私合作制的监督，可从以下方面健全当前的公众参与机制。第一，明确

信息公开主体，强化信息公开制度。信息公开是保证与促进公众参与公用事业合作项目的前提，也是满足公民知情权的保障，而信息披露的程度和获取信息的方式直接影响公众参与的广度和深度。第二，扩大信息公开范围。信息公开的启动既可由义务主体主动公开，也可应公众申请被动公开。笔者认为，在公用事业公私合作制中，以下信息应当属于主动公开的范畴：可以与公用事业相关的法律法规、公私合作合同、公用事业的价格及其调整情况、公用产品的质量和企业执行情况等。第三，拓宽公众参与的渠道，譬如通过设立公众监督委员会。

3.4拓宽法律救济的途径

行政内救济。行政内救济以其专业性、效率性的特性而具有重要的意义。所以，处理纠纷的方式应该得到充分肯定和延伸。合作企业可申请行政复议的具体范围为：第一，合作企业对政府单方变更、解除合同产生异议的情形。政府单方面变更和终止合同权利的行使必须是出于“公共利益之需要”。在公私合作协议中，项目公司认为政府行使特权并非出于公共利益的需要，或公平补偿不够，可申请行政复议。第二，认为行政机关处罚不当的情形。对政府方来讲，公私合作是其管理社会公共事务的方式之一，政府所承担的维护公共利益的法定职责不会因为私人机构而减少。因此，在BOT特许协议中，政府享有监督等行政职权，在项目公司违反约定时，政府可行使行政处罚权。同时，当政府处罚缺乏依据和理性之时，项目公司可申请行政复议维护权利。

4结语

综上所述，特许经营作为一种有效的市政工程项目而被广泛应用，符合我们当下经济的基本需求。其核心在于在传统的由政府负责的公共产品引入市场的竞争机制，鼓励了社会资本的参与，更加提高了资源利用率和效率。目前我国由于特许经营的起步较晚，尚未形成完善的立法体系，低位阶、设定权滥用和市场机制不完善等问题，希望本文的出现能够激发更多学者参与这部分的研究。同时文章也有不满意的地方，希望在未来能够更好的钻研，为我国特许经营的相关法律问题尽绵薄之力。

参考文献

[1]湛中乐，刘书燃.PPP协议中的公私法律关系及其制度选择[J].法治研究，2007，（4）.

[2]张三力.“十一五”规划的制定应摆脱传统的模式[J].北京观察，2005，（10）.