论我国非破产清算制度的完善

徐 易

（中央财经大学，北京 100000）

一、我国公司非破产清算制度现状

（一）非破产清算的概念

作为公司退出的重要步骤，公司清算是公司解散以后，分配其剩余所有财产，对法律关系予以终结，继而消灭其在法律上的法人资格的程序。公司作为法律拟制的实体，由股东出资建立，其在存续期间因经营需要，对内与公司成员、对外与债权人都产生大量的法律关系，而这些法律关系并不因为法人解散而宣告终结，为了保护股东和债权人的利益，公司解散后的法人在清算范围内继续存在。在依法将其财产分配给股东和债权人后，其作为法人实体的法律关系才告以终结。而确定其最终可分配的资产，就必须经过清算程序。

破产清算和非破产清算是依据公司是否处于破产状态下对清算的一种划分。前者指公司无法清偿已届满的债务被人民法院宣告破产时，由法院负责成立清算组对公司的资产进行清算；后者指公司在资产能够清偿所有债务的情况下进行清偿，包括自愿解散的清算和强制解散的清算。在非破产清算过程中，如果清算组发现公司资产不足以清偿所有债务，则该清算转化为破产清算。

（二）我国法律对非破产清算的相关规定

对于非破产清算，我国《破产法》目前并无单独的法律对其进行调整，仍需按照《公司法》以及相关司法解释和相关行政法规进行办理。

《公司法》第184条规定公司在解散之后应成立清算组开始清算，逾期不清算，债权人即可向人民法院申请并指定相关人员组成清算组对公司进行清算。第186条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。同时，最高人民法院关于适用 《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）中第7条规定，公司应当依照《公司法》第184条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。第18条规定，有限责任公司的股东、董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。以及2002年最高人民法院《关于审理解散企业法人所涉及民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中的第11条第四款和第五款对顶，有限责任公司的清算义务人为全体股东，股份有限公司的清算义务人为控股股东。

二、学界对非破产清算问题理论的概述

（一）法定清算义务人的缺位

有观点认为，公司解散后股东逃避清算的主要缘由在于法律没有规定法定清算义务人，并且认为我国在清算义务人和清算人的概念上有混用的情形，造成公司无法有效进入清算程序。该观点认为，清算人之所以为义务人，是因其承担着启动公司清算的法律义务。清算义务人负责在公司解散之后成立清算组，[1]而清算组则负责展开具体清算事务。[2]

（二）清算义务人责任缺失

该观点认为《公司法》欠缺关于清算义务人的法律责任规定。对此，有观点认为，公司解散后不进行清算的情形应该适用公司人格否认，追究股东的无限责任。[3]另外，有观点认为若作为清算义务人的股东没有在合理的期限内启动清算程序，人民法院则应要求其对解散企业的债务进行清偿。[4]清算义务人因逾期清算造成公司财产价值降低或者物资发生损毁等，导致债权人利益受到实际损害的，应对债权人承担侵权责任。[5]

（三）个人评述

将清算义务人定义为清算程序的启动者，并区分其和清算人的差别是有一定的道理的，其出发点是《公司法》对于清算程序启动规定的不确定性。但笔者对该种区分的合理性存在一定的疑问。该区分仅从问题表面解决了如何启动清算，而漠视了清算公司内部股东和董事间的制约关系以及公司本身的内部结构。股东是否应为清算义务人以及股东是否该承担没有启动清算的责任应该从公司治理结构进行分析。

公司作为实体法人，有其自身的内部治理结构，而该结构下的股东和债权人处于利益直接冲突的对立面，加之股东作为投资人并不是公司具体事务的执行人，所以，董事应该为法定的清算机构。改革开放以来，我国由计划经济转型为市场经济，然而法律在某些方面仍然跟不上现实的脚步，对历史演变下的股东意义的错误解读以及对破产清算与非破产清算界限的模糊，导致《公司法》落于窠臼。所以，笔者认为，股东不适合作为清算义务人。

首先，我国法律尚未对破产清算与非破产清算这两个概念做出明确的区分，这种混用情况是非破产清算制度产生缺陷的重要原因。其一，在非破产清算中，清算中的公司仍是一个完整的法律主体，具有其自身在法律上作为法人的权利资格，股东会为最高权力机关，对公司重大事项做出决策，董事会为最高执行机关，负责执行股东会决议和管理公司日常事务。此时股东的职责仍旧是内部决策而非直接执行具体事务，故不应负责清算事宜。其二，我国不论破产清算或非破产清算而一律将清算机关称之为清算组是不合适的。破产清算与非破产清算的差异在于，非破产清算下清算公司的原治理结构并不产生改变，此时的清算组是该公司的清算事务执行机关，相当于公司的董事会，它与破产清算程序中的作为破产管理人的清算组有巨大差异，因为破产管理人可以被视为一个中立或者代表债权人利益的主体。其三，非破产清算中，由于公司资产足以偿还债务，故债权人之间以及债权人与股东之间的利益分歧并非强烈，此时，再另组织由股东、董事等内部人员组成的清算组织显得过于冗繁。

其次，非破产清算作为公司处理债权债务关系的具体事宜，应该属于公司执行机关，即董事的应有之义。虽然股东可以另选他人作为清算人，但这应该是股东的一项权利，而非义务。《公司法》第184条规定清算作为公司解散后的必经阶段，由股东组成或决定人选组成清算组这一程序而开始。但由于股东的财产在清算中要向债权人公开，股东的利益直接对抗债权人的利益，若其组织清算组，那么后果就是导致其财产向债权人分配。这样的利益冲突势必导致股东对清算抱有消极态度，将不组织清算作为“理性”选择。

最后，若将股东作为清算义务人就是将公司视为一项可处置的客体，而忽视了公司作为法人其仍然是一个具有可以运作的组织结构的法律主体。当代的公司治理结构在不断调整变化中逐渐形成一个稳定的模式，那就是在股东会、董事会、经理层三者的相互制衡中实现公司利益的最大化。[6]当股东消极清算时，规定董事承担清算义务，董事为了不违反义务、积极维护自身利益而执行清算，就可以保证清算事宜得以展开。若将股东视为清算义务人，这不仅剥夺了董事的权利，也是对董事逃避清算义务的豁免。

三、域外法律对非破产清算制度的规定

（一）关于清算启动人域外法律规定

根据国外以及我国台湾地区立法看，都没有明确区分清算人和清算义务人，并且没有将股东作为清算义务人要求其承担启动责任。虽少数国家将股东作为清算人，但也没有要求清算义务人组织清算组从而启动清算程序的规定，故前述学理主张没有可以参照的立法例。

我国台湾地区《公司法》第332条规定，除非《公司法》或者公司章程另对清算人的选择有规定，公司董事应“当然就任”法定清算人。[7]当公司无法根据前款规定产生清算人的时候，利害关系人可以向法院申请选派指定人员进行清算。

《德国股份公司法》在第265条第一款规定，除公司章程另有规定外，董事通常作为清算人负责公司清算事宜，董事会成员经在商业登记簿中登记而转化为清算人。[8]

《美国标准公司法》基于公司人格在清算目的范围内继续存续，并无直接规定董事的清算人职责，其认为公司在清算时，董事和经理的职责与公司未解散前相同——执行公司事务以及对外代表公司，故也应由他们负责清算。公司成员或经理在清算范围内的行为依照《统一有限责任公司法》的规定，对公司具有拘束力。[9]《特拉华州普通公司法》第279条规定，在董事、股东、债权人或与公司有利害关系的其他人的申请下，衡平法院可以指定一个或多个董事负责执行清算事宜。

综上，我们可以看出，域外立法大都倾向规定公司解散后董事直接转化为清算义务人，负责执行清算事务。当然，实践中存在董事因丧失股东对其的信任而不合适担任清算职责的情形，还存在多方利益主体要求参与到清算程序中的情况，此时这些有诉求的主体是基于维护自己的权利而非出于参加清算的义务，故，学理认为股东应为清算义务人并无法律上的理论依据。[10]

（二）关于股东责任范围的域外法律规定

2002年，美国律师协会围绕 “公司解散和清算后，是否还需要对公司存续期间所生产的产品所导致的产品损害承担相应的侵权责任”，对《标准公司法》的清算规则进行了一系列修改。在此之前，美国各州对于该问题莫衷一是，有些州认为应该以“营业存续理论”课以受让财产的主体承担责任，有些州以“信托财产理论”①Wood v.Dummer.30 F.Cas.435.判定股东承担责任，还有的州否定了此种请求的可诉性。以上的判决都是对消费者提供相应保护，而导致公司作为法人因需应对长期诉讼而无法真正结束其存在。所以，《标准公司法》的修改，对股东和投资者通过非破产清算而真正获得公司的终结、摆脱事后责任提供了确定性。

修改后的《标准公司法》规定，公司在解散生效日应该向其已知的债权人发出书面的解散通知，告知债权人必须在一定期限内向公司主张权利。如果债权人主张的权利遭到公司的否定，则债权人有权在规定期限内展开公力救济，否则将永远丧失求偿机会。对于未知的债权人，公司应该在公告中明确要求债权人主张权利并对其提供便利，还应注明，若权利人在公告之日起三年内不主张权利，则公司和股东不再承担清偿责任。[11]根据以上规定可以发现，公司在解散三年之内可以因诉讼目的而继续 “存在”，这就消灭了公司试图通过注销来逃避债务的可能。与此同时，当公司履行了清算义务，那么那些因为自身过失而在三年时效后丧失求偿权的债权人就无权再提起事后诉讼。

在规定求偿期限外，修改后的《标准公司法》还规定了“安全港规则”。根据该规则，公司在解散后可以向当地法院申请缴纳一定数额的担保或者购买一定数额的保险作为其公司解散后可能产生的债务的保障。该数额由公司存续期间的债务额以及公司解散后三年可能产生的赔偿数额确定。此时，股东就不必再因从公司分配了剩余财产而对债权人承担责任。同时，如果董事履行了法定的清算义务，并且尽职完成了公司对债务清偿的准备，那么他也可以在法律规定中获得摆脱事后被追偿的确定性。

四、对我国非破产清算制度的完善建议

（一）确立董事的清算义务人身份

首先，清算义务是董事的受信义务。董事由股东选任负责执行其决议并且负责公司日常经营，故其对公司负有注意和忠实的义务。作为掌握公司经营管理状况的董事应该谨慎关注公司财务变化，在出现较大异常、导致解散事由出现时，董事应该为了公司的最大利益而第一时间组织清算，防止公司资产的减少流失，维护各方利益。

其次，董事对债权人的义务导致董事应该承担执行清算的义务。债权人作为外部人，在对于公司信息的获取上处于劣势地位，加之法定清算义务人的缺失，将导致债权人无法主张权利。而董事作为公司的代表机关，在公司存续期间，负责与债权人发生债权债务关系，故应课以董事清算义务。在美、德、日等国家及我国台湾地区都直接规定了董事的法定清算义务，并以信赖义务为基础，将此义务的承担对象扩大到公司和股东之外的债权人。[12]

最后，由董事承担清算义务可以保证清算的高效。董事负责执行公司日常事务，掌握公司的经营状况。当解散事由出现，董事可以凭借对公司的实际操作经验，即时开展清算事项，保证清算的正确高效。由董事组织开展清算，可以节约成本和时间，有利于各方利益的实现。

（二）建立明确的股东事后责任切断制度

非破产清算目的在于终结性地解决公司债务问题和使股东回收其剩余的投资资金。股东欲通过清算程序从债权人的事后追偿和无限责任中脱身，债权人欲从清算程序和公司注销后的合理期限内中实现自己对公司的债权。非破产清算程序的价值就是它能给双方提供可预期的、明确的指示，它可以帮助公司避免长期诉讼的存在，也可以保护债权人的债务得到清偿。但我国目前的立法缺少具体的操作方案，无法给双方提供明确指示。因此，在设计非破产清算制度时，笔者认为，可以借鉴美国的《标准公司法》，明确规定股东和董事的责任范围，对逾期或者不符合清偿标准的债务予以豁免，切断其事后责任。这样的制度设计为股东提供了明确的利益导向，启动清算程序可以给他们带来益处，而其主动履行清算职责也可以保护债权人的权益，这样的规则设计方案最终达到了双方利益的平衡。

（三）建立中小企业保证清偿下的不清算制度

鉴于我国存在较多中小型企业的情况，它们在解散后不存在复杂的债权债务，那么，法律是否可以允许它们不经过清算而直接消灭？笔者认为，答案是肯定的。

清算的目的在于对解散后的企业进行财产分配，最后消灭公司和债权人之间的债权债务，我们应该认为，只要合理保护了债权人的利益，那么股东应该可以回避繁琐的清算程序。那么，如果法律允许公司不清算就告以消灭，就应该规定公司必须先清偿到期债务，对于未到期的、可能产生的债务进行预先处理。同时，股东要为不清算付出相应代价，就是要对公司剩余的债权承担清偿责任，即股东在没有清算就拿回公司财产的情况下，在分配财产的总额度内承担连带责任。

从我国的实际情况出发，建立起具有明确利害分配的清算制度，强化清算与否的利弊，就可以引导公司积极主动的履行清算从而切断事后责任，因为但凡企图通过逃避清算而逃避债务就可能承担更大的责任，从而达到让公司理性启动清算的目的。

非破产清算制度是公司作为法人而退出市场的重要法律制度，其设计公司股东、董事、债权人等多方权利义务关系。我国现行《公司法》规定的诸多不完善导致清算事务出现较多问题，不仅无法使得公司顺利退出，也无法较好保护各方利益。学理对于非破产清算产生的问题进行了较多讨论，笔者在总结后认为，较多人所持的股东应作为法定清算义务人的看法欠缺合理性。

从股东的视角而言，股东和董事之间的相互制约，加之股东因为其利益与债权人相悖，且董事负责公司经营管理事务，共同导致董事应该作为执行者承担清算义务。但由于我国立法混淆破产清算和非破产清算，导致《公司法》规定要求股东组织清算组，这样的规定是不合理的，这不利于公司清算的展开，也使得董事的逃避清算得到豁免。

从债权人的视角而言，在确定了清算义务人后，笔者认为，有效的制度应该对行为双方进行有效保护。对于非破产清算程序，《公司法》既应保障债权人利益的实现，也应给予公司和股东明确的事后责任切断。为了尊重非破产清算原本结束公司存在、切断公司和股东事后责任、对股东和债权人之间利益进行平衡的制度价值，公司在完成清算事务后，公司和股东应获得免于遭受无限责任的确定性。债权人只能在清算程序的合理申报权利的期限内实现自己的债券，并对自己因过失而丧失求偿权负责。这样的制度设计，可以为市场提供有效的行为预期，并且对行为各方进行有效指导，而非一味防范和惩罚。

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