跨越量刑失衡到量刑公正障碍之实证分析

2015-12-08孟久皓

江西警察学院学报 2015年6期

关键词：裁量权量刑刑罚

孟久皓，王群

（菏泽市中级人民法院，山东菏泽 274000）

跨越量刑失衡到量刑公正障碍之实证分析

孟久皓，王群

（菏泽市中级人民法院，山东菏泽 274000）

调研发现自由裁量权的存在、刑事立法的不完备、程序设置上的缺陷、社会环境的干扰等均是造成量刑失衡现象的诱因。实践中量刑偏差现象，容易造成公众“以钱买刑”的错误认识、也可能加剧上访、闹访的恶性循环。由此，规制量刑失衡现象的量刑规范化改革势在必行。加强完善刑事立法工作，强化判例式案例的指导作用，公开量刑过程与提高法官的道德素养与法律素养，规范法官自由裁量权等多项措施可以作为探索量刑规范化之路径探索，以期达到量刑公正之目的。

量刑均衡；自由裁量；实证分析

一、我国司法实践中的量刑现状

近些年来，司法实践中频繁出现的量刑偏差现象，引起了社会的广泛关注。2006年，白建军教授以“罪刑关系具有均衡性”为基础，对刑法分则中的422对罪刑关系及1107件抢劫案的罪刑关系进行实证分析后发现，量刑不均衡总体比例为16.9%，其中最高的为西南地区，高达19%，最低的为东北地区，为13%。现笔者就S省H市两级法院的量刑现状进行实证分析，拟通过具体量刑现状探究出量刑失衡现象的背后隐情，并以此寻求跨越量刑失衡到量刑规范化障碍之路径。

表一：2014年H市M区与K区法院抢夺罪（个案）的量刑对比

表二：D县法院被告人丁某诈骗案上诉后两级法院量刑情况对比

二、量刑失衡背后的隐情

从上述两组表格的对比情况可以看出，相同地区相同级别不同法院间、上下级法院间对相类似案件的量刑结果均存在很大差异。那么，差异背后存在什么样的隐情呢？现笔者就调研过程中发现的主要问题进行一一分析。

（一）自由裁量因素的存在

“授予法官自由裁量权，是能够使法律根据情况具体适用最普遍方法之一，因而使法律更具灵活性和适应性。没有了自由裁量权，法律会频繁受到诸如严厉无情、不公平的批评。”［1］我国刑法在量刑上赋予法官较大的自由裁量权，最为突兀的便是近几年争论极为热烈的贪污、受贿类案件。这一方面增加了司法的灵活性，使得个案公正能够得到有效保障；同时，“一切有权利的人都喜欢滥用权力”，［2］自由裁量权本身具有其存在的价值，但其在实际运行过程中极易被滥用，一旦滥用，量刑就必然发生偏差并导致量刑失衡。

法官也是人，法官的一切活动均受到其个人学识、经验、偏好及所在环境等因素的影响。正如D县法院2014年审理的被告人丁某诈骗一案，承办法官在判决书说理部分写明，“被告人丁某诈骗手段卑劣，且没有退还犯罪所得，予以酌情从重处罚”。很明显，承办法官主观认识上的判断及好恶无形中加重了被告人最后应承担的刑罚。

（二）刑事立法不完备

举例说明，我国法律规定，贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。H市中级人民法院审理的职务犯罪案件中，认定被告人刘某贪污公款160余万元，判处其有期徒刑11年；认定被告人边某贪污公款250余万元，亦判处其有期徒刑11年。认定被告人孔某受贿190余万元，判处其有期徒刑12年，认定被告人陈某受贿14万元，谭某受贿12.5万元，均判处其有期徒刑10年。由此可见，我国《刑法》中设定的法定刑有其自身的缺陷，量刑幅度过于宽广，贪污一百多万元与贪污二百多万元，在量刑上几乎没有差距；受贿十万余元与受贿一百多万元，在量刑上的差距亦不大。刑罚幅度配置不协调，造成司法实践中，明明打的是“苍蝇”，却有着打“老虎”一样的量刑结果，而本应受到严惩的“老虎”却“享受”着“苍蝇”的待遇。

由此，刑事立法不完备，是造成量刑失衡的先天条件。我国刑法规定的绝大多数法定刑都是相对确定的，而且跨越的幅度性很大，如三年以上十年以下、二年以上五年以下、三年以上七年以下等。十年以上刑罚，除却死刑，就只有十年以上有期徒刑和无期徒刑两个刑期档。在这样大的幅度内，从轻处罚或者从重处罚就只能依靠法官的经验或者认识进行推算，极容易造成相类似案件之间的量刑失衡。同时，立法表述过于原则，也是造成量刑失衡的原因之一。例如，刑法条文中大量出现的“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别恶劣”等语言，不同的法官就会有不同的理解，当然也就会有不同的量刑结果。量刑失衡，一方面纵容了犯罪或者侵害了被告人的合法权益，另一方面，也损害了司法的权威性与严肃性。

（三）程序设置上的缺陷

由于受“重定罪、轻量刑”及“重实体、轻程序”等传统观念的影响，司法实务中对量刑程序的重视不够。在审查起诉阶段，公诉机关的工作重心往往是对罪名的指控和认定。同样，在审判阶段，法庭调查和辩论的重心亦是围绕公诉机关所指控的犯罪进行，很少提及有关量刑的事实与证据。司法实践中，尽管有些公诉人会向法庭提出量刑建议，但在我国不甚成熟的量刑建议既简单又不规范，无法引起法官足够的重视，只有庭审结束，合议庭合议或者法官在书写判决书时才会考虑到量刑问题，极具隐蔽性。同时，在二审案件或者再审案件中，上下级法院之间、原审法院与再审法院之间，会对量刑问题进行沟通，但这种沟通同样缺乏公开性，这些对于量刑结果的不公来说，均是致命的缺憾。目前，不少学者建议将“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”同样作为刑事量刑的基本原则，笔者认为，将定罪原则与量刑原则混为一谈，一方面无法显示量刑规则不同于其他规则的独立性与特殊性，另一方面也不能够引起对量刑的足够重视，达不到规制量刑失衡的目的。

（四）社会环境的干扰

除却刑事政策方面导致的不同时期的量刑失衡以及经济方面导致的不同地域的量刑失衡因素，在文化传统方面，我国一直以来有重刑主义的传统“杀人偿命”在人们的观念中根深蒂固。

据统计，H市中级人民法院2012-2014年度共审理176起故意杀人案件，其中被害人或者被害人的亲属在开庭之前通过采取拉横幅、播放录音喇叭等方式干扰法官办案的有38人次，占案件总数的21.6%；采取上访方式表达诉求的有25人次，占案件总数的14.2%；在庭审旁听过程中，情绪激动，冲击法庭的有11人次，占案件总数的6.2%；通过其他途径对案件承办法官施压的有14人次，占案件总数的8.0%。（见表三）。

表三：H市中级人民法院2012-2014年度审理的故意杀人案件所受干扰情况统计表

2014年该市审理的被告人谢某、张某故意杀人一案中，因被告人张某于案发后被其父亲劝说并扭送至公安机关自首，故法庭在量刑过程中予以充分考虑，最终判决被告人张某死刑缓期执行，被告人谢某死刑立即执行。此案在审理过程中，被害人亲属便纠集多人，多次长时间聚集在法院门口，通过拉白横幅、播放扩音喇叭等方式表达对杀人犯的不满，要求必须判处死刑。后法院判决结果下发，被告人谢某家人亦不同意判决结果，认为被告人张某也应当被判处死刑，于是，又是一群人“围攻”检察院，并在法院门口地上铺上被褥、垒锅起灶，欲与法院“抗衡”到底。造成路人聚集围观、交通堵塞，严重影响法院正常工作秩序与行人的正常通行。最终，检察机关迫于压力，对本“没有瑕疵”的案件，寻找理由提出抗诉，以缓解“燃眉之急”。

在调研过程中笔者发现这样一起案例，被告人赵某因家庭条件困难，且妻子长期患病，便出外在建筑工地打工。期间，儿子又不幸患上严重疾病，生活的重担使其压抑难耐，于是爬到其所施工的楼盘的顶楼透气，看到围墙旁边的一块砖头，无意识地弯腰拾起，顺手扔出墙外。不幸的是，23层的高楼，靠近相对繁忙的一条道路，砖头不偏不倚正好落在路过的行人鹿某头上，致使鹿某当场死亡。于是，被害人鹿某的家人不相信这种“巧合”，坚持认为赵某的行为系故意杀人，他们不断聚集到公安机关、检察院、法院，强烈要求对赵某重判。在审判期间，对于被告人赵某的行为性质，产生了不小的分歧，有些观点认为赵某的行为系故意杀人，有些人认为系以危险方法危害公共安全，还有的认为是过失致人死亡。对于上述罪名的区别，笔者在此不多赘述，但法院面对鹿某家人的不断“纠缠”，必然要考虑的便是哪项判决对“熄灭”被害人家人的“怒火”最为有利。众所周知，以危险方法危害公共安全罪的量刑显然比过失致人死亡罪的量刑重得多。最终法院判决被告人赵某犯以危险方法危害公共安全罪，判处其有期徒刑十二年。判决一出，舆论一片哗然，同有些专家、学者的观点一样，笔者也倾向于被告人赵某的行为系过失致人死亡。

除了案件当事人及其家人给予的压力之外，被誉为继立法、行政、司法之外的“第四种权利”——社会舆论犹如一把“双刃剑”，对刑事审判亦产生了不可忽视的影响。

由此可见，在刑事案件发生之后，能够最大限度地抚慰被害人或其亲属的受伤的心灵的方式便是给予被告人尽可能重的刑罚。他们使用的各种方法，无非就是给法院施压、给承办法官施压，以达到严惩被告人的目的。所以，法官在判案过程中，多少均会受到这种环境的干扰，最终造成量刑上的不公平。

三、量刑失衡引发的负面效应

量刑不公案件的出现不断引起社会的广泛争议，使得公众对罪刑法定原则、法律面前人人平等原则产生质疑。量刑失衡是司法不公的载体，必将会破坏量刑制度的名声，并进一步引起公众对量刑制度的不信任，[3]不断损害着法院的公信力。

（一）以钱买刑

通过调研，笔者发现，2012-2014年度H市中级人民法院某刑事审判庭所审理的二审案件中，维持率为53.2%，改判率为25.2%。其中因为量刑问题被改判的比率高达56.5%（见表四）。量刑失衡现象可见一斑。其中仅一起案件，因原判量刑过低，检察院提起抗诉，最终法院予以改判，其余案件均是在原判的基础上降低了刑期或宣告缓刑、免刑。当然，单纯依据原判量刑过高为理由改判的还在少数。多数因为在二审审理期间，被告人家属代为退赃、赔偿或者取得受害人谅解，由此也引发了公众有以钱买刑的误解。

表四：2012-2014年度H市中级人民法院某刑事审判庭审理的上诉案件情况

司法实践中，有些当事人或其辩护人会通过此方法来寻求减轻刑罚的路径。一审时被告人不予作为，提出上诉后，积极退赃、赔偿或者缴纳罚金，因为案件情况发生变化，法院往往据此给予从轻处罚。当然，这不失为一条“捷径”。

（二）公众误解

调研过程中，某看守所的民警告诉笔者，通过观察某一被告人被提审的速度以及关押时间的长短，可以看出案件将来的结果——维持或改判。问其缘由，他如是说，没有“关系人”的，你们法院一般都会快速提审、快速结案；而被关押时间较长、迟迟不被提审或不下二审结果的，当然都是有人打过“招呼”，准备改判或减刑的。对于他的这种说法，笔者意欲反驳，但见他“坚定不移”的神情，笔者不禁一阵冷颤，我们的人民警察、公务人员都坚持这种观点，更何况那些不懂法律、不懂程序的社会民众。可见，社会公众对法院司法公正性的误解太深了。

（三）上访、闹访的恶性循环

因为上访、闹访能够产生想要的结果，当事人一旦对判决结果不满意，便拿出“杀手锏”，由此产生的后果便是案件被再次通过程序提起，或抗诉或再审，均有可能导致量刑失衡。尝到了甜头，大家纷纷效仿，稍不“顺心”，便去各种“访”，上访现象愈演愈烈，如此恶性循环，不仅损害了司法的权威性、法院的公信力，更纵容了上访、闹访现象的加剧。

四、应时而生的量刑规范化

通过上文，我们可以看出，量刑偏差是当前司法实践中频发的现象。量刑失衡现象严重，导致社会公众对量刑的公平公正产生猜疑，动摇着人们对量刑均衡的信心。那么，该如何拨正量刑失衡的天平，使得法院的判决更具有稳定性，不可推翻性，社会公众对待法院的司法活动更加信任，更使得被告人罚当其罪？由此，量刑规范化改革顺应而生、势在必行。量刑规范化，就是指司法机关在立法机关所立之法基础上，通过将立法的规定具体化、定量化等方式，将法律的规定细化，以使法官的自由裁量权得以规范。[4]量刑规范化改革是解决当前现实问题的需要，具有现实意义。

（一）有利于实现量刑的公开透明，提高司法公信力

一直以来，由于量刑的不公开、不规范，社会公众对审判机关的量刑权极为不信任。全面提升量刑的公开度和透明度，不仅有利于提高社会公众对量刑程序以及判决结果的认同度，更能够提高司法的公信力。

（二）有利于实现公平正义

在具体调研过程中，笔者发现，很多情况下，被告人并不关心给他定什么样的罪，而是更关心对他判什么样的刑。刑法的罪责刑相适应原则，就是要求法院应当根据犯罪分子所犯的罪行进行定罪处罚，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，实现罪与刑的对称性、均衡性。如此，对社会公平正义的实现大有裨益。

（三）有利于规范法官的自由裁量权

依前文所述，法官的自由裁量权是引起量刑失衡的原因之一。自由裁量权是法律授予的权力，也是法官在审理案件过程中正确理解和执行法律的需要。因此，规范法官的自由裁量权，确保其在法律规定下正确行使自由裁量权，是维护量刑公正的举措之一。

（四）有利于刑事立法的完善

量刑不公，一定程度上也源于立法的不完善，刑罚配置的不合理。量刑规范化的实践，有助于一线审判法官在具体办理刑事案件过程中，发现立法方面的不足，进而通过实证分析，检讨现有的刑罚制度，将具体实践经验经过立法上升为法律，弥补现有法律的漏洞与缺陷，完善立法。

五、跨越量刑失衡到量刑公正之路径设置

由此，如何跨越量刑失衡到量刑规范化的障碍，拨正量刑失衡的天平，是摆在众司法工作者及学者面前的一道难题。现笔者结合具体调研情况，以期为该现实障碍寻找出路之目的，抛砖引玉拟提出以下几项措施。

（一）加强完善刑事立法工作

1．确立量刑基本原则

量刑基本原则的缺乏，使得量刑的特殊性与独立性得不到足够的重视，笔者认为，量刑活动应遵循以下几项原则：

（1）量刑平等原则

“法律面前人人平等”，法官应当平等地对待每一个被告人，不得依据其所处的经济和社会地位，及其所属的宗教、种族或者职业而区别对待。

（2）罪责刑相适应原则

也可以说是罪刑均衡原则。要求罪行与刑罚相适应，犯什么样的罪，处以什么样的刑罚，不得随意从重、加重、从轻或者减轻，根据案件具体情况作出最终裁决，达到量刑均衡。

（3）刑罚个别化原则

量刑均衡并不意味着绝对的“同案同罚”，相反，刑罚个别化更有利于量刑均衡的实现。根据具体案件量刑情节的不同作出不同的裁判结果，是对案件、对被告人、对法律的负责，更是量刑均衡的要求。

（4）量刑公开原则

量刑过程应当向当事人及社会公众公开，保持量刑的透明度，实行阳光下的裁量活动，便于社会公众和诉讼参与人对法官自由裁量权的有效监督。

2．加强刑事司法解释工作。在时机成熟的条件下制定一部关于量刑制度的法律不仅是大势所趋更是具有执行可行性的现实路径。

（1）设置合理的刑罚

坚持轻罪轻判、重罪重判、罚当其罪、刑罪相当的基本原则，刑罚的设置应坚持最严厉的刑罚同最严重的犯罪相对应，较严厉的刑罚同较严重的犯罪相对应，较轻微的刑罚同较轻微的犯罪相对应，避免等级高的刑罚对应等级低的犯罪。［5］

（2）缩小法定刑幅度

刑罚配置不合理是目前司法实践中量刑失衡的主要原因之一，法定刑跨度太大，使得案件承办法官难以掌握应该给予的刑罚。依旧是坚持罪责刑相适应的原则，将罪刑轻微的法定刑幅度设置更为细致些，罪行严重的法定刑幅度设置相对宽松些。比如现行刑法中刑罚跨度较大的贪污罪、受贿罪等职务犯罪案件以及抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等侵财类案件。如果个罪法定刑上限为无期徒刑或死刑的，可以5年为界，设置5年以下，5至10年，10年至无期徒刑，无期徒刑至死刑。亦或针对个罪，设置3年以下，3至5年，5至7年，7至10年，10年至无期徒刑，无期徒刑至死刑等。

3．规范量刑指导意见的适用

（1）扩大量刑指导意见适用范围

目前的量刑指导意见仅规定了15种常见罪名的具体量刑方法，针对刑法中400多个罪名，其覆盖范围有待扩展。

（2）重视并规范附加刑、缓刑的量刑适用

对附加刑、缓刑的适用，法官拥有较为宽松的自由裁量空间。附加刑是否适用、如何适用，关系到判决的社会效果和法律效果。而缓刑的适用更是仰仗法官的法律素养和实践经验，严重影响到案件的量刑公正与否。

（3）提升量刑指导意见效力

由于量刑指导意见的效力问题，导致该意见在实施过程中不能得到有效适用。笔者认为，应当以立法或者司法解释的形式确立并完善量刑指导意见，扩大罪名设置，使其具有完整性、系统性、实用性，避免违背罪刑法定原则的要求。

（二）强化判例式案例的指导作用

判例在英美法系国家与成文法一样，是法律的渊源，并且具有很强的法律效力。但我国是成文法国家，并不承认判例的法律效力。然而，司法实践中，判例对于相同或者相类似案件的判决却具有很大的示范作用。

判例式案例的指导作用一方面可以对法官产生事实上的约束力。在没有特殊理由存在的情况下，法官断然不会作出一个与先例相差甚远的量刑判决，而是会自动向判例靠拢。另一方面可以起到立法辅助性的作用。就制度的地位而言，判例指导制度应该处于成文法的辅助地位，起到补充作用。［6］尤其是在追求正当程序、立法程序相对漫长的当下，自我衍生和发展的指导性判例制度有助于弥补立法滞后性、程序性的缺陷。

笔者认为，应当重视典型判例的指导作用，进一步健全判例制度，建设全国性的案例数据库。将判例选编的重点放在司法实践中具有典型性和针对性且代表性较强的、有争议的疑难案件上。

（三）设立独立的量刑程序，公开量刑过程

“程序是实体的保障。为了实现量刑规范化改革实体正义的目标，必然需要量刑程序的合理设计。因为，只有以公众看得见的方式来实现量刑正义才更能实现正义的社会价值。”［7］

我国现行的刑事审判，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题，在量刑种类和幅度的选择上，没有独立的量刑程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，在有被害人的刑事案件中，被害人又无法陈述犯罪对自身所造成的各种伤害后果和影响，无法就量刑问题发表意见。量刑程序诉讼化是量刑规范化改革的有效举措，遵循先定罪后量刑的逻辑顺序，设立独立的量刑程序，构建独立的量刑庭审模式，吸收公诉方、被告方以及被害方的共同参与，允许各方提出自己的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并展开充分的质证、辩论，使量刑过程公开、透明。

同时，司法实践中量刑建议权的实行运行情况并不乐观。量刑建议的具体内容不明确，意见不被法官所重视。笔者认为，应当规范公诉机关量刑建议权的行使，坚持公诉机关的量刑建议与法院遵循统一标准的原则进行，同时，赋予被告人充分行使量刑答辩的权利。并最终由法院对于量刑建议的采纳与否在判决书中说明理由。

建立法官量刑理由展示制度，做到量刑结果公开。目前法官的量刑过程往往出现在不应公开的合议庭笔录当中，具有隐蔽性，难免遭受公众的质疑。关于对被告人的具体量刑过程，应该将涉及的所有量刑因素在判决书上全部表述，充分展示量刑理由，使很难说明的“内心活动”明确起来，也使得被告人被判得“明明白白”。宣判过程中，法官就量刑过程即从基准性的确定，到量刑情节对基准性的调节，宣告刑的依据、方法和控辩双方具体量刑建议的采纳等情况均当庭进行说明，然后讯问被告人是否服判、上诉。量刑理由展示不仅在一定程度上限制了法官的自由裁量权，而且进一步体现了判决的公正性，增强了司法的可接受性及公信力。

（四）规范法官的自由裁量权

司法裁量权不是有无的问题，而是如何规制和引导的问题。对自由裁量权进行一定规范或者限制是符合立法目的的，但是无休止地限制必然会违法司法规律，被过度束缚的裁量权又会导致司法机关“呆若木鸡”，导致司法的僵硬与程式化。[8]因此，法官自由裁量权被认为是“法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在这些裁判官手中的”。［9］

判决书是人民法院行使审判权的体现，它不仅应该在结构体系上体现公平正义，而且应该在说理上下工夫，也就是说法官应当通过透彻的说理使当事人知道、理解裁决的公正性，充分信任司法机关的公信力。［10］如前文所述，我国判决书对量刑结果的说理性不强，甚至缺失，一直备受诟病。公开量刑过程，接受公诉机关、当事人及社会公众的监督，可以极大地限制法官的自由裁量权，维护司法公正。因此，加强法官职业教育是提高法官的道德素养与法律素养的重要一环。加强对法官的定期培训与教育，规范法官法律文书写作模式，建立法官素养考核制度，激励法官不断增强自我学习意识；促使其严格规范自己的行为、提高司法水平。

当然，加强职业教育的同时，制度的完善和规范亦至关重要。建立和完善独立的量刑程序，强化量刑指导、判例指导，正确运用公诉机关的量刑建议均可以有效规范法官的行为，防止自由裁量权的滥用，使得法官在保证量刑均衡的前提下，正确处理好量刑规范化与法官自由裁量权之间的关系。

综上，量刑失衡现象的存在确实影响司法的权威性及公信力。但健全、完善的量刑规范化制度建设非一朝一夕即能完成，制度的规范与完善依旧需要司法实践的不断探索与总结，相信不久的将来量刑失衡的天平会被拨正，法制的建设将更加完善。

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