轮奸情节认定及其司法适用若干问题研究

马海焕

（西南政法大学，重庆 401120）

一、轮奸是否需要至少二人的强奸行为达到既遂状态

轮奸情节的认定是否需要至少两人的连续强奸行为达到既遂状态？即在多人共同强奸的场合中，仅有一人强奸既遂，其他人强奸未遂、中止或预备，是否构成轮奸？对于这一问题在理论界不仅存有争议，甚至出现了两类截然不同的观点：

一种观点认为，在多人共同强奸的情形中，仅有一人强奸既遂不能构成轮奸。张明楷教授就持这样的观点：“甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。”[1]同样有学者如此认为：“轮奸情节并不存在既、未遂之区分，要认定是否构成轮奸，必须以至少两个以上行为人的强奸行为均达到既遂状态为标准，只有一个人的强奸行为达到既遂，均不构成轮奸，而只能认定为普通强奸罪的共同犯罪。”[2]

另一种观点则认为，在共同强奸的情形中，只要有一人强奸既遂就构成轮奸。

如：“一个或部分男子奸淫未成或放弃奸淫的，只要有一个男子将奸淫行为实施完毕，根据共同犯罪‘一人既遂，全体既遂’的原理，全体均应认定为轮奸既遂。”[3]更有甚者，有学者认为：“只要二人以上意图实施轮奸犯罪的，即具备了轮奸的情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内处罚；全部犯罪人均未能完成强奸犯罪行为的，整体上仍然具备轮奸的情节，仍应适用加重的法定刑。 ”[4]

笔者赞同第一种观点，认为轮奸情节的认定必须至少有二人的连续强奸行为已达到既遂，即在两个人共同强奸的情形中必须该二人都达到既遂才能认定为具备轮奸情节，在三人及三人以上共同强奸的情形中，至少有两个人强奸既遂才能认定该案中存在轮奸情节。理由如下：

（一）从刑法解释的文理解释角度来分析

“轮”就是连续不断地一个接一个的意思，“奸”就是奸淫的意思，“轮奸”就是连续不断地一个接一个进行奸淫的意思。强奸作为一种复合行为，是暴力、胁迫或者其他手段的强制行为和奸淫行为的结合，只有这两种行为完全完成，才能达到该行为的既遂。轮奸作为强奸罪的加重情节，其轮流奸淫，不但要求一个个“轮流”进行，而且更加侧重于程度上的“奸淫”，而不仅是只要求完成了强制行为。如果像第二种观点那样，只有一个人完成了奸淫行为，或全部都没有完成奸淫行为就认定为轮奸的话，就不符合“轮流奸淫”的解释，因为只有一个人完成了奸淫行为，怎么能称之为“轮流奸淫”？或者没有一个人完成奸淫行为，又怎能称之为“轮流奸淫”？这正如某学者所认为的那样：“如果两个以上的行为人单单轮流实施暴力胁迫等强制行为，由于这种强制行为没有包含奸淫行为，从客观上看，仅仅是一个‘强制猥亵妇女罪’的行为。”[2]因此，从文理解释的角度出发，轮奸情节的认定必须至少有二人的连续强奸行为达到既遂。

（二）从历史解释的角度来分析

我国1979年《刑法》第139条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪共同轮奸的，从重处罚。”1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了 《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），《解答》第5条规定：“轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。轮奸妇女，按照第一款的法定刑从重处罚。轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按照第三款的法定刑从重处罚。”

由此可知我国1979年 《刑法》对轮奸设置了3至10年和10年以上有期、无期或死刑两个法定刑幅度；而我国《刑法》第236条直接规定了两人以上轮奸的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而没有根据情节的不同对法定刑作出区别规定。在只有一个人完成了奸淫行为，或全部都没有完成奸淫行为的情形下，如果认定为轮奸，在1979年刑法适用时，由于不具备第三款的情节，只能在3至10年的法定刑幅度内量刑；而根据现行刑法，则要在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内处以刑罚。这显然是极为不合理的，因为随着时代的发展人们的性观念也较之以前更为开放，那么对于强奸犯罪而言，对被害人身心的危害程度较之以前会有所降低，按照这样的逻辑对于犯罪人的处罚应是有所减轻，而不应是变得越来越重。所以，对上述情形，在1979年《刑法》适用时认定为轮奸无可厚非，但在现行刑法中被认定为轮奸就明显不当。这就要求我们对现行刑法中的轮奸情节作出更加严格的解释，只有这样才能合理地解释以上情形中的矛盾。笔者认为，只有必须至少有二人的连续强奸行为达到“既遂”，才能被认定为具备了轮奸情节。因为两个人的强奸行为达到既遂，对于被害人身心的侵害程度较之只有一个人完成了奸淫行为，或者全部都没有完成奸淫行为的侵害程度更大，在这种情况下适用更重的法定刑也就没有不妥，就可以对以上矛盾作出合乎逻辑的解释。

（三）从法益受侵害的程度这一层面来分析

在一般情况下根据社会公众的朴素认识，二人以上轮流完成奸淫行为对被害人身心伤害的程度要大于只有一人完成了奸淫行为或者全都没有完成奸淫行为对被害人的身心伤害程度，因此其对法益的侵害程度就更大，应当适用升格的法定刑。而只有一人完成了奸淫行为或全都没有完成奸淫行为对法益的侵害程度，与基本强奸罪和强制猥亵妇女罪对法益的侵害程度并无不同。“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[5]因此，将只有一人完成了奸淫行为或全都没有完成奸淫行为的共同强奸，认定为已具备了轮奸情节而处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑明显过于严苛，也会破坏刑罚应有的功能，并且相悖于刑罚的轻缓化思想，使刑罚有走向严酷主义的倾向。所以，轮奸情节的认定必须至少有二人的连续强奸行为达到既遂。

二、无刑事责任能力者参与共同强奸是否影响轮奸的认定

对具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同强奸能否成立轮奸，对于有刑事责任能力的一方能否适用轮奸的加重法定刑？理论上将这一问题归为轮奸共同犯罪说和轮奸共同行为说之争。前者认为轮奸属于共同犯罪，既然属于共同犯罪就必须满足共同犯罪的主体要件，各行为人应当达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。“若伙犯之中有一人无责任能力，在法律上即不负刑事责任，换言之，即不能认为共同犯罪。”[6]这样一来具有刑事责任能力的一方就不能成立轮奸，只能在强奸罪基本犯的法定刑幅度内处以刑罚。后者认为：轮奸是一个事实行为和客观违法行为，而不是规范行为。[7]换言之，认定是否属于轮奸，不应以二人以上的行为是否构成强奸犯罪为必要，而是看是否具有共同的奸淫行为。[8]张明楷教授认为：“轮奸的成立并不要求奸淫的行为主体均达到法定年龄和具有刑事责任能力。”[1]也就是认可了具有刑事责任能力的人和不具有刑事责任能力的人完成奸淫行为的成立轮奸。另外，张明楷教授认为只要具备了构成要件的符合性和违法性两个要件就构成了犯罪，不考虑有责性即行为人是否具有刑事责任能力。基于这样一种犯罪构成理论，共同犯罪的构成也要随之发生变化。

在此，笔者抛开学者们对犯罪构成及共同犯罪理论的争论来论证该问题，因为笔者认为三阶层和四要件理论在内在上是一致的，并且在现有犯罪论体系未发生变化的情况下这些理论在司法实践中是不能被应用的，那么对于现实问题的解决也就不具备借鉴意义。因此，笔者将从以下两个方面来论证，认为具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同强奸构成轮奸：

（一）立足于被害人立场

通常情况下，在犯罪行为发生以后，公众的注意力往往会直接投向罪犯，常常在不经意间忽略了被害人。而被害人是法益的拥有者，我们应认识到其在案件中角色的重要性。正如某学者所言：“在有被害人的刑事案件中，不仅存在犯罪人与国家之间的冲突关系，也有犯罪人与被害人之间的紧张关系，而且后者是第一位的。”[9]因此，立足于被害人立场去分析问题十分有必要。众所周知，不管是两个以上具有刑事责任能力的人对被害人进行轮流奸淫，还是具有刑事责任能力的人和不具有刑事责任的人共同对被害人进行强奸并完成了轮流奸淫行为，立足于被害人的立场，其对被害人的伤害并没有差别，都是两人或两人以上轮流对被害人进行了奸淫，对其身体及羞耻心的伤害并不会因为在轮奸过程中其中一人或多人是不具有刑事责任能力的人而降低，反而在某种情况下还会因为对其进行强奸的是不具有刑事责任能力的精神病人，行为表现极为异常，在强奸过程中对其心理造成更大的恐惧和伤害。因此，立足于被害人的立场，如果认为具有刑事责任能力的人不构成轮奸，对其不适用轮奸的加重刑，那么对被害人是不公平的，对罪犯没有处以应有的刑罚将是对被害人的“二次伤害”，使其受伤的身心更加难以修复。所以，笔者认为在该情形下具有刑事责任能的人成立轮奸，对其应适用轮奸的加重法定刑。

（二）从罪犯的角度出发

具有刑事责任能力的人和不具有刑事责任能力的人共同强奸，通常是具有刑事责任能力的人教唆或者帮助不具有刑事责任能力的人去产生强奸的意图并完成奸淫行为，同时自己也对被害人进行奸淫。在这样的情况下，具有刑事责任能力的人既教唆或帮助不具有刑事责任能力的人完成了奸淫行为，又自己实施了奸淫行为，其主观恶性比两个具有刑事责任能力的人轮流完成奸淫行为时更大，而后者显然成立轮奸，对行为人都要适用轮奸的加重法定刑，倘若不将前者认定为轮奸，对具有刑事责任能力的人不适用轮奸的加重法定刑，将导致刑罚和罪责的失衡。因为在客观行为一样的情况下对主观恶性更大的罪犯却处以了更轻的刑罚，这显然是不合理的，违背了罪刑均衡原则。基于此，笔者认为应认定其成立轮奸，对具有刑事责任能力的人适用轮奸的加重法定刑。

三、强奸罪中片面行为能否认定为轮奸

诸多学者在探讨片面轮奸问题时，常采用这样一个事例：一天某甲在树林里对被害人丙正实施奸淫行为之时，被经过此地且与丙有恩怨的某乙看见。某乙便躲在树后观望，然后也心生歹念，打算等某甲奸淫完毕之后也强奸丙。当某甲奸淫完毕离开现场之后，某乙上前对丙实施了强奸行为。在该情况下，某甲属于强奸罪的基本犯，应在3年至10年的幅度内量刑，这一点毫无争议。存在疑问的是：某乙的行为是否应以轮奸论处？对于这个问题，有的学者认为：“轮奸情节的成立是以共同犯罪为前提条件的，根据共同犯罪的基本理论，在主观方面就应当以行为人之间具有双向的意思联络为要件，如果行为人之间并没有共同轮奸的意思联络，基本上是不构成刑法上的轮奸情节的，因此不认为以上情形中的行为人成立轮奸。”[10]相反，也有学者认为：“对于行为人乙，由于其在明知甲对丙实施了奸淫之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫行为，客观上已对受害人造成了轮奸的危害，社会危害性极大；主观上在他人遇到强奸犯罪的伤害时，不仅不予以协助，反而更甚一步，再次对受害人实施轮奸，主观恶性极深，符合轮奸情节的主客观要件，应当追究其轮奸的责任。轮奸的成立不以共同犯罪为前提，在这种情况下，承认片面轮奸就不会与共同犯罪理论相冲突。”[2]

笔者认为，以上学者是在尚未弄清楚片面共犯概念的情况下，想当然地将上述事例作为片面轮奸问题的典型事例来探讨，这种做法简直荒谬可及。关于片面共犯的问题，马克昌教授认为：“所谓片面共同犯罪，通常称片面共犯，指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。”[11]可见，片面共犯不仅要求共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，且还要求具有共同实施犯罪意思的行为人在客观上协助了不知情行为人的犯罪行为，即分担了另一方的实行行为。因此，上述事例并不是片面共犯的例子，当然也不是片面轮奸的例子。在上述事例中，乙是在甲完成奸淫行为之后，对丙进行奸淫的，并未对甲的奸淫行为进行协助，彼此之间没有任何原因力的介入，应全部按照强奸罪的基本犯处断。

不过，司法实践中在甲对丙进行强奸的过程中，乙在甲不知情的情况下对其能够顺利完成奸淫行为注入了原因力 （即协助或分担了甲的实行行为），之后自己又对同一被害人实施了奸淫行为的，此时行为人乙就成立片面轮奸。比如，乙明知甲追赶丙是为了对其强奸，而乙与丙素有恩怨，所以乙就在丙跑的过程中伸腿将其绊倒，从而使得甲追上了丙，对丙进行了强奸，然后在甲离开之后，乙自己又对丙进行了奸淫。在这种情形下，乙就成立片面轮奸。因为此时前后的两个强奸行为并不是彼此独立的，后一行为人对前一行为人的奸淫行为注入了原因力，只是前一行为人不知情而已，其在主观上具有轮奸的故意，在客观上也对被害人进行了轮流奸淫，所以后一行为人成立片面轮奸，适用加重的法定刑。

但是，此时会引来一种质疑，即：为什么不能认为乙是强奸罪的连续犯？因为乙在同一个犯罪故意（对丙进行奸淫）支配下，连续实施了性质相同的犯罪行为，只不过在前一行为中是甲的帮助犯，在后一行为中是实行犯，此种情况完全符合连续犯的模型。

笔者认为回应该质疑最具说服力的理由就是，如果认为乙是强奸罪的连续犯就不能达到罪刑均衡。因为连续犯是处断的一罪，在这种情况下对乙只能以强奸罪一罪来处罚，不能数罪并罚，由于乙不具备强奸罪的加重情节，对其只能在3至10年的法定刑内处以刑罚，这样对乙的刑罚显然过轻，与其实施了两次强奸行为的危害性是不相符的，不能达到罪刑均衡。所以，不能将乙认定为强奸罪的连续犯。

综上所述，笔者认为，只有在知情行为人对不知情行为人顺利完成奸淫行为注入了原因力，且之后自己又对同一被害人实施了奸淫行为的情况下，才成立片面轮奸，对知情行为人适用轮奸情节的加重法定刑。

四、强奸共犯中对未完成奸淫行为者的刑罚裁量

在共同强奸中，部分人完成了奸淫行为，部分人未完成奸淫行为，是否依然认定为具备了轮奸情节，而对各行为人均在轮奸的加重法定刑幅度内处以刑罚，对于未完成奸淫行为者其犯罪的形态是未遂还是既遂，存有较大的争议。

我们以具体的案例来分析：张某和李某因手头缺钱想快速弄点钱，于是就心生歹念，两人商量后，就在一天晚上，在一个较为偏僻的路上发现一位骑自行车的女性，就由张某在前面挡着自行车不让车通行，由李某捂住女性的嘴，把她从车上拉下来，然后张某取下了车上挂的包和女性身上的手机。尔后，两人就另起歹意，张某问：“谁先来？”李某就说：“我先上”，张某点头答应。然后李某强行与女性发生了性关系，在张某要对女性进行强奸时，此时有路人经过，且女性极力呼救，因此张某未能与女性发生性关系，两人拿着包和手机仓皇逃跑。关于本案首先认定张某、李某构成抢劫罪的共同犯罪是毫无疑问的，且对张某、李某认定为强奸罪也是没有异议的，但对二被告人是否构成轮奸存在三种不同意见。

第一种意见认为，本案构成轮奸。在构成轮奸的前提下，一种观点认为李某属于轮奸既遂，张某属于轮奸未遂。支持该种观点的理由是：同样的行为应该受到同样的处罚，达到罪刑均衡。在李某和张某都完成奸淫行为的情况下，李某和张某都适用轮奸的加重法定刑；但在李某完成而张某没有完成的情况下，李某仍应适用轮奸的法定刑，由于张某没有完成奸淫行为，属于轮奸未遂，可以根据刑法总则的规定减轻刑法，在10年以下的量刑幅度内进行量刑。因为在前后两种情况中，李某的行为是完全一样的，没有任何差异，因此对其的量刑也应相同，否则，则会产生同样的行为受到不同刑罚的问题，不能达到罪刑均衡。另一种观点认为李某和张某都属于轮奸既遂。

第二种意见认为本案不构成轮奸，但认为李某和张某属于强奸共同犯罪的既遂。

第三种意见认为李某构成轮奸，属于轮奸既遂，适用加重的法定刑，张某属于普通强奸的未遂。其理由是李某主观上具有轮奸的故意，客观上完成了强奸行为，因此要适用轮奸情节的法定刑。

笔者基于以下三点理由对于第一种意见完全不赞同。首先，在文章的第一部分已经充分论证了轮奸情节的认定必须至少有二人完成了奸淫行为 （即奸淫既遂）。本案中只有李某一人完成了奸淫行为，不符合轮奸情节认定的标准，因此根本不构成轮奸，也就没有轮奸既遂、未遂的说法了。其次，轮奸作为强奸罪的情节加重犯，当轮奸情节具备时就适用强奸罪轮奸的加重法定刑，不具备时就适用强奸罪基本犯的法定刑，轮奸情节只有具备与否的问题，而没有既未遂的问题。再次，同样的行为并不必然要受到同样的刑罚。对于刑罚的裁量我们要依据《刑法》第61条的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”不能仅因行为相同就要处以相同的刑罚，还要结合具体的案件情况，进行综合判断。比如同样是用同一力度的拳头打在别人的胸口，打在不同人的身上，可能产生不同的结果，就会承担不同的责任。刑罚的裁量，必须要结合具体的案件情况，不能因为一个人在不同情境下实施了同样的行为，就认为要对其施以同样的刑罚，这样的推理是站不住脚的，虽然行为者的行为看似相同，但行为实施的具体情境、案件的具体情况其实是不相同的。

笔者赞同第二种意见中认为本案不构成轮奸的部分，但不赞同其将李某和张某认定为强奸罪共同犯罪的既遂形态。不赞同第三种意见的认为李某构成轮奸，但赞同其认为张某属于普通强奸的未遂。

综上，笔者认为本案不构成轮奸，其中李某属于强奸罪的既遂，在3至10年的法定刑幅度内处以刑罚；张某属于强奸罪的未遂，可以比照既遂在3至10年的法定刑幅度内从轻或者减轻处罚。因为共同实行犯的既未遂问题是比较复杂的，不可不加区别地一律适用“部分行为全体责任，一人既遂全体既遂”的原则。对于绝大多数犯罪而言，共同实行犯中有些人的行为虽未得逞，但如果其他实行犯的行为得逞，则全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未能得逞的实行犯论以未遂。但是，就强奸罪而言，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，一个共同实行犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯的未遂或既遂。因为强奸罪的犯罪目的是强行与妇女发生性关系，对于未完成者而言，这一犯罪目的并不能因同案的其他犯罪人完成了奸淫行为而达到，这一点与其他的共同犯罪是不同的。在普通的共同犯罪中，各共同犯罪人追求相同的犯罪目的，只要其中一人达到犯罪既遂的程度，其他犯罪人所追求的主观目的也就达到了。因此，我们不能忽视这种差异，而一刀切地去适用“部分行为全体责任，一人既遂全体既遂”的原则。对于强奸犯罪，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因未得逞，即使其他共同实行犯的强奸行为达到既遂的程度，对于强奸未完成者而言，依然属于强奸的未遂。

同理，在三人以上共同强奸的犯罪中，只有两个人完成了奸淫行为，另外一个人或中止或未遂。那么对于完成奸淫行为的两个人就要适用强奸罪轮奸情节的加重法定刑，即在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内对其处以刑罚；对于另外一个人则要以强奸中止或强奸未遂追究其罪责，即在3至10年的法定刑幅度内按照中止犯或未遂犯的处断原则处以刑罚。

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