人身检查的类型化与程序规制

秦 策 ，盛 艳 ，王苏燕

（1．南京师范大学法学院，江苏 南京 210023；2．江阴市人民检察院，江苏 江阴 214400）

2012年颁布的新《刑事诉讼法》第130条规定：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。该条在保留1996年《刑事诉讼法》第105条基本内容的基础上，增加了关于提取生物样本的规定。这无疑丰富了人身检查措施的内涵，扩展了证据的范围，提高了侦查机关的取证能力。但是另一方面，该条并未增加关于人身检查约束性条件的规定，仍然有流于概括授权之弊。

一、人身检查措施类型化分析的必要性

（一）类型化分析有助于区分不同性质、不同强度的人身检查措施

从侦查实践中看，人身检查所涉及的范围相当广泛，其实施形式亦是各种各样，粗略归纳为四种情形：一是对受检查人的体表、衣物进行查看，以搜索相关的实物证据；二是对受检查人的人身进行检验和查看，以确定其体表特征、伤害状况等；三是从受检查人的人身提取某种样本，以供鉴定之用，如抽取犯罪嫌疑人的血液，以检测体内的酒精浓度；四是从受检查人的体内取出某种证物，如采取灌肠手段使犯罪嫌疑人呕吐出吞入体内的毒品，或者开刀取出子弹证物等。其中，有些实施方式与勘验存在类似之处，主要通过侦查人员五官的作用来进行感知和观察，有些则类似于搜查，即寻找身体表面或随身所藏匿的证据或物件；而提取人体样本的性质则更为不同，它既可以是从被检查人体外、非侵入性地提取物质，如采集毛发标本，也可以是从其体内、以侵入的方式来提取物质，如采集血液。这些实施方式在性质与强度上差异甚大，不可简单地等同视之。并且，人身检查在干预权利方面也具有多样性，包括生命健康权、身体完整权、隐私权、人格尊严以及人身自由等，[1]不同的权利具有不同的性质，在保护方式上又会各有特点，忽视其特点的权利保护难免流于形式。

（二）类型化分析有助于对人身检查措施作出具体授权，消弭概括授权之弊

《刑事诉讼法》规定，只要是为了“确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态”，就可以实施人身检查措施。这意味着，只要侦查人员认为“必要”，即可实施人身检查，而且对一般或重大人身检查措施不作区分。对人身检查启动条件具体规定的缺失，造成了启动的任意性，导致了这一侦查行为实施的扩大化与随意化。根据法律保留原则，“国家欲实施强制处分并进而干预人民的基本权利时，必须有法律之授权依据并且应该谨守法律设定之要件限制，否则即属违法侵害人民基本权利的行为。”[2]换言之，任何强制侦查措施必须以法律的形式予以明确，由法律做出明确的授权，并且要由法律设定要件予以限制。作为强制性处分的一种类型，人身检查对公民的基本权利存在着极大的威胁。概括性、简单化的授权，难以照顾到需要实施人身检查的各种不同情境，导致对侵犯公民权利严重程度不同的检查方式适用同样的程序和条件要件，甚至会使借人身检查之名严重侵犯公民基本权利的行为披上了合法的外衣。基于类型分析的程序规制所克服的正是这一弊端。

（三）类型化分析有助于对侦查实践中出现的各种人身检查措施进行比例性的规制

人身检查措施既是查获罪证的重要手段，又可能对公民权利造成损害。要在打击犯罪与保障人权之间求得平衡，就必须对人身检查行为进行合理的规范，将对公民权利的损害控制到最低限度。如前所述，人身检查措施多种多样，从测量身高到抽血开刀都有可能，而且，其侵害的深浅程度也有所不同。如果仅仅设定一个概括性的适用条件，显然不利于实务的操作，甚至会导致侦查权力的滥用。因此，对不同的人身检查行为进行类型化，根据其性质、强度的不同作一定的区分，对于程序设置的合理化殊为必要。比例原则本是法治国家规制人身检查等侦查行为的基本原则，但这一原则如果脱离了对不同人身检查措施的类型区分就难以具体的落实，甚至流于空洞、抽象的具文。

二、人身检查措施的若干类型及其确立基准

能被涵盖于人身检查概念之下的检查手段十分多样，如何选择类型划分标准就成为一个前提性的问题。按照考夫曼的观点，类型产生的基础是事物的本质，只有以事物的本质为类型标准，才能够准确把握事物本身。[3]109就人身检查措施而言，其本质的挖掘既依赖于对其性质、强度的分析，也需要参照它所干预的权利类别。只有确立一定的基准，才能保证类型化的有效展开。但复杂性在于，这种基准并非划一，而是表现为多种形态。

（一）侵入强度基准

人身检查有时会侵入人的身体。依此标准，可以将人身检查分为非侵入性检查与侵入性检查。前者是指仅在被检查人的身体表面和口腔等身体自然状态下的凹窝及开口处进行查看并收集有关证据；后者是指用某种物理器械对被检查人的身体进行物理侵入，或者通过化学药物引发被检查人体内的剧烈生理反应，以提取有关证据的检查方法，如抽血、腰椎穿刺术、灌入催吐剂取出胃中的毒品等。非侵入性检查没有对被检查人的身体完整权造成侵害；而侵入性检查则对被检查人的身体完整权造成了侵害。这种分类可以在一定程度上区分为人身检查方法对人体侵害的严重性，由于侵入性检查侵害性更强，因此应当作出更加严格的要求与程序。

（二）损害风险基准

这一基准与侵入强度基准存在一定的竞合关系，人身检查措施如果侵入身体，往往会带来较严重的损害后果，例如，采取强制手术的方式来取得证物（如留在人体内的子弹等），既有较强的侵入性，又会导致很大的损害风险。但是，是否侵入与损害风险之间并不存在简单的正比关系，侵入性与侵害性有时并不完全一致。例如，抽血虽属侵入性措施，但通常无损健康：而以X光、超声波或高科技扫描技术来探知人体生理状态，虽然对皮肤或肌肉并没有物理性侵入，但是却可能存在一定的损害风险。因此，损害风险应当成为一项单独的考量基准。

（三）隐私期待基准

根据人身检查是否侵害到被检查人的隐私期待，可以将其分为隐私检查和非隐私检查。前者是指对被检查人的隐私权造成较大影响的身体检查，后者是指对被检查人的隐私权没有造成影响或者影响可以忽略不计的身体检查。需要注意的是，侵犯隐私期待的人身检查未必具有较大的侵入强度或损害风险，例如，探知男性生殖器官生理反应的检测术，虽不是侵入性检查，通常也无损害风险，但却侵犯到被检查人的隐私期待与人格尊严。

（四）受检查人基准

从受检查人的角度，可以将人身检查分为对犯罪嫌疑人、被告人的人身检查，对被害人的人身检查和对第三人的人身检查。由于犯罪嫌疑人、被告人是国家刑罚权行使的对象，因此，他们对于侦查机关的强制处分行为负有一定的忍受义务，侦查人员有权对其进行强制处分；被害人虽与案件结果利害相关，但毕竟要与犯罪嫌疑人、被告人区别对待。在某些情形下，对当事人之外的第三人进行人身检查也有助于查明案件事实，但第三人本身与刑事案件既没有利害关系，又不是追诉程序的对象，依法律和情理不应承担无谓的忍受义务，因此，相应的人身检查应当与对当事人的人身检查明确地区别开来。

（五）紧急危险基准

从实施人身检查的情境是否存在紧急危险的角度，可以将其分为紧急危险情形下的人身检查与一般情形下的人身检查。这里的紧急危险主要指两种情况：

1．指人身检查所涉及的证据属于危险物品，可能对侦查人员、第三人或者犯罪嫌疑人本人造成伤害。

2．人身检查所涉及的证据可能由于犯罪嫌疑人的行为或者其他客观情况很快就会灭失。由于侦查权中包括有应对紧急情况的内在权力，而且，如果对犯罪嫌疑人不立即进行人身检查，可能导致难以弥补的损失，因此，紧急危险情形之中人身检查的授权与实施则应当更多地考虑侦查的便利。

三、基于类型化分析的程序规制

（一）一般人身检查之基本要件

我们区分不同层次的人身检查措施，就是要有针对性地设置不同的条件与程序。一般而言，对重大的人身检查，在程序上应当给予严格的限制，而对一般人身检查，限制和约束可以稍弱一些。但是，即便是一般的人身检查，也需要一定的启动条件，此即为人身检查的基本要件。首先，人身检查的目的，只能是为确定或发现对诉讼有意义之事实；此一目的，不能随意扩大。其次，在实体条件方面，案件所涉犯罪嫌疑人或被告人应存在初始的嫌疑。第三，在决定权方面，基于我国现实的侦查体制，可由侦查机关建立内部审批制度，以内部控制的方式来加以控制，但无论如何，人身检查必须提供正式的批准文件方可实施。第四，人身检查的实施也遵循无损健康的原则，即无论何种人身检查，均不得对受检查人造成不可回复的健康损害。第五，人身检查的主体，应遵循同性别或医师原则。我国法律已规定，检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。但采同性别原则更加准确，也能体现男女平等保护的精神。第六，人身检查的过程应当严格保密；对于提取的人体样本，应限于调查或证明与犯罪有关的事实；案件结束后，除法律另有规定之外，这些样本应当予以销毁。

（二）重大人身检查之特殊考量

重大人身检查在约束条件和程序上的严格性表现在：首先，在决定权方面，相对于一般人身检查所采取的内部控制机制，重大人身检查的批准必须采取外部控制的方式，即由检察机关来批准，只有在紧急情况下，延误可能影响侦查结果时，侦查机关方可自行决定实施，但应受到检察机关事后的审查。其次，在审批程序中，侦查方与辩护方都应当参与进来。检察机关不仅应当充分听取被告人、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，而且必须参考专业医务人员的意见，来决定是否实施此一人身检查以及可能的实施方案。第三，侦查方应当提供实施重大人身检查的必要性证明，说明该项人身检查措施对犯罪嫌疑人、被告人健康的侵害程度，是否侵犯公民的个人尊严与隐私，以及是否存在可替代的其他侵害较小的措施，等等。第三，一般性人身检查可以由普通的侦查人员实施，但重大人身检查应当由专业医师按照医术规则来进行，主体必须严格限定，技术规程必须更加严谨。

（三）受检查人同意机制的补充性功能

在实践中，受检查人对人身检查的实施会有同意与不同意两种反应，侦查机关有可能会强制实施人身检查行为。西方国家刑事诉讼法均认可这样一条规则，只要得到受检查人同意，侦查机关原则上可以免除法律授权规范的拘束。公民选择配合侦查机关的工作，这是其自主性的体现与自决权的行使，对此并无疑义。但是，对于受检查人同意检查的情形，仍然需要有若干约束条件：（1）受检查人同意系出于其真实意思表示，并签署相应的证明性文件；（2）受检查人同意应有界限，不可侵犯他人利益和公序良俗，亦不可违背检查技术规程（例如同意由非医师进行高难度的医疗行为）；（3）设置保障性程序，如人身检查前的告知程序（告知其所享有的权利，以及检查行为可能存在的风险等）、受检查人的确认程序等。

如果受检查人不同意对其实施检查措施，则侦查机关可以依法律规定进行强制。除了要遵循前述基本要件与特别要件之外，尚须设立一定的强制机制，以体现比例原则的精神。在德国与日本，强制检查同样分为间接强制和直接强制。间接强制是对拒绝配合侦查机关的受检查人处以罚款、赔偿相关损失，甚至追究刑事责任，勒令或督促其接受人身检查措施；直接强制则是指使用强制力强迫被检查人接受检查。并且，在两种强制方式之间确立明确的适用顺序，即在实施人身检查的过程中，应尽可能征得受检查人的同意，只有在采取罚款等间接强制方式没有效果时，才能使用必要的有形力进行直接强制。同时，强制检查应遵循无损健康原则和医事规范。

四、几种人身检查措施的特别考察

（一）体腔检查

许多国家将体腔检查与脱衣检查相区分，体腔检查一般是指对口腔、鼻腔、耳朵以及生殖器和肛门包括直肠的检查。体腔检查除了会侵入人体器官之外，还可能会使人产生羞辱、厌恶、不受尊重的感觉。正是由于体腔检查的高度侵犯性，美国法将其限定为两种场合：一是在监狱中被羁押的已决犯和未决犯，其理由是在监狱中通过体腔检查有效地达到维护安全以及威慑性目的的重要性超过了被羁押者的隐私权；另一个是利用消化道走私毒品的案件，其理由是此类走私行为通过其他手段难以发现，而在海关边境存在着维护国家安全的特殊需要，其重要性明显高于嫌疑人的隐私权保障。[4]我国可以借鉴这一做法，将体腔检查严格限制性犯罪（包括强奸罪以及传播性病罪）和毒品犯罪（包括走私毒品、运输毒品和非法持有毒品犯罪）等特定犯罪范围之内。

（二）抽血检测

美国联邦最高法院在Schmerber v.california案中认为，抽血检查在现代社会已是一种习以为常的体检，参加过这种体检的人都知道，抽血的数量是很少的，对绝大多数人来说既无风险又无损害和疼痛[5]。因此，对强制抽血只要求其符合重大人身检查措施的启动条件即可，而不必加以特别的限制，但是应当要求由医务人员以符合医学规范的方式进行。

（三）采集尿液

在某些案件中，尿液也可能成为一种证据，但这种取证方法较为特别，使用不慎即有可能侵犯人的尊严和隐私权。日本的判例对于采集尿液的取证方式给予了肯定，但要求 “根据犯罪嫌疑案件的严重性、存在嫌疑、该证据极为重要和取证的必要性、不存在适当的替代手段等情况，在认为用该手段侦査犯罪确实属于不得已时，在正当的法律程序 （基础上），对犯罪嫌疑人身体安全及其人格给予充分保护后，作为最终手段可以使用”。[6]79因此，对这一人身检查措施应当加以严格的规范，不仅要有审批机关的批准文件，而且，在此文件中应明确记载医生所认为适宜的医学方法与规程，避免因为检查行为的随意性而侵犯公民的人格尊严与隐私权。

（四）手术取证

手术取证的目的主要是提取犯罪嫌疑人体内的证物或者人体样本，这种方式的侵犯性最为严重，因此相应的控制手段也应当最为严格，对犯罪嫌疑人和被告人应提供最为充分的程序性保障。在United States v.Crowder一案中，美国联邦最高法院提出了审查判断强制手术取证是否具有合理性的标准：

1．通过手术要取得的证据具有关联性，通过其他方式无法取得，并且具有相信通过手术能够获取该证据的可能事由。

2．手术是轻微手术，并且由技术娴熟的医生实施，手术采取了一切的预防措施，因此造成犯罪嫌疑人、被告人永久性伤害的风险很小。

3．在法庭签发令状前，举行了由被告人及其律师共同参加的对席式听审。

4．手术前还给被告提供了上诉的机会。[7]

（五）针对第三人的人身检查

第三人不是刑事程序追诉的对象，因此对其所进行的人身检查需要设置特殊的约束条件，否则难以杜绝漫无边际的人身检查。在实践中，为了破获大案、要案，侦查机关往往不惜一切代价，实施大规模的、大海捞针式的人身检查，造成与案件无关的第三人随时可能承受基本权利被侵犯的危险。笔者认为，第三人人身检查，除了要遵循基本要件之外，还须增列以下约束条件：首先，刑事案件与犯罪嫌疑人、被告人已先行存在，不能使用人身检查手段在不特定的人群中锁定犯罪嫌疑人、被告人。其次，必须有相当理由认为该检查行为对调查犯罪极为必要；再次，必须有证据证明受检查人与案件关键性事实之间存在关联性，这包括：确认犯罪嫌疑人、被告人的身份（如对直系血亲进行血缘检测等），发现第三人身体中存有犯罪行为的痕迹或结果等。而且，由于第三人在法律地位上主要表现为证人，因此他们可以根据拒绝证言的相同事由而拒绝检查。

[1] 陈光中，陈学权．强制采样与人权保障之冲突与平衡[J]．现代法学，2005，（5）.

[2] 林钰雄．从基本权体系论身体检查处分[J]．台大法学论丛，2004，33，（3）.

[3] [德]亚图·考夫曼．类推与“事物本质”—兼论类型理论[M]．吴从周，译．台湾：台湾学林文化事业有限公司，1999：109.

[4] 李皓，高峰．比较法视野中的人身检查措施[J]．广西政法管理干部学院学报，2007，（2）．

[5]Schmerber v.California,384 U.S.757(1966).

[6] [日]田口守一．刑事诉讼法（第五版）[M]．张凌，于秀峰，译．北京：中国政法大学出版社，2010：79.

[7] Michael G.Rogers．Bodily Intrusion in Search of Evidence:A Study in Fourth Amendment Decisionmaking[J]．62 Ind.L.J.1181，1987.