银行业自律规范的效力分析

作者简介：郑伟鸿（1990- ），男，汉，汕头人，硕士研究生在读，广东财经大学，研究方向：民商法学。

摘要：银行业自律规范即银行业协会对成员进行自我管理、自我约束、自我服务而制定的自治规范之总和，主要包括协会章程、行业规范、惩罚规范、纠纷解决规范等。银行业自律规范具有国家法律和私人契约的两重功效， 其效力边界主要限于成员且强制力较弱，不涉及非成员，在承担社会责任的意义上效力及于金融消费者。银行业自律规范效力的监督审查机制包括立法、行政和司法监督。立法监督虽成本较大但未来可用，行政监督应当慎用，司法监督则最合适。

关键词：银行业；行业协会；自律规范；效力

在金融创新日新月异的时代，仅靠市场无形的手和政府监管是远远不足以使银行业健康成长。市场失灵和监管频频失策的吸收铺就了以银行业自律规范为基石的第三条道路，这是对银行业市场中秩序与效率之间的衡平。截至2014年7月，中国银行业协会共有373家会员单位和4家观察员单位。中国银行业协会与银监会有千丝万缕的关系，虽名义上是会员制的自律组织，但是由政府主导而组建使其依附性比较强。

一、银行业自律规范的界定与种类

行业自律规范则是指为了规范行业成员的具体行为，行业协会进行自我管理所制定的规范性文件。就银行业自律规范而言，学者鲁篱认为，按照运作层面可以大致划分成两大类，即基本性规范和功能性规范。[1]

基本性规范主要指的是银行业协会的自治章程，它是协会本身及运行的规范。它是从一个相对宏观的角度上指引银行协会进行自律管理活动的元规范。

功能性规范，它是在相对微观的角度上去进行银行业协会具体功能上的操作，从而去落实个体性的目标。具体包括三类，其一为行业规范，包括了职业道德规范和行业自律公约或行为准则。譬如，英国的《银行业守则》[2]；我国的《中国银行业存款业务自律公约》等。其二为惩罚规范，主要是指行业协会对不遵守行业自律规范的会员做出判定及如何进行惩罚的规定。其三为纠纷解决规范，主要是规定了当行业协会会员间或与协会间发生纠纷争议时如何通过内部调解、裁决等方式来解决问题。

二、银行业自律规范的效力

行业自律规范具有的专业性、针对性使得内部各成员更为认同，其独特的优势在一定程度能弥补制定法的滞后性缺陷。银行业自律规范虽然不是法律法规，但行业自律规范作为一种社会规则，其规范约束力的程度以及效力的对象与范围，是值得进一步探讨的问题。

（一）銀行业自律规范是否具有强制力

行业自律规范的强制力不同于法律规范的强制力。第一，强制力的震慑不大。如《中国银行业存款业务自律公约》第17条第2款规定“（一） 未造成严重影响的：1、责令违约单位限期改正；2、业内发布通报。（二）造成严重社会影响的：1、在中国银行业协会网站上予以曝光；2、暂停行使会员、观察员权利1-6个月；3、取消会员资格；4、由中国银行业协会报中国银监会处理。”从上述可知，只是在声誉上和除名进行制裁，最严重的情形还是得移交到监管部门去进行下一步的强制处罚，因为已经涉及到国家管理部门，不能认为行业协会的自律规范具有一定的国家强制力，只能认为是行业内部强制力与国家强制的一种有效的衔接。第二，强制手段是辅助性的。行业协会以评先评佳激励机制为主，以强制惩戒手段为辅达到有机统一，如《中国银行业文明规范服务示范单位管理办法》的第2条规定。

总的来说，行业自律规范效力与国家法律强制效力不同，也不完全等同于私人契约的自愿效力，行业自治规范通过基于自愿的内部强制，发生了某种整体自律的效果， 同时法律强制只作为特殊情形下的链接，如果仅靠法律强制或者在契约的自愿状态，也许不容易产生这种积极的自律化学效果。

（二）银行业自治规范是否具有外部性

1.对于会员外的银行是否有效力，应不应该有效力？

由于非会员的银行没有加入协会，自然不会受到内部自律规范的约束。如《中国银行业个人住房贷款业务自律公约》、《中国银行业公平对待消费者自律公约》、《中国银行业柜面服务规范》等都有具体的条文规定本规范适用于中国银行业协会会员和准会员。

行业自律规范的效力自动延伸至非会员会产生冲突，首先非会员也是行业的有机组成部分，不入会单位可规避责任，导致同业内的差别，进一步可能导致不正当竞争。然而，若承认效力的延伸就会使行业规范效力的基石也就是自愿、自治所推翻。同时要考虑的另一方面是，会员以自愿的方式让渡权利、自由时其实也获取了某种福利，譬如前文所述的信息资源的优势和评先评佳的激励，这是非会员单位所无法享受的。笔者认为，非会员银行如果参照适用行业自律规范，也应列入企业自身的自律规范，其效力范围只是应限于企业个体本身。当然在关乎国计民生的银行业领域，行业自律规范的普遍适用也是中银协应积极推广和追求的。

2.银行业自律规范是否影响金融消费者等行业外部人员？

一般来说，自律的核心就是管理者与被管理者是同一的，当自律规范效力涉及到外部主体时就会突破单纯的自律而转变成律他，因此行业自律规范其行为通常对外部人员无效。但在2010年中国银行业协会出台了《中国银行业零售业务服务规范》，该自律规范的第二条明确规定其适用范围“本规范适用于中国银行业协会从事零售银行业务的各会员单位及其所服务的零售业务客户。该规范主要规定了金融消费者和会员银行之间就零售银行业务所产生的各自的基本权利和义务，以及投诉、申诉方式和内容的权利。其实从中国银行协会官方网站的口号“自律、维权、协调、服务”能从中窥探出银行业作为一个比较特殊的消费领域，它不仅承担着国家安全、社会稳定的责任，同时还向老百姓提供基本金融服务，这也是国家赋予银行特殊地位的原因。

从社会责任的角度来说，其实银行比一般企业负有更多的社会责任，即使该《中国银行业零售业务服务规范》的效力及于金融消费者，但其实并没有过多地限制金融消费者的权利，更多的是银行业有意识地想提高业务服务水平而对自身做出了更高的质量标准要求。首先金融消费者的义务也只是日常生活中最基本的要求，如妥善保管与金融服务有关的其他信息和资料、及时通知义务等，而且明文规定赋予金融消费者的投诉权和申诉权，不仅仅让金融消费者的利益相关者地位在银行业内部得到重视，也让银行为了保持自身的良好社会形象和声誉而激发其自愿承担社会责任的动力。

总的来说，银行业自律规范一般来说对金融消费者等外部人员没有效力，但因为在实际生活中某些业务上的往来会涉及到金融消费者的相关利益和关乎到企业的社会责任，当没有为消费者设定过分的约定，而明文确认赋予了消费者权利，那么此时行业自律规范在这个意义上对于金融消费者就应该有其效力。

三、银行业自律规范效力的监督审查路径

对行业自律规范的监督机制包括三个方面： 第一，立法监督， 即通过专门国家立法规定行业协会自律规范的运行，尤其要明确行业自律规范的主要价值及规范制定的内容和程序。如可制定《金融公会法》、《行业协会法》[3]。由于立法是需要付出大量制度成本，当未来条件允许时，通过国家法律承认来肯定民间自律组织的地位和进行规制也是不言而喻的。第二，行政监督， 即通过事先审查的形式向行政部门备案相关自律规范文件，以确保其合法与合理性。在非极其必要的条件下，行政监督方式应当慎用，除非自律规范明显损害到公共利益。第三，司法监督， 即通过司法审查对行业自律规范合法性的判断。在实践中，对于行业自律规范损害了金融消费者的合法权利，法院对此的审判也只是具有个案意义。而实际上，我国目前并没有建立起真正意义上的司法监督机制。但与前两种监督相比而言，也许这是一种衡平行业自律规范的双重性质的有效途径。因为它是一种非积极性的权力， 权力程序由利益相关人启动， 且运作的程序最符合公正和公开原则，能对自律规范进行有效性审查，从而最小限度地对行业自律进行干预。（作者单位：广东财经大学）

参考文献：

[1]鲁篱、黄亮、程乐明：《金融工会法律制度研究》，中国金融出版社2005年版，第46-47页。

[2]转引自刘张军：《金融管制放松条件下的银行业自律研究》，中国金融出版社2009年版，第122页。

[3]鲁篱、黄亮、程乐明：《金融工会法律制度研究》，中国金融出版社2005年版，第295-296页。