论网络交易平台商标侵权判定规则的修正以事前审查义务为中心的考量

文 / 施小雪 徐春成

论网络交易平台商标侵权判定规则的修正以事前审查义务为中心的考量

文 / 施小雪 徐春成

在科技与生活日新月异的当下，“避风港规则”在网络交易平台商标侵权判定中不可避免地呈现出主体规制与行为规制的双重萎缩，网络交易平台商事前审查义务之界分从而成为司法裁判的难点。笔者以“事故避免可能性”的经济权衡为指引，将既有司法经验提炼为实质利益的确定性标准，并进一步构建出行业类别标准，适用于网络交易平台商虽没有从侵权信息的传播或交易中获利但亦应承担事前审查义务的情形，期望有效解决当下之困。

网络交易平台；商标侵权；避风港规则；审查义务

如同每一次技术发展均会引发知识产权制度的革新一样，网络交易在当今的兴盛使得有关商标问题的研究从植根于有形的现实世界延伸至无形的网络空间。相较于已经发展得相对成熟的网络著作权制度，网络交易领域有关商标侵权判定的规则体系尚不够完善。或许从既有制度中寻求解决新问题的方案是人类的天性，被不少国家立法以及司法实践所肯定的网络著作权侵权判定规则于是被试图移植于网络商标侵权判定的规则体系中，如“避风港规则”，期望能够效率实现侵权与否之判定。然而我国目前诸多网络交易平台信用评价偏低之现状，似乎又彰显着“避风港规则”正呈现出适用上的不效率。在网络环境下知识产权利益平衡机制出现新转向的时代，扶持新兴产业的发展成为贯彻知识产权法的政策目标，在强调效率的电子商务领域，知识产权法这一政策性工具究竟应该如何在效率的价值驱动下调和公正的价值目标，以最终构建兼顾权利保护、互联网产业发展与网络资源的公共使用以及公共创新空间的合理利益格局，1.孔祥俊：《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》，载《人民司法（应用）》2011年第17期，第56页。成为亟待解决的重大命题。本文从网络著作权侵权判定中适用的“避风港规则”在网络交易平台商标侵权判定中的移植谈起，解析其在网络交易平台商标侵权判定中遭遇的挑战，论证其在新的领域适用所需要进行的修正，进而尝试提出既与互联网产业发展路径吻合，又具有实践操作性的网络交易平台商标侵权判定规则。

一、现实缘起：移植“避风港规则”

作为我国侵权领域的一般法，现行《侵权责任法》第三十六条明确了规制网络环境下侵权行为的法律规则。该条涉及的民事权益范围非常广泛，立法者解释到不仅包括著作权，还包括名誉权等人身权益以及财产权益，2.王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第151-152页。作为财产权益之一种，商标权自然被囊括在内，该条是我国目前针对网络商标侵权判定的核心法律规则。笔者下文先对该条内涵详加解读，作为本文研讨之基。

（一）我国立法移植分析

《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

该条第二款实际上为网络服务提供者设立了“避风港”和责任限制，网络服务提供者限于信息平台或者信息通道服务的提供者，提供内容或者产品服务的网络服务提供者不适用此条规定的“避风港”和责任限制。3.奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第264页。该条第二款所规定的“通知删除”规则，同第三款规制的“知道仍为之”行为的逻辑基础一致，即通过“通知”这一行为，认定网络交易平台商在被“通知”之后，才“知道”被控侵权行为，在肯定其“知道”的基础上，再根据其后续行为判定其是否承担侵权责任。

有学者认为，《侵权责任法》第三十六条就是对“避风港规则”的简化吸纳。4.杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义以及展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第127页。的确如此，作为对“避风港规则”之限制的“红旗测试”规则，我国相关网络商标侵权立法并没有一并移植。虽然“红旗测试”在“避风港规则”之起源——美国《数字千年版权法案》中没有提及，但在美国第105届国会参议院报告5.The digital millennium copyright act of 1998, the committee on the judiciary, S Rep No 105-190, 105th Cong, 2d Sess(1998).中被加以解释和说明。缺失了“红旗测试”这一配套规则，“避风港规则”被单一移植于网络商标侵权判定领域，导致与我国现实之若干不恰，此处笔者暂不述及，详细分析留待下文。

（二）“避风港规则”解读

最初制定“避风港规则”的美国《数字千年版权法案》的立法者解释到，除非为了符合标准技术措施的要求外，不得把任何避风港解释为要求网络服务提供商监视网络、寻找侵权活动的义务与线索。6.U. S. Const. sec. 512(m)(1998).将发源于网络著作权领域的“避风港规则”移植至网络商标权领域，使得网络交易平台商一般不负事前知识产权审查义务。

在海量信息的网络环境中，很难苛求网络服务提供商能够承担大海捞针般的事前审查义务。此种义务的苛责并不符合效率的目标，一则因为事前知识产权合法性审查的成本较高，二则因为事前知识产权合法性审查的难度较大。

在追求效率的互联网行业，如果科以“技术中立”的网络服务提供商负担事前审查义务，互联网产业的发展必将遭遇制擎。正是基于这样的考虑，“避风港规则”一般假设网络服务提供商不知道也没有合理理由知道侵权信息存在，但在其接到权利人明确通知、却没有积极作为以制止侵权行为继续发生时，才推定其知晓侵权行为正在发生，从而认定其主观具有过错，需要承担侵权责任。“避风港规则”实质是将网络服务提供商的内在主观心态用客观化的方式加以外在证明。

二、遭遇挑战：“避风港规则”不敷适用

尽管“避风港规则”给予了网络服务提供商宽松的成长环境，并在一定程度上实现了司法裁判的客观效率，但是随着经济社会的快速发展，“避风港规则”已逐渐难以兼顾权利保护这一同样重要的制度目标。在笔者看来，无论是主体规制，还是行为规制，“避风港规则”均呈现出适用上的萎缩。

（一）主体规制受限

随着商业社会的发展，不少网络交易平台商的身份与运营模式发生转变，使得其适用“避风港规则”之主体资格要件--“技术中立”之身份丧失。

一为网络交易平台商身份转变。其改变过往单一提供技术服务与信息平台的方式，而将自营产品销售也糅合于网站商业运营，成为既提供技术也提供产品的行为主体，国内典型如京东商城、当当网。

二为网络交易平台商运营模式转变。如其不仅收取站内商户技术与服务管理费，还从站内商户的销售收入中获得分成，我国当前诸多团购网站即为个中之代表。

如果说专注于勿须进行事前审查的“避风港规则”，在互联网技术与电子商务发展早期，还能够较为准确地认定网络交易平台商是否应当承担侵权责任的主观要件，那么随着网络交易模式的变化，“避风港规则”之司法适用范围显然已被限缩。我国目前已有法院判决认为网络交易平台商在丧失“技术中立”身份之情形下应承担事前审查义务。在迪桑特公司诉今日都市公司和走秀公司团购侵害商标权纠纷案件中，法院查明今日都市公司从被控侵权商品的每一笔交易行为中直接获得经济利益，因此终审认定其应当对被控侵权商品及相应交易行为的合法性进行事前审查。7.参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第3969号判决书。

（二）行为规制受限

“避风港规则”对网络交易平台上再次发生的侵权行为表现出无能为力。因“避风港规则”完全依赖于商标权利人一方的行为阻却侵权发生，商标权利人无疑须为此负担相当的成本——商标侵权监测成本。“避风港规则”使得商标权利人花费成本反复发出通知，但并不能促使网络交易平台商主动作为。网络交易平台商处于消极地位，仅仅满足于对商标权利人通知的简单应对，而不必为此采取其他防范侵权行为发生的必要措施。

“避风港规则”将制止侵权行为发生的成本几乎完全置于商标权利人一方，如果商标权利人不再提出侵权主张，网络交易平台上则可能会大量、反复出现侵害商标权之行为。“避风港规则”显然不能有助于解决商标权利人何时不需要再提出侵权通知、何时才能够完全制止网络交易平台中侵权行为等诸类问题。8.陈健：《网络商标侵权中电子商务平台商的共同侵权责任研究》，载《网络法律评论》2012年第2期，第84-85页。

在衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发商标侵权纠纷案中，“避风港规则”便显现出此种弊端。法院终审判决认为，衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权行为以相同理由向淘宝公司多次投诉，至2009年11月，淘宝网上仍存在大量被投诉侵权的商品信息，淘宝公司对相关商品信息仅通过删除链接的方式予以处理，却未能有效防止侵权。如果说在衣念起诉之初，淘宝网还能以不知情为由进行抗辩，获得“避风港”的免责，但在衣念公司长期反复提出同样的诉讼主张后，淘宝网却没有充分重视衣念商标，对衣念商品在淘宝网上的销售进行审慎审查。淘宝网应当负起审查责任，加强对衣念商标的审查义务，避免衣念商标再次被侵权。9.参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五知（终）字第40号判决书。

很显然，在权利保护与互联网产业发展这座利益的天平上，面对被打破的不平衡，我国立法所移植的“避风港规则”已经无法发挥最初期望的调节作用。事实上，原始“避风港规则”还有“红旗测试”与之相配套，可以对网络服务提供商主观“应知”之状态进行判断，用以裁判其是否应负事前审查义务，但“红旗测试”只适用于侵权行为特别明显之情形，适用范围有限，且较为依赖主观判断，是一个在适用上较难把握的过程。如果运用传统的侵权判定规则，即“理性人”标准进行裁判，似乎也无法给出更为具体的操作方案。因为无论是“红旗测试”，还是“理性人”标准，二者并无实质差异，均是以“事故预见可能性”作为判断的方法，客观性程度不高，难免陷入“法律就是对法官将要做什么的预测”10.See Oliver Wendell Holmes, Jr., Sheldon M. Novick ed., The Path of Law, in The Collected Works of Justice Holmes, University of Chicago Press(1995), P.77.之主观裁判困境，也较难激励网络交易平台商自觉作出行为调整。在网络交易平台商事前审查义务的司法裁判中，需要适用范围更广、客观性程度更高的规范模式进行补充。

三、规则充实：引入汉德公式

纵观侵权行为法发展的历史，就是在加害人“行为自由”与被害人“权益保护”这种紧张关系间不断衡平的过程。侵权行为法的规范模式虽因地而异，因时而别，但不同规范模式间却承载着永恒不变的任务追求，即在于合理界限个人得发展其自由，追求其利益的范畴。11.王泽鉴：《侵权行为法（第一册）——基本理论：一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第67-68页。在探寻应如何修正“避风港规则”在新领域之适用、衡平网络交易平台商与权利人间之“紧张关系”时，被现代侵权法教科书奉为圭臬的汉德公式进入研究视野。

（一）汉德公式原义

美国第二联邦巡回上诉法院的汉德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中创设了被后世称为“汉德公式”的规范模式，用以解决在加害人与受害人间如何分担损害注意义务的问题。概述汉德法官在判决书中所作论述即为，防止损害义务之成立，即应取决于一个由三变量构成之函数：(1)事故发生之可能性，(2)事故损害之严重性，(3)采取充分预防措施之成本。若称可能性（Probability）为 P、称损害（Loss）为L、称成本（Burden）为B，则过失责任是否成立取决于 B 是否小于 L 与 P 之乘积，即是否B〈PL。12.See United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (2d Cir. 1947).

汉德公式实质是运用一种权衡路径，将过失定义为在避免事故之成本小于事故损失时，未避免事故发生。汉德公式改变了传统侵权判定中采用的“事故预见可能性”的判断方法，而将判断方法革新为“事故避免可能性”。汉德公式认为注意义务应当分配至能够以更低成本进行预防的一方，鼓励以合理的费用预防意外事故损失。

（二）汉德公式契合性证成

尽管汉德公式屡因其在侵权行为规制中道德性考量因素的减损，以及面临将侵权行为法上的善良管理人变为冷血、精于计算的经济人13.See John G. Fleming, The Law of Torts,9th ed., Sweet & Maxwell Ltd.(1998), P.118.的危险之虞而受到批判，但是比较手段从而作出最佳选择的智慧又何尝不是一种美德。亚里士多德即认为，确定目标和选择最佳手段的智慧，是“实践智慧”，是能分辨真伪、权衡合理性且以最佳行为实现目标的状态或能力。14.See Aristotle, Richard Mc Keon ed., The Basic Works of Aristotle, Random House(1941), P.1026.

如果说上述伦理反驳尚显势单力薄，那么在面对知识产权这种本就十分功利的制度设计时，适用汉德公式之道德性批判无疑应被消减。15.石必胜：《网络服务提供者的事前知识产权审查义务》，载《电子知识产权》2012年第9期，第49页。不同于传统物权那般具有自发形成与发展的过程，知识产品专有权起源于封建社会的“特权”，16.郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第2页。并在国家统治阶级等外部性力量的扶持下得以发展壮大。无论是每一次技术进步带来的知识产权制度外部性之大变革，抑或是国家经济、文化发展的推进以及国际间贸易交往的促动，而由法官运用法律技术完成的知识产权制度内部性之充实，均体现着知识产权制度“使一个国家的福祉和最大多数人的幸福得到最大化”17.[英]韦恩•莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李佳林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第201页。的功利化评价标准。当法由国家本位演进至社会本位，知识产权制度的利益平衡机制便成为其实现功利主义的必然要求。对权利的救济成为利益平衡机制需要完成的重要任务，这便为汉德公式在知识产权领域的适用打开了方便之门。18.曲三强：《理性主义式微与功利主义勃兴——兼论知识产权侵权归责原则的走势》,载《学术探索》2010年第5期，第43页。相较于传统规则，“两害相权取其轻”的裁判思维无疑来得更为务实，也更契合于知识产权这种政策性的制度安排。

虽然汉德公式也因其组成要素定值困难而遭受批判，19.冯钰：《汉德公式的解读与反思》，载《中外法学》2008年第4期，第517页。但汉德公式所作比较实乃事实认定的过程，有赖于案件证据的认定。裁判案件可以采取逻辑的形式，但更需要权衡多种材料和价值。20.孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第97页。在网络交易平台商事前知识产权审查义务尚未得到有效界分的侵权判定领域，汉德公式无疑能够丰富裁判思维，以潜移默化的方式使法官作出成本效益分析，也能够如同亚当斯密所描述的那只“看不见的手”，提供一种激励，实现对网络交易平台商行为的调整，最终达至与权利的保护、互联网产业发展路径的趋同。

北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《电子商务解答》）已吸收汉德公式之实质内涵，并作为判断网络交易平台商事前审查义务之有无的方法。不难看出，实务界已经倾向认为，在网络交易平台商能够以较小成本预防侵权行为之发生时，其具备审查能力，应当承担事前审查义务。由此，依照汉德公式的规范模式，网络交易平台商事前审查义务之判定从而应当遵循如下推导链条：

四、标准建构：事前审查义务之司法进路

为了避免法律的不确定性，由立法者穷尽式列举网络交易平台商负有事前审查义务、不能获得“避风港”免责之情形，是最理想的状态。但在一个技术飞速发展、社会生活形态复杂多样的时代，理想终究只能被远远观望，法律的固有特性使得立法只能以一般性规则为司法裁判提供指引，而作为法律第一线践行者的司法裁判者，便肩负着在不确定性中寻找确定性、用一个又一个的判例经验为法律规则增加确定性的任务。从司法裁判的角度出发，结合既有司法经验，笔者提炼出实质利益这一判断标准，并探索提出行业类别标准之管见，以期能为司法适用填充确定性。

（一）既有经验：实质利益标准

1、实质利益标准解读

实质利益标准意指网络平台交易商与站内商户存在以直接经济利益为基础的商务关系，或者出于营利目的，采用特定网络服务范式以诱发侵权。

具体表现为网络交易平台商与站内商户存在合作经营关系，或混同为同一商事行为主体，从侵权信息之传播或者交易行为中获取产品销售利润的分成，以及采用特定的网站技术服务模式，如对热销产品设置主页榜单、目录索引、内容简介、广告推荐等，或者对站内销售产品之信息内容进行人为改变等，最终实现鼓励、诱发侵权行为之后果发生。无论何种行为模式，网络交易平台商均从被控侵权信息之传播与交易中获得经济利益。

在实质利益标准的指引下，网络交易平台商已因自身行为获利，其自然具有承担预防损害成本之能力。此时科以其事前审查义务，也符合社会公众对于经济效率的普遍考量。

因而遵循汉德公式之规范模式，网络交易平台商在符合实质利益标准时须承担事前审查义务。

2、实质利益标准类型解构

实质利益标准以获利为核心要义，然而现实情形错综复杂，或会存在不尽相同之构成事由，因而掌握实质利益标准之实务类型尤为重要。结合既有司法经验，笔者将此标准之构成类型解构如下：

（1）直接获利

此类型意指网络交易平台商通过侵权信息之公开传播或侵权信息之交易，从站内商户处获得经济利益。此处所指经济利益区别于站内商户需向网络交易平台商缴纳的必要性管理费用。

上文所提到的迪桑特公司诉今日都市公司和走秀公司团购侵害商标权纠纷案便对此构成类型进行了支持。21.同注释7。上文所述的《电子商务解答》第7条也明确，在电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，或其从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播时，其负有事前审查义务。

（2）提供人工服务

网络交易平台商为站内商户提供包括对热销产品设置主页榜单、目录索引、内容简介、广告推荐，或对站内销售产品之信息内容进行人为改变等服务，均符合提供人工服务的构成类型。由于提供人工服务仍出于营利目的，并仍会因此行为而获利，故笔者将此构成类型放置于实质利益标准内。

在爱侣健康科技有限公司与北京联动在线通讯科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法官便论及对于网络团购这样一种新型电子商务模式，对于团购网站经营者责任之认定应该从其电子商务平台经营者的角色出发，结合网络团购经营模式特点负担其相适当的注意义务。团购网站经营者虽本质上提供的是电子商务交易平台服务，但因其经营模式具有采取介绍、推荐方法达到鼓励、诱导消费者购买产品完成交易之特点，故在网络团购模式下平台商应对所售商品及信息具有更高的注意义务。22.参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第08367号判决书。

考量实质利益标准不难发现，无论是直接获利还是提供人工服务的构成类型，均以获利为基本构成要件，使得网络交易平台商丧失“技术中立”之身份。那么面对现实中仍然具有“技术中立”之身份的网络交易平台商，这一标准显然无法解决其事前审查义务应该如何界分的问题。

（二）个人管见：行业类别标准

依笔者管见，依照汉德公式的规范模式，在实质利益标准的基础上，还可以构建出行业类别标准进行完善，该标准适用于网络交易平台商没有从侵权信息之传播或交易中获利、仍然具有“技术中立”之身份的情形。

1、行业类别标准解读

不同行业类别的产品，其市场价值与关注度、对权利人及公众实质影响力之程度高低不尽相同，商标在不同商品类别上的作用也有差异。因此，不同行业类别的产品，由于侵权行为而引发的、施加于各利益相关主体之损害后果，也呈现出轻重不同的分化。面对此种因行业不同而引发的损害后果之差异，要求网络交易平台商承担一视同仁的注意义务自不符合汉德公式的规范模式。遵循汉德公式核心要义，当对比预防损害成本，因侵权行为所引发的损害后果呈现出较大值时，行为主体应当承担事前预防侵权之义务。

由此，行业类别标准实质是指网络交易平台商事前审查义务应当随产品所属行业之不同而有所区分。当所售产品属于关涉各方主体重大利益之行业时，网络交易平台商应当承担事前审查义务。

2、行业类别标准类型解构

（1）价值高

在网络交易平台中，存在若干行业产品销售价格高、附加值高、利润收益高、品牌认知度高，典型如珠宝配饰、手表箱包、汽车游艇等奢侈品行业。由于该类高价值产品处于消费水平上游领域，当其遭遇侵权时，无论是商标权利人亦或是社会公众，均会受到不小的经济损失。又因该类奢侈品汇集的行业，产品销售是否有权利人专营专卖的制度规范，产品是否有固定的市场价格，以及不同批次产品的销售区域是否有特殊限定等问题，均已为消费者所熟知，网络交易平台商理应清楚诸类行业的产品与普通行业类别产品之差异。因此，施以其事前审查义务并不会对其造成过分负担。

2006年9月，以Louis Vuitton商标设计生产皮件、香水、服饰、饰品等奢侈品而闻名的法国路易威登集团向法国商业法院起诉eBay网站，诉称eBay放任仿冒品在交易网站销售，诉请eBay承担商标侵权责任。该案最终经法国上诉法院终审，判决eBay负有过失，支持了路易威登集团的诉讼主张。法院在判决中认为，eBay没有对网站上的仿冒品履行监督义务，而且故意拒绝采用合适、有效的措施来管控线上侵权物品之买卖，例如，出示保证真品的证书、中止侵权人的账号并且撤回违法广告等等。23.Tribunal de Commerce de Parid [TCP] [Commercial Court of Pairs] June 30,2008,No.2006077799 R.G., 转引自陈健：《网络商标侵权中电子商务平台商的共同侵权责任研究》，载《网络法律评论》2012年第2期，第83页。虽然该案的判决不仅仅是以eBay网站违反事前审查义务为基础作出，但从判决书中仍可窥见法院认为eBay网站对于销售Louis Vuitton商标产品的站内商户，应当要求其出示保证真品证书，这一义务要求即是网络交易平台商对于奢侈品行业之销售在事前应当进行的知识产权合法性审查。网络交易平台商在事前对站内销售商进行真品资质审查，是其履行事前审查义务之步骤，虽然并非能够苛求网络交易平台商对于所有行业类别之销售产品均进行事前审查，但是对于特定行业产品之销售，如路易威登这样的高档产品，法院判例也认为网络交易平台应当进行事前知识产权合法性审查。

（2）风险高

“风险高”意指该行业领域产品涉及人身健康、公共安全等重大利益，一旦涉及假冒伪劣等问题，即可能引发公众重大损失，毕竟健康宝贵、生命无价，其造成损害之严重性程度甚至无法用金钱估量。因此，笔者依个人管见，对于高风险行业之产品销售，也应当赋予网络交易平台商事前审查义务。

详言之，典型如药品、烟酒、交通工具等行业，均与人身健康、公共安全关联紧密。较之普通行业产品，这些行业也因为关涉重大利益，从而被政府作为特别管理的对象，要么是产品销售资质受到严格监管，例如药品与烟草，要么是产品质量须符合特定标准，例如汽车轮胎。故而，对于此类高风险行业之产品销售，网络交易平台商须施加特别注意以保证其真品资质，避免因为品质瑕疵而带来不可预估之重大损害。因此类高风险行业产品之销售受到政府特别监管也已为公知常识，要求网络交易平台商进行事前合法性审查也并非困难之事。

在符合行业类别标准时，无论该标准内的何种构成类型，网络交易平台商均须对站内销售该产品之商户进行以权利识别为中心的事先审查。权利识别审查包括商户是否享有特定品牌及产品的经营权、其知识产权权属是否具有合法性、其销售是否受到专营专卖亦或地域之限制的商业性规制或者政府管制等等。在市场普遍对其交易价格有认知的情况下，该产品销售价格之畸低也应该成为网络交易平台商事前审查应当关注的因素。

五、结论

当“避风港规则”在网络交易领域的适用中出现萎缩，特定情形下无法实现对于各方利益之平衡时，网络交易平台商事前审查义务之界分便成为司法裁判关注的重点。汉德公式以“事故避免可能性”之经济权衡作为裁判方法，较之传统规则客观性程度增强，并兼顾效率与公平，因而可被作为裁判网络交易平台商是否具有事前审查义务的工具。既有网络交易平台商标侵权判定规则从而得以修正，其修正中心为：在网络交易平台商具有避免损害之预防能力时，其须承担事前审查义务。

在具体的司法适用上，现有司法经验已经提供了实质利益的判断标准，在此基础上，笔者又尝试构建了行业类别标准，适用于即便网络交易平台商没有从侵权信息的传播或交易中获利，亦应当承担事前审查义务的情形。笔者提出：网络交易平台商的事前审查义务应当随销售产品所属行业不同而进行区分，当销售产品属于价值高与风险高的行业时，网络交易平台商应当承担事前审查义务。

至此在图1的基础上，笔者尝试构建出进一步细化的、以修正后的规则为指引的网络交易平台商标侵权判定进路分析图：

无论何种裁判规则，均无法独自完成对所有类型侵权行为的判定，互联网环境下的侵权行为规制尤为如此。因而，汉德公式虽以其经济分析方式带来了裁判思维上的丰富，却仍具有补充性规则之性质，并需要经验法则不断进行确定性填充。虽然按照汉德公式的规范模式，笔者提炼出实质利益的司法判断标准，并尝试提出行业类别标准，但这是一个科技与社会均快速变迁的时代，因而既有司法经验需要继续完善，理论探讨也须留待未来实践进一步检验。

On Amendment of Judicial Regulation in Network Trademark Infringement—Focus on Pre-incident Examination Duty of E-commerce Platform Providers

As the technology and life change quickly, safe harbor rules inevitably presents inefficient in regulating subject and behavior in trademark infringement of e-commerce platform providers. How to judge the pre-incident examination duty of e-commerce platform providers becomes a judicial problem. According to the economic balance theory of “probability of avoiding the accident”, established standard of substantial benefit is refined from existing judicial experience, meanwhile, the industry category standard is also presented, which can be applied when e-commerce platform providers undertake the pre-incident examination duty even though they do not obtain profitfrom the transmission and transaction of infringement information.

e-commerce platform provider；trademark infringement；safe harbor rules；preincident examination duty

施小雪，天津市第二中级人民法院民事审判第三庭法官。徐春成，西北农林科技大学人文社会发展学院讲师。