刍议电子商务平台服务提供者专利间接侵权中“通知—删除”规则的完善

文 / 刘迪

刍议电子商务平台服务提供者专利间接侵权中“通知—删除”规则的完善

文 / 刘迪

随着互联网技术的高速发展、电子商务规模的不断扩大，网络环境下侵犯专利权的行为也越来越多，对专利权人合法权益以及市场秩序造成极大的冲击和影响。政府、法院和电商在近年都采取了许多应对措施，而针对电商专利间接侵权的“通知—删除”规则成为了三方举措的“最大公约数”。对于专利侵权的类著作权“避风港”制度，虽然受到新近立法的推崇，但其中所涉及的侵权通知应具备的条件、反通知、必要措施的界定和错误通知的责任承担等一系列问题，均尚未明确。同时，在“通知—删除”规则下，专利行政部门、法院和电子商务平台服务提供者之间的互动机制仍有待完善。

专利侵权；“通知—删除”规则；行政执法；电子商务平台

引言

当前，许多学者认为将著作权法上的“避风港”制度普遍适用是不妥的。《侵权责任法》第三十六条1.《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都可能被列入其中。但专利权并不一定能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判断难度很大，在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适宜。2.吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第44页。换而言之，互联网上侵犯专利权、商业秘密的判断对网络服务提供者的要求太高，“通知—删除”规则不适宜在民事权益中普遍适用。事实上，率先提出“避风港”原则的美国《数字千年版权法（DMCA）》，其在立法与实践中基本都指对版权纠纷。然而，为了应付近来电商平台中越来越多出现的专利侵权行为，大量电商开始采用“通知—删除”规则来规避自身的责任，而中国政府也审时度势地开始在专利立法中试图加入此规则，其也在实践中慢慢被法院所认同。事实上，笔者认为要顺利完成这样的制度迁移，本文必须先从两者的比较开始，然后从立法和实践两大方面对当前“通知—删除”规则进行研究并给出一定建议，最后将兼论一下新近的热点——3D打印中CAD文件在网络平台中的专利间接侵权问题。

一、专利权与著作权中“通知—删除”规则的异同

（一）两者的相同点

1.立法的出发点相同。“通知—删除”规则是“避风港”制度中的系统规则，无论出现在专利权中还是著作权中，其根本目的都在于：建立电商配合权利人（通知发送人）维权的法律机制，促使两者合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；考虑通知的侵权指控并不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指控侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求。3.同注释2。

2.“避风港”的受益方相同。一方面权利人权利得到了救济，另一方面电商的间接侵权责任得到规避，这也是“避风港”制度从字面上理解的立法意图。

3.“红旗”原则同样适用。从知识产权立法保护宗旨出发，对于电商故意（“明知”或“应知”）为侵权提供方便的，即使删除，都应承担责任，反之可以免责，这点上两者是相同的。

4.侵权形式和侵权主体相同：两者都指对的是间接侵权。事实上，当前电商平台的运营模式有许多种，主要可以分为三类：（1）自营式（亦称B2C，如京东等），（2）单纯第三方式（亦称C2C，如eBay等），（3）自营+第三方的混合式（如淘宝等）。而专利权与著作权的间接侵权都发生在服务平台提供者（第三方）中，故第（1）类自营式将不在本文讨论之列。

（二）两者的不同点

1.立法完善度不同。在中国有明确的对版权“通知—删除”规则的立法（《信息网络传播权保护条例》等），而对于专利“通知—删除”没有正式出台的专门立法（仅出现在草案中）。

2.间接侵犯权利的种类不同。电商作为第三方平台，间接侵犯的专利权是许诺销售权与销售权（没有生产与使用），而间接侵犯的著作权是信息网络传播权。

3.直接侵权行为不同。电商平台中专利侵权可两分为预售与既售行为，而版权中的网络平台销售（传播）行为都是既售行为（既定事实），这就要针对专利权产品预售行为进行区别对待。

4.结果的损害程度不同。如果专利中只是侵犯了其许诺销售权，那么在实际交付行为还没有发生时，通过删除等有效措施及时制止了侵权行为，其实际造成的损害将小于著作权侵权的损害（毕竟作品在网络中极易被复制传播），但如果涉及到网络中3D打印的CAD文件的专利间接侵权将另当别论。4.吴广海：《3D打印中的专利权保护问题》，载《知识产权》2014年第4期，第17-22、53页。

5.判断侵权的难度不同，这是两者间最重要的区别。要判断专利侵权其在技术性难度上要比著作权高很多，往往要借助专业的第三方力量，此时就要考虑专利行政部门或法院出具的文书等问题，同时在程序上的考量也要比著作权复杂。专利权侵权在比较判断的标准——相同性上比之版权更加的严格，版权可以允许在无接触情况下的大体类似，但是专利权是相当强的排他权，不允许类似甚至近似的存在。故在做专利侵权判断时，更容易做出错误判断，而导致权利被滥用。这就要求在电商专利间接侵权“通知—删除”规则立法方面给予更加细致和严格的规制，同时在实践中需要把更多的精力投入在社会资源整合上。

二、专利间接侵权“通知—删除”规则立法与现实困境

（一）法条稀少且笼统模糊的立法现状

如上所述，对于当前间接侵权“通知—删除”的立法中，最具有统摄性的是《侵权责任法》第三十六条。虽然该条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，但其对于侵权行为的处理程序、责任承担标准等均未作出明确规定。法律含义界定不明，规定比较抽象，难以操作，如对于平台经营者“知道”的认定以及“通知”的认定都不是很清晰，5.冀瑜等：《电子商务市场知识产权保护的制度缺失及其对策》，载《知识产权》2014年第6期，第60页。在司法实践中常引起争议。第三十六条规定虽为判断网络侵权责任提供了原则性指导，但单单一条的规则显然不足以应对情况复杂的网络侵权责任。在第三方电子平台中，涉及的专利权问题缺乏像著作权中信息网络传播权那样较为清晰的规范，缺乏规范的“通知”与“反通知”格式，没有明确“第三方商品与服务交易平台”的法律责任。6.司晓等：《知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制》，载《电子知识产权》2015年第1期，第93-94页。

为此，国家知识产权局（以下简称“国知局”）已开始立法尝试，在2015年1月发布的《专利行政执法办法（征求意见稿）》新增电子商务内容。7.其指出：“为此本次修改规定，管理专利工作的部门应当加强电子商务领域的行政执法，快速调解、处理电子商务平台上的专利侵权纠纷，及时查处假冒专利行为（第八条），明确管理专利工作的部门可以通知电子商务平台对涉嫌侵权或假冒专利商品的相关网页采取删除或屏蔽等措施，以及时制止侵权和假冒专利行为（第四十三条、四十五条）。”详见《关于修改<专利行政执法办法>的说明》中关于“（三）发挥行政执法优势，适应互联网发展新需求”的要求：“随着互联网等新技术的飞速进步，电子商务等新兴领域的专利保护问题逐步显现，相应的行政执法手段也需要变化、创新。浙江等地的实践证明，电子商务平台、网店经营者及权利人对进一步完善专利行政执法、解决电商领域专利侵权纠纷有较强的诉求……”。详见http://www.sipo.gov.cn/tfs/ dtxx/gndt/201501/t20150127_1067472.html，2015年4月25日访问。随后，国知局在4月2日发布的《〈中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）〉说明》中增加了关于现行《专利法》第七十一条（新增X2条）的说明。8.《专利行政执法办法（征求意见稿）》指出：“实践中一些大型电商平台每年收到大量的专利侵权纠纷投诉，但网络服务提供者的法律责任和义务尚不够明确，司法实践中只能适用《侵权责任法》的原则性规定。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务，不能有效保护专利权。为此，建议遵循《侵权责任法》规定的“通知—删除”基本规则，在《专利法》中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。同时，为发挥行政执法优势，建立快速、便捷的网络专利纠纷解决机制，加强电子商务领域专利保护，营造良好的竞争秩序，草案建议就网络服务提供者执行专利行政部门决定、制止专利侵权行为的义务做出明确规定。”详见国家知识产权局网站：http://www.sipo.gov.cn/ zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2015年4月25日访问。

（二）侵权判断困难与规则被滥用的现实窘境

一方面，专利权权属的判定是非常专业的问题，专利侵权涉及到等同判断和现有技术抗辩，这远远超出了电商平台的判断能力。电商平台很难对相关权属作出判断，也无法清晰界定自己的责任范围，有时只能履行相应的注意义务9.冀瑜等：《网络交易平台经营者对专利侵权的合理注意义务探析》，载《知识产权》2013年第4期。,比如事前签订知识产权责任协议,要求提供权利证明,提供在先销售记录或其他资料, 当权利人起诉直接侵权人时,提供直接侵权人的相关信息等等。虽然权利人还有向法院申请诉前禁令的选项，但诉前禁令在处理的效率和成本方面都存在缺陷，在立法允许的情况下充分发挥电商平台处理“短平快”的特点，“通知—删除”规则往往是应对海量网络专利侵权的良方。

另一方面，“通知—删除”规则本身是一种纠纷快速解决机制,是立法者对服务商的一种免责设计,制度属性决定了其不应成为不正当竞争的工具，但与专利权相关的通知滥用情况已经具有普遍性。当前，电商平台发现，由于实用新型与外观设计专利的申请较为简单,且二者均采取形式审查原则，故在实践中,二者出现大量垃圾专利申请,造成垃圾专利泛滥,行为人以不具备专利性的专利受侵害为由,向网络服务提供者发送通知,对大量出售同一商品的卖家进行投诉。调查显示, 2014年由淘宝平台处理的专利侵权投诉案中，外观专利侵权占74%，实用新型专利侵权占23%，发明专利侵权仅占3%。10.详见《2014年淘宝联动知识产权局打假报告》（2014年12月19日）。报告显示，自2010年起，淘宝联手知识产权局已处理各类专利侵权投诉案件3000余件。这份报告介绍了淘宝平台在2014年保护知识产权的相关数据。

三、“通知—删除”规则立法中有待完善的若干问题分析

如上所述，当前《侵权责任法》第三十六条三款过于笼统且具体指向不明。中国人民大学民商事法律科学研究中心在其《侵权责任法司法解释草案（建议稿）》（以下简称《建议稿》）第四章第四节中对于规制网络侵权责任制定了较为详细的规范，11.中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，载《河北法学》2010年第11期，第2-22页。可作为对完善专利网络间接侵权“通知—删除”规则具体分析的圭臬，指引研究的方向。

（一）侵权通知应具备的条件

《建议稿》第七十六条12.《侵权责任法司法解释草案（建议稿）》第七十六条规定：被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采用书面通知方式。通知应当包含下列内容：(一)被侵权人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；(三)构成侵权的初步证明材料；(四)被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。本条文吸收了美国DMCA（17 USC512（c）（3）（A））和中国《信息网络传播权保护条例》第十四条的范本，但第（二）款中要求提供具体侵权网络地址的要求，可能会实践中受到复杂多变的网络环境的影响，如侵权网址的不断变化或数量繁多难以短时间收集完全和举证等，故是否可以仅针对侵权产品的条目和关键词检索下的所有链接进行举证（当然这样会加重第三方电商平台的工作量），仍有待研究。对被侵权人通知的内容制定了四条基本规范，但是没有对被侵权人（通知人）的含义进行阐明，同时在第（三）条中要求被侵权人提供构成侵权的初步证明材料，在这里如何定义“初步”材料的内容，仍需结合实践来进行判断。而如上述对于专利侵权判断难度较大，仅简单地依据权利人自我书面陈述是远远不够的。故一般而言，法院的裁判文书、禁令与相关专利行政部门出具的文书具有较高的公信力，但实践中拥有这样材料的通知方极少，且要得到这些文书的过程复杂、时间漫长，若是强制性规定必会导致整个“通知—删除”流程的效率低下。故笔者认为，现阶段在立法上统一规范通知的形式是不现实和没有必要的，而且不同网络平台可灵活采取各自接受的证明材料，但是其都必须具备第七十六条的四项基本内容，且“合格有效”。13.详见《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》第七十一条（新增X2）第二款。

（二）反通知规则

“通知—删除”规则的适用是一柄“双刃剑”，从正面看其及时“净化”了网商环境，又惩治了侵权人；但从反面看，其删除中可能存在草率的失误或错误，大量的合法非侵权信息（如公共资源、合理使用例外等资源）被删除，对合法的个人和公共利益造成了损害。此时，作为删除行为的执行主体——电商，其应该承担谨慎义务。而从中衍生出的“反通知—恢复”规则就是针对“通知—删除”的一种补救措施。14.牛萌：《“正反通知+删除”制度的建构》，载《中国版权》2014年第4期，第58页。

《建议稿》第八十至八十二条对电商平台中卖家的“反通知”进行了细致地规制。15.同注释11，第12页。根据权利人的“通知”，卖家（网络用户）的主要抗辩理由有：在先销售、不相似等等，而“反通知”同样需要专业性，现实中因卖家用户时间、资金与能力的限制，所提出的证明材料往往简陋且不规范。例如提出“在先销售”的“反通知”中，提供的证明材料仅为平台中的销售记录，若仅仅据此进行判断，证据略显单薄，且电子单据容易造假。而对“不相似”所提供的证明材料，如果仅是产品的比照图，并无其他权利证明，要求电商的第三方人员去直观判断，显然是不适当的。

笔者认为，电商在“通知—反通知”中仅限于法条和合同，承担一定的居间裁判功能（接收、送达、判断、删除与恢复等），权属和侵权赔偿的判定应当交于司法部门或者行政机关。同时，在“反通知”中要设立一个时限，若卖家未及时回应，则自行承担不利后果。另外，增加电商及时接受通知并将通知送达卖家（用户）的义务，若因电商原因导致“通知—反通知”不畅，其需承担责任。

（三）必要措施的界定

《建议稿》第七十七条16.《侵权责任法司法解释草案（建议稿）》第七十七条规定：网络服务提供者接到符合前条规定的书面通知后，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者予以屏蔽，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接，并同时将通知书转送提供内容的网络用户。被侵权人主张屏蔽或者断开链接为必要措施的，应当提供相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取屏蔽或者断开链接的必要措施。网络用户的网络地址不明无法转送的，网络服务提供者应当将通知的内容在信息网络上公告。对“网络服务提供者采取必要措施”进行了一定的规制，其中有许多细节问题仍需琢磨。如其中对于通知方承担相应担保的规定，其考虑建立与《专利法》第六十六条17.《专利法》第六十六条第二款规定：申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请；第五款：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。规定相仿的“诉前禁令”担保制度，没有担保就不采取措施，这样的设置加大了电商的工作量，加重了通知方（权利人）的负担，把电商放在与法院等同的位置，是不适当的，建议删除。另外，第八十五条尝试着对必要措施进行界定，可归纳为三点：1、以网络服务提供者主动采取措施的适用性为判断核心；2、不以权利人的请求为依据；3、不对合法权益的行使产生阻碍。依笔者意见，本条的实践适用应该根据个案，具体分析该措施是否为必要，立法上应该给予其界定一定的展开空间，不应规定过严或过细。18.北京市高级人民法院2010年5月颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第三十一条就规定的比较合理：“网络服务提供者是否在合理期限内及时删除侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接，应根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。”至于其中第2点，就应该明确在电商采取自裁的“必要措施”时，若现实中仍未达到及时制止侵权的效果，通知方（权利人）应保留继续申诉与救济的权利。最后，针对重复侵权、屡禁不止的用户，可以采取警告、信用减等、暂停服务甚至永久封闭账号等措施。

（四）错误通知的责任承担

由上可见，“通知—删除”规则的具体展开是“通知—反通知—删除—恢复”流程，在“删除—恢复”中重点就是厘清错误通知的责任承担问题。笔者认为，立法者在此设计时需要引入“不真正连带责任”。19.如《侵权责任法》第四十一条至第四十三条规定的产品责任中生产者和销售者的不真正连带责任，《物权法》第二十一条规定的不动产登记错误登记机构与错误登记人的不真正连带责任，都是这种侵权责任形态。《建议稿》第八十六条也对网络服务提供者的连带责任进行了规制。具体参见杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》2012年第3期。吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第44-47页。被误删卖家（用户）寻求救济时，一般直接且最易找的是电商平台，而且恢复措施亦只能由电商做出。如果原始通知本身有问题而导致误删，电商自身没有履行好上述谨慎义务时，此责任需自行承担，而其后可向通知人追偿（通知本身没有问题则不能追偿）。为了防止通知发送人滥用专利权利，《建议稿》第八十三条20.《侵权责任法司法解释草案（建议稿）》第八十三条规定：通知发送人发出通知不当，网络服务提供者据此采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，给网络服务提供者或网络用户以及其他网络用户造成损失的，通知发送人应当依照《侵权责任法》第六条第一款规定承担赔偿责任。简单地规定用过错原则来确定责任的承担，笔者认为此处亦需要将“反通知”一并考虑，另外对于行政部门或法院裁判文书的错误、反通知方的错误以及对于各方责任承担间的纠纷，应交送司法途径进行终局裁决。

（五）网络服务提供者对网络用户违约责任的免除

笔者认为，关于“删除”与“恢复”，二者都不是电商平台的法定义务，而“删除”是电商平台免责的条件之一，“恢复”是就是基于合同应该给予的对于“误删”的一种救济。故第（五）点就主要指对电商（服务提供商）与卖家（用户）间已建立起的服务合同，卖家享有合法顺畅交易权利的同时，电商亦有维护、管理其网站经营的权利和义务（如保证交易顺利进行、为交易提供便利和保障用户合法利益不受侵犯等）。若电商未积极、及时履行通知卖家和给予其反通知权利（充分辩论和质证）的义务，其由于误删而对于卖家的违约责任仍是需要承担的。

最后，笔者认为立法的目的是为事实判断尽可能提供一个良好的价值判断标准，不断完善法律的“三段论”。所以，今后针对“通知—删除”规则的立法，应本着平衡个人利益和公共利益的基本原则，从简从精，面对纷繁复杂的电子商务环境，给予具体主体一定的解释与适用法律的弹性空间。而在此“留白”的空间内，电商、专利行政部门与法院可不断加大三方在打击网络专利侵权的互动，形成有效的协调机制，具体细节将在下一章展开。

四、完善“通知—删除”规则下的政府、法院和电商三方协调机制

（一）当前专利行政部门与电商平台的联动机制已初步建立

国知局在2014年5月发布的《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》中提出支持地方建立知识产权维权中心，联合电商平台以“删除、屏蔽链接或关闭网店等”方式及时有效地处理网络专利侵权，并提出要建立部门联动机制，实现快速维权。在此基础上，2014 年12月15日，浙江省知识产权局与阿里巴巴集团合作出台全国首个《电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），探索建立电商环境下的专利侵权纠纷投诉处理新机制。《指导意见》当中对电商交易平台“通知—删除”进行了较为详细的规制，并明确要求各级政府专利管理工作部门与人民法院加强协作，建立解决电子商务领域侵犯专利权纠纷的联动机制。《指导意见》第四条至第十四条对上述立法的缺陷都进行了一定程度的回应，其中对于当地专利行政部门建立的“知识产权维权援助中心”所应发挥的作用进行了较为详细的规定，将行政部门和电商在处理网络专利侵权时进行了有机的结合。21.淘宝方面表示，一方面坚决打假、打击侵犯知识产权行为，另一方面也在利用自身平台优势、数据优势，同知识产权局共同探索适合电子商务的打假维权模式。2014年4月至7月，浙江省内各地级市知识产权维权援助中心进驻电商平台，5个地级市的知识产权人入驻阿里巴巴，开展电子商务领域专利保护专项行动。该行动共处理 343 起案件，计2009条链接，涉及外观、实用新型、发明各类型的专利侵权判定。详见《淘宝联合知识产权局打架：电商外观侵权最严重》，http://www.summeng.com/article-30086-1.html，2015年4月27日访问。

（二）三方在践行“通知—删除”规则过程中的困难

1.专利行政执法机关取证难、定位难、查处难

目前专利行政执法遵循地域性原则，如果一家网店提供的产品产地在本省，执法人员可以实地执法，并要求电商平台及时删除该网页。但如果产地不在省内，执法部门只能根据协作机制，反馈到所在省份。另外，产品产地若在境外，更增加了执法难度。22.刘小成：《加强电子商务领域侵权专利权的行政监管》，载《安徽科技》2014年第9期，第31页。同时，在我国现行的知识产权行政执法制度中，仅专利侵权纠纷处理中没有明确的行政处罚权。23.在经历《专利法》的三次修改后，专利行政执法的内容重心从主要处理专利侵权民事纠纷转移到主要查处专利违法行为，专利侵权纠纷处理的权限不断回缩，仅余“责令立即停止侵权”。这主要是考虑到专利行政机关强制力不足，且专利侵权判定时有争议，当事人最终还是会起诉到法院。为避免公权力资源重复浪费，不如缩小行政执法权限，将专利侵权纠纷处理引向司法机关。参见徐楠轩：《电子商务领域专利保护协作机制的构建——基于对阿里巴巴集团的调研》，载《科技管理研究》2015年第2期，第124页。专利行政执法权限小，导致执法威慑力弱，面对电子商务领域专利侵权纠纷数量庞大、群体性、重复性、侵权多发的新形势，专利行政机关如仅能责令停止侵权而无处罚措施，那还不如由电商直接删除链接、关闭店铺更见效。

2.法院倾向于适用“避风港”原则，诉讼证明标准模糊

当前法院涉及第三方电子商务知识产权侵权案件（主要以C2C为主）的实践中，在某种程度上确立了“避风港”原则，而过错是电商承担损害赔偿责任的要件，案例表明当前只要电商在接到通知后，积极主动地采取一定措施，一般不认为存在主观过错。24.陈文煊：《电子商务知识产权纠纷案件综述》，载《电子知识产权》2012年第4期，第76页。而这些案件的争议焦点大致在于平台应当承担何种审查义务、承担义务的边界，以及由此派生的侵权责任的有无、范围大小、承担方式应有哪些等问题。另外，值得关注的是，当前法院在判断电商平台的审查通知义务时，由于立法缺失，不管是否有侵权可能性，只要有通知就认为电商应当采取屏蔽、删除等必要措施，而没有具体区分证明标准，在民事或刑事诉讼中亦是如此。25.石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013年第2期，第105页。

3.电商独立甄别能力弱，处理措施缺乏法律支撑

当前，电商主要关心两大问题：（1）在缺乏法律依据的情况下，如何实现其“通知—删除”措施的合理正当性；（2）在专利权易被滥用的情况下，如何一方面努力规避错误删除的风险，另一方面制定适当的证明材料标准和双方质证程序，来平衡公私之间的利益。实践中，淘宝网在“通知—删除”的基础上加入“质证”环节，但这种规则仅以合同的形式出现，其效力还欠缺一定的法律依据。26.淘宝现在的处理原则是“双方充分辩论原则”，主要依据“通知+反通知”规则，至于复杂的案件，淘宝建议双方通过司法和行政途径来解决。同时，在专利投诉中，淘宝要求投诉人提交专利权评价报告，但这导致投诉率降低，至今仅一例。此处值得注意的是：《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》将原本第六十一条中的“可以”改为“人民法院或者专利行政部门‘应当’要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型专利或者外观设计专利进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告”。详见陈文煊：在中国知识产权研究会召开的网络知识产权研讨会中的发言，北京，2014年12月11日。并且质证环节主要依靠专业人员的技术比对，由于专利侵权纠纷处理对技术性要求较高，网站工作人员并不具备判断复杂的专利侵权纠纷中是否构成侵权的能力，可能需要专利行政执法机关的指导和协助。但由于目前没有相关法律规定，执法机关介入处理侵权纠纷的权限、程序和措施均无法律依据。27.徐楠轩：《电子商务领域专利保护协作机制的构建——基于对阿里巴巴集团的调研》，载《科技管理研究》2015年第2期，第124页。

（三）通过“通知—删除”规则加强电子商务平台专利保护的建议

首先,要完善现有法律，加快制定《电子商务法》，28.目前，《电子商务法》已形成立法大纲，争取在2015年10月前完成立法草案，在2016年6月前提交全国人大讨论。明确网络交易平台经营者的法律地位，规定其对知识产权保护应当承担的义务和可以采取的手段措施，以及规范后续诉讼中的证明标准。同时，加快《专利法》修改，参照《信息网络传播权保护条例》，明确网络交易平台经营者处理专利侵权投诉的“通知—删除”程序，完善网络环境下专利的保护制度。另外，借鉴美国《数字千年版权法》和我国香港《2011年版权（修订）条例草案》的做法，规定因虚假陈述须承担的民事和刑事责任，对恶意投诉进行规制。最后，立法上要不断创新，制定更多更加快捷的处理纠纷方式，促进专利行政执法部门、法院与电商平台进行更为广泛而深入的合作，实现其互动的“无缝”连接。29.在处理电商与行政机关（专利）的关系问题上可以借鉴《知识产权竞争动态》（2015年2月10日）——《对阿里、淘宝的知识产权问题应如何“顺势治疗”》。

其次，专利权侵权判定涉及专业技术，比较复杂，建议在兼顾效率和公平的前提下，依法赋予统一的中立咨询机构出具侵权判定意见的权力。结合上述《指导意见》，30.详见《电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》第八条第二款。笔者认为在有条件的且大型电商总部所在地，可以联合当地知识产权维权援助中心和知识产权仲裁院等机构，专门设立网络侵权援助中心，在当地知识产权局的统一领导下，对所有的电商认为难度较大的专利侵权通知进行判断，给出专业咨询意见书，并对所有通知（不论难易）进行备案，对“通知—删除”进行全程监管。而电商的法务部门主要根据该专业意见书，在给予纠纷双方“充分辩论”的前提下，进行合法的处理程序。同时，《指导意见》第十九条指出，要加强行政部门与法院的互动，笔者建议在有条件的省份（如浙江省），成立省级层面的，电商、政府和法院之间的电子商务知识产权保护联席会议，定期进行协商讨论，建立顺畅的沟通机制，特别是在“通知—删除”过程中加强交流与合作。最后，在国知局层面，建立电子商务专利执法和维权援助中心，以此来协调跨省、跨区域的执法维权工作。

最后，本着“立法不苛，重在教育”的原则，政府和法院应与第三方交易平台积极配合，加强对网络用户（卖家）的知识产权保护宣传与教育。三方积极探索建立专利保护社会信用体系，逐步将电子商务领域反复侵犯专利权、滥用权利、虚假恶意投诉等违法行为纳入社会信用体系。31.详见《电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》第二十条。另外，电商自身还要强化审核，重视从源头加强监管，在现有真品保障机制、价格筛选机制、侵权投诉救济机制的基础上，要加大对网络商标侵权行为的监控、预警和处置力度，积极防控电子商务领域知识产权违法行为的发生。

五、结语：兼论3D打印中CAD文件的专利间接侵权问题

综上所述，本文主要内容是厘清当前电商平台中专利间接侵权“通知—删除”规则的理论、立法和具体实践操作，重点与落脚点放在为《专利行政执法办法（建议草案）》、《专利法修改草案（征求意见稿）》和正在进行的《电子商务法》立法的完善提供一定指引。而本文的终极关怀是在我国建立一套政府、法院和电商三方之间可达成共识并能形成积极互动的“通知—删除”规则体系。

最后，笔者认为立法仍需要有适度的前瞻性，留出一定的空间应对未来新技术、新发展的挑战。比如，新近电商平台上的3D打印模型文件（如CAD文件）在专利侵权与“通知—删除”规则上的问题，值得研究。一般而言，在第三方平台提供的CAD文件下，用户使用3D打印机打印出产品（构成制造、使用），那么在其可能构成专利直接侵权的同时，第三方平台也应该承担相应的间接侵权责任。32.我国《专利法》对于间接侵权行为没有明文规定,司法实践中法院是以共同侵权来处理相关纠纷。其中《民法通则》第一百三十条和《民法通则意见》第一百四十八条是判断专利间接侵权行为和追究间接侵权人侵权责任的主要依据。参见徐春华：《浅谈技术转让中的专利间接侵权问题》，载《中国发明与专利》2015年第1期，第91页。但事实上，在CAD文件网络平台侵权判断的理论空间中，结论远非如此简单，如右表所示：

对于该表，笔者做出如下两点解释：

1.在用户仍未将CAD文件付诸打印成品的情况下，这里就要讨论是否构成对《专利法》规定的销售权或许诺销售权的侵权。依照当前法律，只有提供或许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于销售或许诺销售。而CAD文件按现在的法律语境下，不应该称其为“产品”，故仅销售（既售）或许诺销售（预售）CAD文件的行为，不构成直接侵权。目前，我国的立法与司法实践都将存在直接侵权作为间接侵权的必要成立要件，按此逻辑提供CAD文件交易的电商平台亦不构成间接侵权。33.根据当前中国传统民法中“共同侵权”的理论，“间接侵权”不能脱离“直接侵权”而直接认定，即“间接侵权”必须以“直接侵权”的发生为前提。但在专利制度中，如果追究“间接侵权”时必须以“直接侵权”的存在为必要前提，那么专利权的保护会出现较大的漏洞。详见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第151-153页。

是否被打印/是否构成 仅CAD文件（未打印） 成品（被打印）直接侵权（卖家/网络用户） 不是是（以生产经营为目的）可能不是（仅以个人使用为目的）间接侵权（电商/网络服务提供者） 不是是（以生产经营为目的）可能是（仅以个人使用为目的）

2.“以生产经营为目的”是构成专利侵权的必备要件，而“仅以个人使用为目的”为其例外。因此，在CAD文件已打印成品后，“以生产经营”的商业目的行为一定构成直接侵权，从而也导致必然的间接侵权。但从“个人使用”出发的合理使用仿佛在3D打印中将受到极大的质疑，其中重要一点原因在于：3D 打印中依赖于“模型”而完成的物品打印行为，并不在“合理使用”讨论的范围之内。34.这里要注意的是检验专利侵权的“以生产经营为目的”要素可能在3D打印时代会发生变革，详见马忠法：《3D打印中的知识产权问题》，载《电子知识产权》2014年第5期，第34-35页。但吴广海仍认为“不以生产经营为目的”而是为个人目的使用，是对专利侵权的例外，吴广海：《3D打印中的专利权保护问题》，载《知识产权》2014年第4期，第22、53页。所以，笔者在做判断时加入了“可能”二字：对于直接侵权，因为仍受到现有法律的强大制约，其行为更倾向于不构成侵权，故“可能不侵权”；而对于间接侵权，因其是一个涉及面更为广泛的网络平台（传播、共享等），在这种情况下就必需考虑公共利益的维护，这也正是美国A&M Records v. Napster 案中法院认为Napster平台软件不构成合理使用的重要原因之一。35.详见A&M Records v. Napster, Inc.,239 F.3d1004,1015 (9th Cir.2001)。在案中，法院认为“商业性使用”并不要求一定要有现实经济利益存在。故在此提供他人“仅以个人使用为目的”的平台，更可能构成间接侵权。36.事实上，《欧共体专利公约》以及《德国专利法》中相关法条已规定，即使在不构成直接侵权的情况下（如为了非生产经营目的，为了科学研究目的和在药房中为单个顾客配制专利药品），第三方如果向行为人提供有关物品，使之具有行使专利之便，就构成间接侵权。王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第144-148页。

CAD文件确实与以往所谓的“专利方法”不同，其买来后基本上只要放入3D打印机就可以直接轻易形成产品，故对于上述第1点中“产品”一词的定义，将可能在3D打印技术冲击下发生变革。结合本文的主题，当前美国许多学者也开始从3D打印的角度关注版权“通知—删除”规则迁移到专利制度中的问题，37.View Davis.Doherty: Downloading Infringement: Patent Law as a Roadblock to the3D Printing Revolution , Harvard Journal of Law & Technology, Vol.26, No.1 Fall2012, PP.362—373.而Thingiverse网站的“Notice－Takedown”规则值得后续研究，不再赘述。38.Thingiverse（www.Thingiverse.com）：Thingiverse是一个在线社区，但不是市场。在Thingiverse上没有交易行为，它是一个3D模型的免费共享社区，这上面所有的3D设计模型文件（CAD）都可以免费下载。Thingiverse是桌面3D打印机的领导厂商MakerBot的下级网站，所以还可以通过Makerbot Replicator系列打印机或相关应用程序直接进入Thingiverse挑选自己喜爱的模型免费下载打印。由于该网站全免费的性质以及数以十万计的3D模型，所以它受到了全球3D打印爱好者的喜爱。如果仅以3D模型数量计，它可能是世界上最大的3D打印模型库。Shapeways（www.shapeways.com）和Thingiverse都是3D打印领域相当有用的工具。Shapeways向那些没有3D打印技能或经验的人提供可购买的自定义3D物品，同时也让用户找到合适的设计师伙伴以实现自己的创意。而另一方面，Thingiverse则为那些拥有3D打印机的用户提供了大量的3D模型资源供其下载打印。事实上，Thingiverse是一个纯正的“第三方模式”，而Shapeways是“直营直销模式”，在考查两者专利侵权责任时需要区别对待。详见“Shapeways VS Thingiverse：运营模式”，http://maker8.com/article-1515-1.html，2015年6月12日访问。

A Brief Analysis to Perfection to the "Notice and Take-down" Rule Relating to the Patent Contributory Infringement of Internet Service Providers in the E-commerce

Along with the rapid development of internet and e-commerce, there are more and more patent infringements occurring in the cyber space, bring great impact to the legal rights held by patentee and the market order .On the aspect of related measures taken by governments, courts and e-business, the "notice and take-down" rule becomes the broadest consensus to deal with the contributory infringement to the patent. Although this rule is praised by the recent legislation, many issues involved in the rule, such as conditions of the notice, counter-notice, the definition of necessary measures and the responsibility for misusing the notice, are still vague. Meanwhile, the interactive mechanism among the government, the court and the internet service provider, needs to be regulated in the light of the rule.

patent infringement; "Notice and Take-down" rule; administrative enforcement; e-commerce services

刘迪，同济大学法学院博士研究生，同济大学浙江学院讲师。

本文为国家社科基金重点项目《3D打印产业发展涉及的知识产权问题研究》（项目编号：14AZD105）的阶段性成果。