渎职罪非物质性损害结果认定的困境与对策

奚根宝

（无锡市人民检察院，江苏 无锡 214000）

非物质性损害结果作为渎职罪的结果形态之一，主要表现为国家声誉性损害、恶劣社会影响的损害、社会秩序稳定性损害、公众性利益、权益性损害等形式。与经济损失、人员伤亡等物质性损失易于计算和测量这一点不同，非物质性损害结果具有无形性、难以计算和测量。正因为如此，在实践当中，许多渎职行为尽管其性质严重、影响恶劣、危害久远，但却因未造成直接的经济损失或者人员伤亡等物质性损失，因而在司法认定上产生困境。拟题就非物质性损害结果认定困境的原因及其对策进行研究，期冀能够助益于刑事司法实务。

一、渎职罪非物质性损害结果在司法认定中的困境

法治的要义之一在于“为官者不得违法”，以国家机关工作人员“不作为”、“乱作为”为主要特征的渎职侵权犯罪，严重危害社会经济发展，侵犯公民合法权益，对社会主义法治的破坏也日益显现，但司法上，对渎职罪责任的追究多限于造成直接财产损失和人员伤亡的情形。而危害久远、影响深重的非物质性损害结果渎职犯罪在司法实践中的认定却面临着诸多困境。

（一）非物质性损害结果渎职行为成案难

渎职犯罪大部分都是结果犯，其中造成的非物质性损害结果又是无形损害结果，难以直观感知，不便统计和鉴定。如此一来，侦查人员在侦办过程中对渎职犯罪非物质性损害结果是否严重，能否达到成案要求心里没底、拿捏不准，有时也很难形成一致意见。实践中，虽然有不少滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等渎职行为性质恶劣、影响很大，由于没有发生人身伤亡、财产损失等直观的物质性损害结果，或有物质性与非物质性损害结果并存，但终因物质性损害结果未能达到立案标准，因而一般不予立案。例如，河南某地农民购买了由当地种子公司新推出的油菜新种子，播种后第二年春天，发现凡购买新种子农户的油菜始终长不大，最后都绝收。调查发现，这种新种子是经当地质监部门和农业部门一起认证检验过的。这种情况虽然在当地造成了很恶劣的影响，但由于农民的损失并没有达到现行立案标准，侦查部门最终也没能去立案查处。另外，即使侦查部门就算意识到了其存在犯罪的可能，同样也会担心立了案之后能否顺利走完诉讼过程，现在的错案责任追究考核机制为一票否决，宁愿不办案也不要办错案。许多困扰使侦查机关顾虑重重、犹豫不决，一些严重的非物质性损害结果渎职现象因此不被认为是犯罪。这样的情形就使得许多因“不作为、少作为、乱作为”造成恶劣社会影响的现象得不到遏制。

（二）查案依赖有经济犯罪支撑

实践中，有的反渎职侵权犯罪侦查机关出于种种原因能顶住压力，对因非物质性损害结果的渎职行为立了案，但还是总觉得不够妥当，在侦查时始终有意无意地要考虑有无贪污、贿赂方面问题，担心渎职罪名难以成立。在作为渎职罪进行侦查的同时又以经济犯罪作为侦查方向，确保有一定的经济犯罪作为支撑，以此为渎职罪侦查的“双保险”。苏北某地交警大队事故处理民警徐某，在处理一起肇事致人死亡的交通事故时，发现肇事车辆有明显移离现场的痕迹，事故调查期间先后来了男女两人都自称是肇事车驾驶员，对这些明显存在不合常理的情况，徐某并未作深入调查。因事故民警徐某的严重不负责任，致使一起交通致死案让人顶包了四年，后被人举报才得以真相大白。徐某的玩忽职守行为事实清楚，证据确凿，案情也并不复杂。因涉及警察找人顶包，在当地群众中造成恶劣社会影响，后经领导批示才得以查清事实。徐某的渎职行为没有造成经济损失和直接的人身伤亡，其恶劣社会影响能否达到非物质性损害结果立案标准，意见并不统一。为保险起见，侦查部门确定在查办徐某玩忽职守渎职行为同时，又挖掘其经济犯罪。经过大量艰苦细致的工作，终于查明其收受了肇事司机转送的两条香烟，但又无法构成贪污、受贿事实，最终以徇私枉法罪立案。的确，滥用职权、玩忽职守犯罪背后往往会隐藏着经济犯罪，在查明滥用职权、玩忽职守犯罪事实的同时深挖背后的经济犯罪本无可厚非，但是若以查办经济犯罪作为查办渎职犯罪的保障措施，显然有违罪刑法定原则，同时在无经济犯罪的情况下，容易导致对非物质性损害结果渎职犯罪的放纵。

（三）疑罪从无或者起诉变更罪名

某地为推进城市化建设，加大招商引资力度，出台了购买100平方米以上商品房可办理落户政策的规定。该市公安户政民警史某在办理落户手续时，收受了他人好处，不仔细审查申报人所报的房产证明资料，导致200余人以虚假的房产证来办理了落户手续，在当地造成了恶劣影响，也给当地投资环境带来不利影响。案件侦查终结后，公诉部门认为玩忽职守的行为是确定的，但没有造成硬性的物质性损害结果，在起诉时，一直不敢确定，经过反复研究最终还是以受贿罪起诉。有些非物质性损害结果的渎职案件，在侦查中同时查出贪污、受贿等犯罪，或主要是渎职犯罪，经济犯罪只是其次，但在起诉时由于考虑到渎职犯罪仅有非物质性损害结果，为防止法院不认定，公诉部门本着疑罪从无的观点，有的直接就以存疑不起诉结案，有的将本来需要查办的渎职犯罪忽略，就直接以经济犯罪或者贪污贿赂犯罪起诉，从而造成侦查部门查办的罪名和公诉或判决时的罪名不一致。

（四）法院判决处理较轻刑化

苏北某县发生一起夫妻吵架致妻子死亡的刑事案件，当地法医对尸体进行了解剖，并作出了尸检报告，但女方家属不认可当地法医的结论，要求到省城重新尸检。公安局刑警大队长胡某因受男方请托，在未作情势判断的情况下，认为天气炎热，尸检已经做过，擅自越权批准将尸体火化，导致受害方家属及村民数十人上访围攻政府机关，在当地造成了恶劣社会影响。胡某被以滥用职权罪起诉到法院，但法官却迟迟不做判决，认为定罪理由不充分，证据不足，最后还是判处缓刑。据统计，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。对渎职罪非物质性损害结果认定难是渎职犯罪轻刑化现象的重要方面。非物质性损害结果标准不易把握，不同的角度判断标准就会不一样，审判人员也往往难以做出准确判断，多数案件审判人员会本着无罪推定的观点不予认定，以非物质性损害结果认定犯罪并进行有罪判决的案件更是凤毛麟角，大多都是判处缓刑、免刑。这在一定程度上影响了对非物质性损害结果的渎职犯罪之查办。

二、渎职罪非物质性损害结果适用困境的成因及对策

（一）造成渎职罪非物质性损害结果认定困难的成因分析

1.主观认识上欠缺

非物质性损害结果渎职案件难认定，根本问题不是表现在案件的办理上，而是在对待非物质性损害结果的认识上。对于破坏国家声誉、恶劣社会影响等非物质性损害结果，因缺乏具体明确的法律规定，因而实践中通常以引起新闻媒体广泛关注并报导，造成多人或多次上访的，引起他人自杀、精神失常或妻离子散，引发群体性事件等情况，来作为认定非物质性损害的判断依据，对一些未及此种现象的非物质性损害结果渎职行为因没有法律规定都不作认定。2010年11月3日，国内两大网络运营商腾讯与奇虎360之间悄然地发生了一场无声的战争，腾讯称装有360的计算机将停止运行QQ，并暂停WEBQQ使用，360下线了QQ保镖，两者之间不再兼容。［1］奇虎360和腾讯分别拥有3亿和6亿的用户，因两家企业之战给数以亿计的普通网络用户带来了极大的不便和伤害，虽然没有造成直接的经济损失，但在全国范围内造成了恶劣的影响，这其实就是一起典型的渎职行为造成非物质性损害结果的事件。表面上的两家企业之争，事实上两家企业背后的监管部门，日常监管前期缺位、事件发生不及时作为是导致这起非物质性损害结果事件发生的根本原因。

2.认定的主体不明确

渎职行为对国家声誉的严重损害、对社会的恶劣影响，应该由谁来认定，法律并没有明确的规定。一直以来，我们对于一种犯罪行为具有严重的社会危害性的认定，都是由法律权威人士或司法机关来做出认定的。对于传统的自然犯罪来说，这种方式准确又有效率，然而对于结果要件具有广泛社会性的非物质性损害结果渎职犯罪的时候，有时也难免会出现差错。司法人员往往由于特定的职业限制，长期固定的环境熏陶，对普通的社情和大众的认识了解并不多或者并不透彻，甚至与社会环境有隔膜。由他们来判断渎职行为对国家声誉损害的严重性、对社会影响的恶劣性，是否完全准确全面，还有待商榷。由社会普通公众的认知来判断准确率有多少，有无法律依据和操作规程，也只是停留在学术讨论研究领域。认定主体的模糊和悬而未决是造成渎职罪非物质性损害结果认定难的一个重要方面。

3.侦查实践不完整

在渎职案件侦查实务中，对非物质性损害结果的判定，除了要有法律、法规的参照，有侦查人员会认同一般社会大众的普遍性认知。根据《人民检察院刑事诉讼规则》等规定，“不必提出证据进行证明”是“为一般人共同知晓的常识性事实”。对一些渎职犯罪中纯属社会公众常识性认识的事实，他们认为没有必要收集普通公众认识方面的证据来加以证明，法官、检察官可根据具体案情裁量。在办案中往往不太注意搜集渎职罪非物质性损害结果的客观证据，侦查人员在一线办案，虽然能切身感受到渎职犯罪非物质性损害结果的严重性和恶劣性，但由于办案中没有收集固定相关证据，案卷中就没有这种能切身感受的证据反映，侦查后诉讼环节的办案人员就没有这种感同身受的感觉，侦查人员对渎职行为后果的认定也就未必能够得到后续司法人员的认同。正因为侦查实践中不注重收集渎职罪非物质性损害结果的相关证据、未形成有效的司法判断，造成不同部门的办案人员对渎职罪非物质性损害结果的判断认识上的不一致。［2］刑法关于渎职罪非物质性损害结果立案标准概括、模糊，实践中，司法人员对此类问题认识不一、存在就低不就高、轻处理不会错、疑罪从无等观念，从而会造成简单的了结案情的局面。［3］

4.司法解释瑕疵

2006年 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》虽然明确了渎职罪的 “重大损失”要件包括“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”这一非物质性损害结果的规定，但该结果的具体认定标准如何，并不明确。如国际声誉、外交事件、经贸关系到什么程度算受到严重损害；党和政府在民众心目中的形象、国家机关的威信和信任度多少算是严重下降；引起群众多次上访是以多少次为准认定造成恶劣社会影响，同时，上访是否就一定干扰了日常的工作社会秩序，造成社会不稳定等，这些都还没有统一的尺度标准。渎职罪非物质性损害结果法律规定、司法解释的不明确、不完善，导致检法两家的认识分歧，必然造成对此类型犯罪认定困难。立法上的这些瑕疵是造成适用非物质性损害结果渎职案件认定难、不诉、撤案的法律原因。实际上，以非物质性损害结果定案能为更好惩罚犯罪，促进社会稳定和维护国家机关在人民群众心目中的积极形象发挥重要作用。

（二）渎职罪非物质性损害结果司法认定的对策

要准确理解渎职罪非物质性损害结果的内在本质，就需要正确把握其认定的基本方法。

1.考量非物质性损害结果的社会危害性

（1）看案件自身的性质

案件本身性质是造成非物质性损害结果的源头。一看主观恶性，故意犯罪滥用职权案要大于过失犯罪的玩忽职守案；二看行为方式，具有徇私舞弊、索贿受贿、造假通谋等恶劣手段或情节的失职渎职犯罪，要比一般的失职渎职行为情节恶劣；三看侵害的法益，损害国家的国际形象、损害党和国家权威及形象、损害司法公正等直接客体的，要比一般损害某一国机关正常管理秩序要恶劣和严重。案件本身性质的恶劣程度，是裁量国家声誉或恶劣社会影响等非物质性损害结果的前提。

（2）看案件引发的影响

影响是指行为人之行为后果对他人思想或周围事物所起的作用。有的表现为一定范围社会公愤或引发局部的社会不稳定，有的表现为引起国内外的不良舆论或对当地政府和国家机关的不信任而多人多次越级上访或赴省进京上访等。影响到什么程度是有多方面的，表象与隐形、现实与潜在，出现与否、能否引发，关键要看他的波及范围和影响深度，只要能够引发恶劣社会影响，即使暂时没有引发，在行为未得到纠正前，潜在的危害也是客观存在的。因为其结果从其渎职行为发生之日其就已经存在，只是尚未出现罢了。

（3）看再生性危害控制的程度和原因

潜在的影响实质是一种再生性危害，实践中有许多案件是由于党委政府从稳定的高度，采取一系列行政措施才避免再生性危害的发生。随着国家社会控制力量的加强，防范再生性危害的能力也会不断增强，如为了国家利益和大局，政府将某一事件的社会感知面控制到最低限度，加上司法机关及时查处和纠正，就会有效防止再生性危害的发生。但这并非是行为人能力所能达到的，不能由此而免除行为人所应承担的罪责。当然，如果行为人及时纠正自己的行为，避免了可能发生的不良影响，则另当别论。

2.参考人民监督员的评判

我国宪法规定一切权利属于人民，人民有参与管理国家事务的权利。在对渎职犯罪非物质性损害结果认定时，参考人民的评判是一个十分重要的途径，既顺应时代发展要求，又可以解决司法实践中的困境。检察机关的人民监督员制度正是这一民主机制的最好体现，它是检察机关以通过一定程序选任出公民有序参与的方式，重点强化对查办职务犯罪等工作的监督，切实提高执法水平和办案质量的一种较好机制。培根说过“一次不公的司法判断比多次不公的其他举动尤为祸烈。因为，这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”［4］由人民监督员来对渎职罪非物质性损害结果进行评判，正好可以让这种认定主体回归到一般的社会大众。作为公众代表的人民监督员参与案件评议活动，对渎职罪非物质性损害结果进行认定，使得司法人员行为受到约束，违法乱纪、枉法裁判等的可能性就会减少。可以有效防止司法擅断，提高人民群众对司法的认可性。

根据司法经验来看，人民监督员办事机构受理这种类型案件后，一般可确定三名人民监督员参加案件监督评议工作，重大案件或者在当地影响大的案件，可确定五名以上人民监督员参加案件监督评议工作。参与案件监督评议工作的人民监督员，应当以随机抽选的方式确定。案件承办人必要时可以向人民监督员出示相关案件材料，或者播放相关视频数据。在评议时，可以对案件事实、证据和法律适用情况、办案程序、是否同意检察机关拟处理决定及案件的社会反映等充分发表意见，评议后则形成表决意见。人民监督员可采取单独表决，以三分之二以上多数通过的方式，来确定对非物质性损害结果的认定。把渎职罪所造成的非物质性损害结果由人民监督员来认定时一种更理论上探讨和摸索，为渎职犯罪非物质性损害结果类案件的证据采集及认定增加一种新的方法，具有很深的理论和现实意义，但也还有许多问题亟待解决。

3.借鉴网络平台监督作用

当前，十分流行的网络评判实际上就是发挥着一种表达民意的作用，互联网的便捷和广泛受众面的特点，很多重大事件的评选、裁判都借鉴了网络的高效和公正性。云南“躲猫猫”事件就是一起典型的将民意引入司法调查的成功案例。这说明司法机关在对非物质性损害结果认定和渎职造成社会影响是否恶劣时，借鉴网络平台的监督作用也是引入民意调查、尊重社会公众评判的一种很好的方式。如可以在各大知名网站设立一项专门的平台，及时将有关此类案情公布，规定的时间内广泛收集民意并进行分类。在判断非物质性损害结果是否严重时，应适当考虑那些能够代表性反映民意的民众心声和意见。

4.完善司法解释

非物质性损害结果是认定玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的一项必备条件，而对该类型结果的认定，有了社会危害性的事实判断，还应基于法律明文的规定，这也是罪刑法定原则的必然要求。由于渎职罪非物质性损害结果相关条文的概括性，法律规定的不明确或不完善，需要通过立法加以改进。罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，其立法条文必须文字清晰，字意确切。为了更好地保障司法公平，立法机关可在总结以往经验的基础上，通过立法和司法解释对非物质性损害结果进一步具体化，立案标准应规定的更具体，明确在哪些方面达到损害国家声誉、造成恶劣影响的程度，才能够追究行为人的法律责任。立法中可适当增加对造成非物质性损害结果的渎职犯罪惩处力度，以减少和避免轻处轻判现象。其适用范围也应予以一定的严格限制，介入的“门槛”应设置得严谨些，可把它作为渎职犯罪常态处罚的一种例外。目前需要解决的主要问题，是如何在总结过往判案的基础上，使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的规定。同时，国家可出台配套的制度来追偿渎职侵权犯罪造成的损害，出具权威的标准来衡量非物质性损害结果，这样查办渎职侵权犯罪才能收到更好的法律效果和社会效果，避免类似“钓鱼执法”、“疯牛肉”、“断头路”等背后藏有严重渎职、失职事件的发生。

三、渎职罪非物质性损害结果认定原则

（一）审慎把握自由裁量原则

非物质性损害结果自身的不确定性和难以直观把握的特点，造成此类渎职犯罪的立案标准自由裁量幅度较大，如果动辄就以此对渎职行为展开侦查，这在一定程度上也会影响国家机关的正常活动。司法的功能是既要惩治犯罪也要维护社会的正常秩序。实践中，司法人员在对其进行自由裁量时应本着审慎、坚定的原则，充分发挥好检察官、法官的主观能动性。由于渎职侵权犯罪立案标准的“可塑性”，即会造成司法人员的无所适从，也有可能会导致滥用职权。这就需要检察官、法官等司法人员采取严谨审慎的态度，既要秉持法律公平正义的原则，又要考虑社会的和谐稳定。如果因为证据的难以收集和确认，遇到渎职犯罪非物质性损害结果认定棘手时就不予立案，这种因噎废食的做法难免就会有放纵犯罪之嫌。相反，如果对犯罪影响恶劣程度的判定标准降低，稍有不安定因素就动辄立案查办，会扩大打击面，这不仅不符合罪行相当的原则，同时也会造成新的社会不稳定。对自由裁量权进行准确把握，既不能滥用自由裁量权，随意扩大认定范围，也不要过分谨慎、放纵犯罪。司法人员要审慎用好内心确信这杆公平之枰。一要防止主观擅断，二要防止客观归罪，从而达到对此种类型渎职行为既不放纵犯罪现象，也没有扩大打击的范围。目前，在法律尚未明确界定非物质性损害结果的情况下，司法人员应该根据案件的具体情况特别是行为的社会危害性综合分析，从而正确认定渎职罪中的非物质性损害结果。

（二）正确把握刑法意义上的因果关系原则

刑法上的因果关系是指实行行为与对定罪量刑有价值的损害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，它是哲学上因果关系在刑法领域的具体运用，正确认定渎职犯罪行为与非物质性损害结果之间的因果关系，是认定行为人刑事责任的客观基础，这种因果关系的把握尤为重要。渎职犯罪行为与非物质性损害后果之间存有因果关系，才可以据此追究渎职犯罪行为人的刑事责任，而渎职犯罪行为与非物质性损害后果之间因果关系类型亦影响到渎职犯罪的罪过形式认定。与渎职行为具有因果关系的原生性犯罪和再生性犯罪行为的追诉标准，也是认定渎职犯罪非物质性损害结果的重要参照。渎职犯罪行为所造成的物质性损害虽未达到犯罪标准，但该行为已经导致其他新的犯罪行为发生，这类情况也可视为造成非物质性的严重伤害。此外，查办渎职犯罪时，由于侦查人员往往是从结果来找寻原因，而渎职犯罪的原因与结果大多数不会同时发生，有的甚至相隔很长时间，这就造成犯罪行为与损害结果之间有脱钩的情况，司法实务中，一般以损害结果产生的时间，来确定追诉时效的起点较符合犯罪的因果关系特征。

渎职犯罪的因果关系一方面具有一般刑法因果关系的特征，即必然性与直接性，另一方面又表现出了自身的特点，即偶然性与间接性。正如有论者提出“在许多情况下，渎职犯罪行为与造成损失的客观后果之间的刑法因果关系并不表现为必然性和直接性，而是表现为偶然性与间接性，不能因为渎职犯罪这一偶然性与间接性特点否认其刑法上因果关系的客观存在，便不能追究行为人渎职犯罪的刑事责任。”［5］这种因果关系的特点主要表现在，一是渎职行为与他人的故意违法犯罪行为或失职行为相结合，造成重大非物质性损害结果；二是渎职行为与自然因素相结合，造成更为重大的损害结果；三是渎职行为造成重大损害往往经历一段时间后，结果才逐步出现，具有滞后性。因此，渎职犯罪行为造成的重大损害，由于人为因素或自然因素介入，使潜在的危险状态变成现实的损害结果，使可以避免的损害结果未能避免，甚至使出现的损害结果进一步发展，从而使因果关系的连接显得间接和偶然。

[1]郝慧丽.规制网络不正当行为的法律对策——以腾讯QQ与奇虎 360 系列诉讼为例[J].商场现代化，2014，（2）.

[2] 李文生.反渎职侵权工作指导参考[M].北京：中国检察出版社，2010：136.

[3] 钱志强.渎职侵权案件成案难的原因及对策[N].江苏法制报，2006-06-07.

[4] 刘蕾.英国陪审制度改革评述[J].山东审判，2006，（2）.

[5] 胡弛.国家工作人员滥用职权犯罪界限与定罪研究[M].北京：中国方正出版社，2000：26.