论“先刑后民”的司法困境与未来出路

2015-04-18刘小玮

江西警察学院学报 2015年6期

关键词：刑民民事交叉

刘小玮

（青岛市公安局，山东青岛 266000）

论“先刑后民”的司法困境与未来出路

刘小玮

（青岛市公安局，山东青岛 266000）

刑民交叉问题是长期困扰理论界和实务界的重大难题，对这一问题的处理涉及民事司法和刑事司法的关系、追诉犯罪和保障私权的关系。目前司法实践的普遍做法仍然是“一刀切”式的“先刑后民”，从犯罪的来源、刑法的谦抑性、司法管辖权、程序选择权四个视角来看，这种做法均缺乏理论上的正当性。在未来，刑民交叉案件应当抛弃“先刑后民”的做法，构建以“法律事实”为依据的多元化处理机制。

刑民交叉；先刑后民；一刀切；类型化

一、问题的由来

（一）由两则案例引发的思考

公民的违法行为应当承担法律责任。根据行为违法程度的不同，法律责任也相应地被划分为刑事责任和民事责任。目前，世界各国均普遍规定，如果同一行为即违反了刑法规范又违反了民法规范，应当同时承担刑事责任和民事责任。例如，在美国辛普森案中，辛普森不仅要面临刑事指控，还要承担民事责任。然而，在程序上，如果一个既存在民事问题又存在刑事问题的纠纷，该通过何种司法程序加以解决呢？对这一问题的回答不无疑问。刑事附带民事诉讼固然能够解决一部分刑民交叉的问题，然而，附带民事诉讼又有着天然的局限性，只能对由犯罪引起的附属性的物质赔偿问题进行解决。因此，对于刑事和民事的交叉地带，现有制度无法得出一个令人信服的处理机制。

例如，甲公司和乙公司签订一个买卖合同，然而，甲公司给付货款后，发现乙公司没有任何履约的意思，当初订立合同只为骗取甲公司的货款。于是甲公司以民事欺诈为由，主张撤销合同，请求乙公司返还货款，并向人民法院提起了民事诉讼。然而，由于案外人的举报，公安机关已以乙公司涉嫌合同诈骗罪为由进行刑事立案。于是，在民事诉讼中，根据乙公司的请求，人民法院以“民事诉讼的审理需要依赖刑事诉讼的结果”为由，中止了民事诉讼的审理。

又如，甲公司和乙公司是竞争对手。乙公司向甲公司及其客户发函，称甲公司生产的产品侵犯了自己的商业秘密，并同时向公安机关举报甲公司涉嫌犯侵犯商业秘密罪。为了维护自身权益，甲公司以乙公司为被告，向人民法院提起了确认不侵权之诉，法院依法受理了该案。然而在民事诉讼审理的过程中，公安机关对甲公司立案侦查，于是人民法院依据被告的请求中止了民事诉讼。

上述中止民事诉讼等待刑事诉讼结果的情形在司法实践中十分常见，这种处理刑民交叉案件的做法被称之为“先刑后民”。然而，这种一刀切的“先刑后民”，真的有足够的法律和法理上的依据？刑事诉讼真的存在天然的优势优先于民事诉讼进行审理？

基于此，本文拟从法律规定层面和法理层面对一刀切的“先刑后民”做法进行反思，并以类型化为基本方法，重新构建刑民交叉案件的处理机制。

（二）“先刑后民”的提出

市场经济是一种法治经济，随着法治的不断完善，市场经济将越来越受到法律的保护与规制。对于那些严重违反市场经济秩序的行为，法律有必要将其上升为犯罪，以加强对市场秩序的保护。然而，这种刑民交叉案件在司法程序上到底是“先刑后民”，还是“先民后刑”，抑或是“刑民并举”，是一个极为复杂的问题。在司法实践中，诸如合同诈骗与合同纠纷、商业秘密犯罪与民事侵权、票据诈骗与票据纠纷、金融诈骗与金融纠纷等，都有可能呈现出错综复杂的刑民交叉态势。因此，早在很多年前，我国司法解释就对这一问题进行了初步的探索。

我国最高人民法院在《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称97规定）以及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称98规定）中确立了解决刑民交叉问题的基本原则。根据这两个司法解释的规定，以及结合《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的一般原理，同一案件涉及民事诉讼和刑事诉讼的，应当分为以下三种情况处理：一是如果涉及同一法律事实，则应当裁定驳回起诉，将有关材料移送侦查机关；二是如果涉及相牵连的法律事实，且属于同一法律关系的，则应当向侦查机关移送材料并中止民事案件的审理；三是如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实所涉及的不是同一法律事实，则分别处理，不存在先后顺序问题①对于第三种情况，无论在理论界还是实务界均不存在争议，基本的做法都是“刑民并举”，因为其本质就是两个不同的诉讼，不属于真正意义上的“刑民交叉”案件。因此，本文仅限于讨论第一种和第二种情况。。

可以看出，在刑民交叉问题上，我国法律确立了“先刑后民”的基本原则，在司法实践中，“先刑后民”也为普遍做法一直存续至今。

二、“先刑后民”的司法困境

从司法的角度来看，刑事诉讼与民事诉讼有着本根的分野。在启动方式上，刑事诉讼遵循国家追诉原则，其旨在打击危害社会公共利益的犯罪活动，保护公民的自由、财产等权利不受侵害，而民事诉讼遵循私人处分原则，由当事人自行选择是否提起；在地位上，刑事诉讼是解决刑事问题的唯一方式，而民事诉讼只是众多纠纷解决方式的中的一种，相比于调解、和解、仲裁等方式是最后的救济方式；在解决的问题上，刑事诉讼主要解决被告人的刑事责任问题，因此主要是一个自由的问题，而民事诉讼主要解决原被告的民事赔偿问题，因此主要是一个财产问题。此外，在证明责任、证明标准、证据规则方面，刑事诉讼也比民事诉讼要严格得多。因而，从理论上讲，同一案件的刑事诉讼程序与民事诉讼程序有可能得出不同的结果。然而，我国司法解释从先公法后私法的原则出发，“一刀切”式的确立了“先刑后民”的原则，即涉及同一法律事实的，先刑后民。笔者的疑问是，这种不区分案件类型的“一刀切”式的规定，真的具有理论上的正当性和实践中的可行性吗？

（一）以犯罪的来源为视角

一般认为，在公权力与私权利发生冲突的情况下，我们应当优先选择公权力，程序上也应当优先解决公权力，因为公权力涉及的是社会公共利益的问题，这是“先刑后民”原则最为根本的理论基础。然而，这种做法与传统社会重刑轻民、重公权轻私权的思想十分契合。在现在法治社会，刑法规范与民法规范都是保障社会和公民权利、维护社会稳定的基本法律，但对公民权利保护的适用位阶是不同的。民事侵权历来已久，而刑事犯罪往往源自严重的民事侵权，经过刑法的修改从而被上升为犯罪。在刑法未对某一犯罪做出明文规定之前，根据罪刑法定原则不能认定为犯罪，但是却一定可以构成侵权。

因此，同一起纠纷，首先构成侵权，然后出于刑法的规定，才会构成了犯罪，在构成犯罪之前都是先适用民事法律加以解决。即使最后不适用刑法，纠纷也可以适用其本来的规则和程序进行处理。既然如此，为何当一个案件既涉及民事问题又涉及刑事问题时，民事问题的解决要“一刀切”式的让位于刑事问题的解决呢？

（二）以刑法的谦抑性为视角

“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]关于刑法谦抑性的内容，有以下三个方面：刑法的紧缩性，即刑法在整个法律体系中所占的比重越来越低；刑法的补充性，即刑法的最后动用手段性；刑法的经济性，即从理性的经济分析视角对刑法谦抑性原理做出的内在评估。[2]

刑法的谦抑性决定了刑法是保障社会利益的最后一道防线。如果可以动用其他救济手段来保障权利，那么就不应当动用刑法手段，如果能够用较轻的手段来打击违法行为，就不应当动用刑法手段。正如贝卡利亚所言：“如果刑罚超过保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”[3]因此，现代刑法普遍对刑法的实施加以抑制、使刑法在一定层面上趋向谦和。

然而，在上述诸多的刑民交叉案件中，与普通刑事案件相比，这种交叉案件是由一个从合法到违法再到犯罪的渐进过程，在这个发展过程中有时界限模糊，如合同纠纷与合同诈骗。刑法是各种法律的后盾立法，是各部门法的保障法，不到万不得已，刑法手段不要轻易适用。因此，对于刑民交叉案件，不考虑法律的其他救济途径，“一刀切”式的实行“先刑后民”，是否明显违背了刑法的谦抑性原则呢？

（三）以司法管辖权为视角

管辖是诉讼的基础，是合理划分法院裁判权的前提，裁判权的运用通过管辖权确认来获得其合法性。[4]如果一个案件管辖发生了错误，当事人便会认为，案件的审理过程及其结果都丧失了正当性基础。因此，解决管辖问题是启动任何司法程序的前提。

然而，刑事诉讼和民事诉讼实行两种不同的管辖规则。刑事案件管辖的一般原则是由犯罪行为地管辖，但也有很多例外。民事诉讼的管辖原则上为“原告就被告”，但也存在着复杂的变通规定。对于刑民交叉案件的管辖规定，更是法律上的空白。正因为管辖规则的不统一，存在着被规避的风险，实行“一刀切”式的先刑后民极易导致地方保护主义的产生。

具体来说，当两个跨省的单位之间发生经济纠纷，若债权人向人民法院提起民事诉讼，但是债务人却向另一地的公安机关（通常是本地）进行刑事举报，出于对地方经济的保护，公安机关常常会启动刑事程序来插手经济纠纷，但是其目的却并非旨在打击经济犯罪（不论被立案人是否构成犯罪），而是在于立案后以该案涉嫌刑事犯罪为由函告已受理民事诉讼的人民法院，要求人民法院中止对民事纠纷的审理，等待刑事诉讼的结果，且人民法院应当参考刑事诉讼的结果。这种人为地将经济纠纷搞成经济犯罪，以“一地之刑事司法权”对抗“异地之民事司法权”，严重损害了法律的尊严和司法的权威。[5]

（四）以程序选择权为视角

程序选择权是诉权的具体体现，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，当今各国越来越重视对当事人程序选择权的保障。例如，在民事诉讼当中，当事人有权和解、接受调解、撤回起诉、提起反诉等。在刑事诉讼中，当事人可有权达成刑事和解，被告人有权选择适用普通程序还是简易程序进行审理。诸如此类的程序选择权，在实践中还有很多。既然世界各国和司法实践普遍赋予当事人以程序选择权，那么当遇到一件纠纷时，当事人为何无权选择适用民事司法还是刑事司法进行救济呢？

程序选择权本质上是一种私权，强行采用“先刑后民”原则是对当事人程序选择权的一种剥夺，体现的是“公权优先”的传统理念，而与现代法治理念不符。[6]从程序上看，原告的起诉在形式上符合民诉法的基本要求的，法院就应当立案受理。按照98规定，民事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉被强行终结后，刑事案件侦查的结果会出现两种可能性，一种可能性是行为人构成犯罪，另一种可能性是行为人不构成犯罪。然而不论出现哪一种结果，原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制，造成了事实上的“讼累”，增加了受害人诉讼成本，剥夺了受害人应有的诉权。

三、刑民交叉案件的未来出路

然而，笔者也并非完全反对任何“先刑后民”的做法，而是反对“一刀切”式的做法。这种“一刀切”式的先刑后民，在司法实践中滋生出了一系列弊端，既容易导致地方保护主义的产生，又不利于对当事人合法权益进行充分、有效、及时的救济。而与“一刀切”相对应的，是“类型化”的做法。那么，“类型化”的做法会给刑民交叉案件的解决带来何种启示呢？

（一）类型划分的根据

“类型化”是一种处理复杂案件、复杂程序、复杂关系的重要法律思维。对于刑民交叉案件的处理方式，“类型化”的思维方式可以为我们提供很多有益的思考。于是，以何种原则进行类型划分，便成了首先要解决的问题。

根据98规定第1条，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条又规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该规定第1条以是否因“不同的法律事实”作为刑民案件是否可以并行审理的标准，然而，第10条和第11条以是否为“同一法律关系”作为经济纠纷案件应继续审理还是裁定驳回起诉的标准。同一司法解释对于问题的处理存在“法律事实”和“法律关系”的双重标准，充分表现了司法解释对刑民交叉案件予以“类型化”处置过程中的困惑，标准的模糊也造成了司法实践和理论逻辑的混乱。[7]

法律事实，是指由法律规定的，能够产生一定法律后果的客观情况。不同的法律事实，引起不同法律关系产生、变更与消灭的法律后果。同一法律事实可能触及几个不同的法律关系，如一个不法行为，引发刑事法律关系和民事法律关系的双重后果，因此从逻辑上讲，应以法律事实为根据而非法律关系来划分刑民交叉案件的基本类型。以法律事实作为认定案件类型的标准比以法律关系作为认定案件类型的标准更为合理。

（二）“同一事实”型

基于同一法律事实的不同法律属性判断而引发的刑民交叉案件，是刑民交叉的第一类案件。在此种类型的案件中，只有同一个法律事实，但是可能同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。然而，依据对法律属性判断的不同，“同一事实”型案件又可以分为“责任竞合”与“责任唯一”。

1．责任竞合

所谓“责任竞合”，是指由于某一法律事实的出现，导致产生两种或两种以上的法律责任，这些法律责任被数个法律规范调整，彼此之间相互冲突，当事人只能依据某一种法律责任提出主张。[8]例如在民法中，责任竞合经常表现为违约责任和侵权责任的竞合，当事人只能在主张侵权与主张违约二者选一。

2．责任唯一

所谓“责任唯一”，是指某一法律事实的出现，只违反一种法律规范，只存在一种法律责任，当事人别无选择，只能依据这一法律责任进行主张①需要说明的是，“责任唯一”中的“责任”仅仅指刑事责任，如果“责任”是指民事责任，那么本案刑事司法机关就不应当介入，就不存在刑民交叉的问题。。例如在刑法分则的部分犯罪中，当事人承担了刑事责任，便无需再对此承担民事责任，以职务侵占罪为例，犯罪嫌疑人只有一种法律责任，那就是刑事责任，而不存在刑事责任和民事责任的竞合。

这种“责任竞合”与“责任唯一”的分类，有利于确定民事程序和刑事程序的相互关系。一般来说，当出现“责任竞合”时，原则尊重当事人的程序选择权，由当事人对适用何种程序进行选择。如果民事诉讼提起在前，刑事立案在后，则实行“先民后刑”；如果刑事立案在前，当事人又对同一纠纷提起民事诉讼，有规避刑事程序嫌疑的，人民法院可以裁定不予受理或驳回起诉，实行“先刑后民”。如果是“责任唯一”，也即行为人只承担刑事责任，则对民事诉讼驳回起诉，实行“先刑后民②此时往往不会再有“后民”的情况，往往审理完刑事案件后也就基本解决了民事纠纷的问题，无需“后民”，但是也存在少数的例外。”原则。

（三）“不同事实”型

基于多个不同法律事实的关联性而引发的刑民交叉案件，是刑民交叉的另一类案件。此种类型的案件，具备三个特征：存在多个相互牵连的法律事实；这些法律事实是同一法律关系的构成部分；当事人对这些法律事实所各自引发的法律属性存在不同的判断。这种“不同事实”型的刑民交叉较“同一事实”型更为复杂，在实践中的具体表现形式也多种多样，但大体又可以分为以下两种。

1．责任竞合

责任竞合，与“同一事实”型中的责任竞合较为相似，其处理的原则大体上相同，即尊重当事人的程序选择，然而也存在着细微不同。在部分案件中，如果当事人选择了民事程序，但是不对其进行刑事程序上的追究则明显违背了罪刑法定原则，且违背刑法的法益保护功能，有损司法的权威性。那么，作为一种例外，此时即使当事人选择民事程序进行救济，由于涉及的事实并不完全相同，司法机关有权对相牵连的事实进行刑事评价，此时便需要实行“先刑后民”。这类“不同事实”型责任竞合案件主要发生在经济犯罪中，例如金融犯罪与金融纠纷交叉案件、知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉案件等。当然，作为最复杂的刑民交叉情形，对此类案件的讨论远远不仅于此。

2．责任聚合

所谓的“责任聚合”，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。[9]从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求承担民事责任和请求按犯罪处理的聚合，这两种请求，可以同时主张。

严重侵害公民人身财产权益的行为，大都既可能构成民事侵权，也同时构成了刑事犯罪，从而产生民事责任与刑事责任的聚合。这种聚合在司法实践中，通过刑事附带民事的办法可以解决相当一部分案件，最典型的便是伤害类案件。然而，如前所述，刑事附带民事有着天然的局限性，很多案件并不符合附带民事诉讼的审理范围，因此当事人只能另提起民事诉讼。最典型的案件便是销售伪劣商品类犯罪，在此类案件中，受到损害的消费者有权单独对商家提起民事诉讼，同时检察院也需追究其刑事责任。

对于此类“不同事实”型责任聚合，应当实行“刑民并举”的处理原则。刑事诉讼的立案侦查不影响受害人单独提起民事诉讼，民事诉讼的是否提起也不影响刑事诉讼。这种“刑民并举”的做法，有利于对受害人提供及时、充足、有效的救济，不必依附于刑事诉讼。同时，在确定被告人刑事责任时，可以以被告人的赔偿补救情况作为酌定量刑情节，从而可以激励民事赔偿更好地执行，解决一部分执行难的问题。

四、结论

刑民交叉问题是目前理论界和实务界广泛关注的问题，对这一问题的处理涉及民事司法和刑事司法的关系、追诉犯罪和保障私权的关系。对此，理论界和实务界展开了激烈的争论。我们究竟应该实行“一刀切”式的做法，还是遵循“类型化”的思考，是本文所要讨论的主要问题。对于“一刀切”式的先刑后民做法，我们有必要进行理论上的反思，也只有类型化才是处理刑民交叉案件的基石。

然而，“类型化”的思考也要不断丰富和具体。毕竟，“类型化”不能涵盖所有的案件类型，当我们遇到疑难复杂案件无法对应到具体类型时，还需要相应的程序配套机制，诸如指定管辖、提级管辖与集中管辖制度来加以解决。

[1]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006：292.

[2]杨燮蛟.在人性观视野下对刑法谦抑性的诠释[J].政法论坛，2010，（03）：79-86.

[3]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：9.

[4]蔡元培.刑事诉讼变更管辖问题研究——基于京、新、苏三地实证调查[J].中国刑事法杂志，2013，（12）：63-75.

[5]赵文艳.先刑后民原则的异化与扬弃——兼论刑民交叉案件的处理模式[J].福建警察学院学报，2009，（01）：80-87.

[6]陈兴良.关于“先刑后民”司法原则的反思[J].北京市政法管理干部学院学报，2004，（02）：16-19.

[7]魏东，钟凯.论刑民交叉及其关涉问题[J].四川警察学院学报，2009，（04）：40-49.

[8]汪世虎.合同责任与侵权责任竞合问题研究[J].现代法学，2002，（04）：109-115.

[9]董秀婕.刑民交叉法律问题研究[D].吉林大学，2007.

责任编辑：熊佳莹

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