共谋强奸中，一人得逞一人未得逞的犯罪认定问题研究

叶琪玮

[摘 要]二人以上轮奸作为强奸罪的一个情节被规定在我国刑法第236条， 但法律和司法解释并未对轮奸进行具体清晰的界定，而轮奸情节的认定事关刑法的适用的统一性与稳定性，事关被告认的人权维护，公民的自由保障和被害者的法益保护。然而轮奸情节的认定无论是在理论上还是实务中都莫衷一是，争议的存在是能够带来一定的学术争鸣，理论繁荣；但是过多的分歧却会造成同案不同判的现象大量出现，从而影响刑法的权威。本文试图以张甲张乙案为背景，通过案件分析的方式展开对共谋强奸行为中，是否能认定为轮奸，以及针对一人得逞，一人未得逞现象进行犯罪停止形态的探讨与认定。

[关键词]轮奸，犯罪既遂，犯罪未遂

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）09 — 0068 — 03

一、基本案情

张甲和张乙共谋强奸被害人杨某（女，时年已满16周岁）。张乙先到被害人杨某家中，将杨某骗至张甲、张乙的出租屋，后张乙实施暴力，欲强行与杨某发生性关系而未得逞。而后，张甲强奸杨某得逞。

二、轮奸的法律界定

在轮流实施强奸行为，一人得逞，一人未得逞，能否认定为轮奸？

以张明楷为代表的观点认为不构成轮奸，其对轮奸的界定为 ：“轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。其中一方奸淫成功后，另一方放弃犯罪行为，或者因意志以外的原因未得逞，不能成立轮奸。” 〔1〕 支持构成轮奸的观点是两名以上行为人以共同的犯意，在同一时间段先后对同一被害人实施了以强奸为目的的奸淫行为，无论行为人的犯罪目的是否实现，犯罪行为是否得逞，都应以轮奸论处。

我国刑法关于轮奸的法律规定为《刑法》第 236条第3款规定：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该款第四项为“二人以上轮奸的”可以看出我国刑法并没有把轮奸单列出来规定为一个独立的罪名，而是把二人以上轮奸作为强奸罪的一种情形，一种加重情节。因情节不存在形态问题，只有具备不具备的问题，由此也可以得知，轮奸只有构成上的问题，没有即遂与未遂的状态上的界定问题。以此契点出发去认定轮奸，只需从客观事实上去判断是否具备轮奸情节。而我国刑法在轮奸情节构成与否的判断上并没有很具体详细的叙述也没有指导性的司法解释。故对轮奸的构成理论界存在很多说法。首先轮奸必须是两人以上基于共同的犯意实施的奸淫行为，是共谋实施犯罪。其次，不要求必须在同一时间，同一地点，但需要在时间上具有连接性，在空间上具有延展性。再者，轮奸作为强奸罪的一个情节，对轮奸的认定要以对强奸的认定为基础，而我国刑法中的强奸犯作为行为犯，着手即成立，对一人得逞一人未得逞的共谋强奸行为是否构成轮奸的问题，主要取决于轮奸的认定是以强奸成立为标准还是以强奸即遂为标准，强奸行为包括强制行为与奸淫行为，强奸行为的即遂以插入为标准，而若要求各行为人都达到即遂状态才构成轮奸，推迟了对轮奸行为的认定，无疑不利于对法益的保护，也不符合罪刑法定的精神。强奸未得逞虽没有对被害人直接造成生理上的伤害，但对被害人心理上的影响也是不容小嘘的，不管各个行为人得逞还是未得逞被害妇女（幼女）法益都受到了连续的侵害，倘若以强奸即遂为标准，只会推迟犯罪进程，使得法益得不到适时的保护，也架空了轮奸情节的设定，况且我国刑法对强奸罪法益的保护也不单单是生理和心理上的。更是对妇女行决定权以及人格尊严的一种保护。其次，从我国强奸罪成立的标准上来看也可以看出，其处罚不以即遂为依据。所以，轮奸的成立以各行为人都已开始实施暴力、协迫或其他压制被害妇女（幼女）意志为标准，只要对双方着手实施强奸行为，即认定双方具有轮奸情节。而关于本案，张甲和张乙基于共同的强奸目的，对被害人在同一地点先后实施奸淫行为，虽然一人未得逞也应认定为轮奸。

三、在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的犯罪形态认定

支持轮奸犯罪中对强奸未得逞者构成强奸即遂的观点认为：两人以强奸的犯罪故意对被害人实施暴力、协迫或其他行为，其中一人奸淫后，另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，二者属于共同犯罪中的共同正犯，基于共同正犯部分实现全部责任原则，强奸未得逞者应同强奸既遂者一样承担全部责任。换言之，对未得逞者应认定为强奸既遂。共同正犯在共同的犯罪故意支配下，共同实施犯罪计划，彼此相互补充、相互联系，互相配合，作为整体；而这个整体中的每个人实施犯罪行为所产生的犯罪结果都是他们共同希望或预想到的犯罪结果，其中共犯中的一人既遂，则全体既遂，整体犯罪目的也都实现。因此，刑事责任的承担也应作为共犯的整体承担，正犯中未得逞者不能因为犯罪未得逞便逃避其应承担的罪责。〔2〕

认为构成强奸未遂的观点是：在结果犯的场合中共同正犯人犯罪既遂未遂的犯罪形态是不能并存的，但是在行为犯中，因犯罪行为与犯罪行为人人身是密切相关的，因而对像强奸、偷越国（边）境、脱逃等行为犯的共同犯罪中既未遂的判断标准要根据各个正犯个人的犯罪形态。〔3〕 “在强奸、逃脱等共同犯罪中，每个行为人的犯罪形态都有不同特点也表现出各自独立状况，正犯中单个人的既未遂不能代表其他正犯的犯罪形态。……针对强奸罪，犯罪行为人以与妇女（幼女）发生性行为为犯罪目的，该犯罪意图使得每个犯罪行为人的强奸行为具有不能取代的特点，只有其强奸行为达到其意图实现的犯罪目的实现犯罪既遂才能认定该行为人既遂，若是着手实施强奸后因行为人意志意外的原因而没有使犯罪既遂，那么无论其他正犯是否既遂，都不能认定该行为人犯罪既遂。〔4〕

前者以共犯独立性说为依据，强调亲手犯行为的独立性以及各共同正犯的即遂与未遂都具有各自的独立性。后者以共犯从属性说为依据，把共同正犯各自的行为作为一个整体行为，把其一个行为的即遂作为整体行为的即遂，彼此属于连带关系，从属关系。

本文认为两人以上的行为人在共同实行强奸行为的犯罪意思支配下，计划犯罪过程，分担实行行为，相互利用、补充、支持相互的行为，各行为人的行为作为一个整体实现了整个犯罪，不仅在违法性还是在有责性上未得逞者与得逞者并未有实质差异；此外，他人即遂的同时离不开未得逞者的帮助，虽然未得逞者未达到与妇女（幼女）发生性行为的目的，但却在心理上和生理上帮助其共犯实现奸淫的犯罪目的，奸淫行为确实具有不可替代的行为性质，但不能因为以犯罪目的的实现与否作为认定犯罪形态的标准，尤其是在共同实施强奸犯罪中，对轮奸的处罚不仅是考虑到被害妇女（幼女）法益连续受到侵害，另一方面，也要考虑到各行为人不仅要对自己的行为与结果承担罪责，也要为他人的行为与结果承担责任。结果犯和行为犯中的共同正犯，他们的行为都多多少少拥有独立性。对共犯独立性的探讨不可避免的要以共同犯罪为背景，把共同犯罪中各行为人以及其共同的犯罪故意、犯罪行为作为一个完整的整体进行考察，不能以没有达成奸淫目的而否定其对妇女（幼女）权益的侵害，也不能抹杀其在共同犯罪中的地位和作用。

轮奸犯罪是一种特殊的共同犯罪，对于因意志以外原因未得逞者，不可片面的做出犯罪未遂的判决，其未遂只是各单个行为人自身的强奸行为的未达即遂状态，不包含行为人是否构成犯罪的价值评价在简单犯罪中可以判决为犯罪未遂，而在共同犯罪中，应做整体评价，按照一人即遂而全体即遂的原则认定未得逞者为犯罪即遂，以及在责任承担上也是连带承担。个别人的未遂行为对于已经结为一个有机整体的共犯犯罪即遂或未遂并无影响，只是可以作为一个量刑情节加以考虑，以求罪责刑相适应。

四、在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的主从犯认定

认为构成从犯的理由之一是从犯罪行为与犯罪结果是否存在直接因果关系出发，因为张乙的强奸行为并未实现其强奸目的，与被害人杨某被奸淫的犯罪后果并存在直接因果关系。故不应认定为主犯而应以从犯对待。

认为构成主犯的理由是，进行强奸的犯罪意思是被告人张乙首先提出，张甲赞同并一同商量犯罪计划与具体分工，且事先将被害人诱骗至犯罪现场首先实施强奸行为的都是张乙，完整的实施了强奸行为的整个构成要素。根据主犯的认定标准，张乙在共同犯罪过程中完全参与了整个犯罪过程，不仅是犯意提出者，参与犯罪的环节不但不比张甲少，反而整个参与过程都更加完整。在共同犯罪中处于主要地位，所起作用也不亚于张甲。不能以犯罪停止形态作为判断共同犯罪主从犯的考虑因素，也不能单纯以行为与结果的因果关系片面判断。

根据刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”理论上将从犯分为起次要作用的和起辅助作用的。可得而知；该次要与辅助作用是与主要作用相对比才能得出，从犯得依附主犯而存在。什么是主要作用，是区分主犯和从犯的关键。主要作用是对整个犯罪流程的进行发展具有一定的控制、指挥能力，而次要作用就是对整个犯罪流程的发展不起控制作用，只是被控制、被指挥作用。

通说认为：共同犯罪中的起次要作用是指参加并实施了符合犯罪构成客观要件的行为，但是其在共同犯罪整体中做出的贡献与主犯相比较小，在一般性的共同犯罪中主要表现为其犯罪行为对整个共同犯罪所起作用不大，造成的犯罪后果不够严重，其中包括辅助作用。该辅助作用按照分工分配，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。〔5〕

陈兴良对于起次要作用的从犯的考虑主要从以下几个角度进行：首先是该行为人在共同犯罪中所处的地位为从属地位。其次是在犯罪过程中的实际参与程度。从犯只在共同犯罪的一部分犯罪活动中参与实施，其在共同犯罪进程中所起作用不大。再者是其具体罪行的大小。对行为人罪行的判断可以从主客观的角度进行，考察在其在在犯罪主观构成要件上对犯意的形成所起作用的大小，在犯罪客观方面构成上，其在共同犯罪进程的关键环节或重要节点的贡献大小等等。最后是其对犯罪结果的发生原因力的大小各个共犯对犯罪结果都存在一定原因力，对犯罪结果原因力大的人是主犯，对犯罪结果起辅助作用或帮助作用的是从犯。〔6〕

简单共同犯罪中主从犯作用的比较范围要以同一案件为前提，不能把不同案件中的相似行为拿来对比，因类似的实行行为，在不同案件中的作用可能相差很大，只能在共犯人之间比较，而不能同其他案件的共犯人相比。

对于一个共同犯罪案件中，判断各个行为人谁为主犯，谁起主要作用，谁是从犯，谁起非主要作用在集团犯罪中相对轻松，但在各个行为人都是实行行为人，作用难分高下的情况下，判断主从犯还是要从客观实施出发，坚持主客观相一致原则，全方位考察，综合性分析。考虑行为人是否是犯罪故意的引发者、犯罪的集结者、犯罪进程的指挥者、是否对犯罪负主要责任者、是否是全部犯罪过程的参与者和关键环节的主要贡献者。

五、案件实践性分析

Z市某区人民法院审理认定被告人张甲、张乙构成强奸罪，具有轮奸情节。张乙因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。

结合案件事实，张甲和张乙一起共谋实施强奸妇女的行为，具有共同的故意和共同的行为，虽然张乙因意志以外原因未得逞，但其实施的准备行为、以及暴力行为对张甲无论是在物理上还是在心理上都有一定的补充帮助作用，正是他们双方的彼此配合相互联系，作为一个整体完成了暴力行为，张乙的暴力行为对被害妇女的生理和心理也都有一定的侵害，使得之后张甲的强奸行为更得心应手，可以说张甲犯罪即遂的实现和整个犯罪过程的完成离不开张乙的存在，张甲犯罪行为所实现的犯罪效果也是张甲张乙事前共同希望产生的，张甲犯罪即遂，双方事先意欲达到的目标即已实现，都应当为该法益侵害结果承担即遂的责任，不可因共同正犯中一人犯罪未得逞就逃避其应对共同犯罪整体应付的责任。

其次，被告人张乙向张甲率先提出强奸杨某的意图，后张甲表示同意并共谋强奸杨某的计划。在此可知，张乙系犯意的发起者。之后，张乙又将被害人杨某骗到张甲张乙共同的出租屋内，率先对杨某实施暴力，从此也可以看出张乙在整个犯罪过程中都发挥着作用，并完整地参与了犯罪过程和关键环节。其作用与张甲相比，只多不少。不能因为其事后因意志以外原因未得逞而就降低其罪过与责任。也不能说张乙的行为与结果没有因果关系，强奸罪属于二重实行行为，由手段行为——暴力、胁迫与目的行为——发生性行为两部分构成，两者都属实行行为。张乙与张甲是共犯，纵然张乙目的行为未达到，也不能否定其因果关系。其不仅在生理和心理上对被害人产生了损害，也对其共犯张甲心理上提供了帮助。这也正符合轮奸处罚的根据。不能从犯罪分子是否达到目的行为来判断其所处的地位，对其地位、作用的判断要综合其在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析。

六、结语

本文中的共同强奸问题是共同强奸中比较特殊的情况，司法实践中，关于共同强奸中未得逞者究竟是认定强奸既遂还是强奸未遂的争论一直存在，学界也对此类问题进行探讨，发现问题解决问题，但是仅仅学理上讨论并不能改变真实案件的判决，所以学界讨论也仅仅是理论上的探讨，关于案件的探讨结论应该以有助于日后的司法实践的方式融入进去，可以适当加以规范，这样才能更好地指导司法实践工作。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，2011：782.

〔2〕 陈兴良，周光权.刑法学的现代展开〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006：552.

〔3〕 高铭暄，赵秉志.犯罪总论与比较研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2008：274.

〔4〕 陈兴良，周光权.刑法学的现代展开〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006：552-553.

〔5〕 高铭暄，马克昌.刑法学〔M〕.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：190-191.

〔6〕 陈兴良.共同犯罪论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006：198-204.

〔责任编辑：陈玉荣〕