关于婚姻法定位与立法完善的思考——以民法典的制订为契机

丁素芳

（福建广播电视大学，福建福州，350003）

关于婚姻法定位与立法完善的思考
——以民法典的制订为契机

丁素芳

（福建广播电视大学，福建福州，350003）

进入21世纪之后，我国已经将制订一部统一的民法典的工作提上重要议事日程，民法的法典化为婚姻法的完善提供了很好的机会，同时也再度引发了关于婚姻法立法定位的争论。现以我国民法典的制订为契机，总结在历史的不同时期以及不同的法律体系中婚姻法与民法的关系，分析婚姻法与民法的区别与联系，在此基础上提出完善婚姻家庭制度的一些思考，以期对构建我国健全的婚姻法体系有所裨益。

民法典；婚姻法；诸法合体

中国民法的编纂历程可以称得上坎坷。1910年的《大清民律草案》由于清王朝被推翻未能颁行，1930年的《中华民国民法》是中国历史上第一部民法典。中华人民共和国成立后多次提起民法典的编纂工作，都因政治运动及立法时机的不成熟而中断，直到2002年《中华人民共和国民法（草案）》才得以提交并征询意见。制订统一的民法典既是21世纪中国法制建设的重要工程，也为婚姻法的完善提供了很好的机会，同时再度引发了关于婚姻法立法定位的争论。

一、婚姻法与民法关系的历史演变

（一）古代法阶段

无论是奴隶制社会还是封建社会，无论中国的古代阶段还是西方社会的古代阶段，古代法一个共同特点就是“刑民不分、诸法合体”。一部法典包含了调整各种社会关系形成的法律规范，不存在现代意义上的部门法。例如西方国家古代法的代表古罗马的《十二铜表法》，内容包括债务法、继承法、婚姻法以及诉讼程序等各个方面，基本上是罗马人传统习惯法的汇编。而我国汉代《九章律》的内容包括盗律、贼律等九篇，调整亲属关系的“户律”就作为这一部包罗万象的法典中的一篇。

（二）近代法阶段

这一阶段是指人类社会进入了资本主义社会时期。随着资本主义自由经济的发展，民商关系空前繁荣，为调整和规范大量新兴的民事商事关系形成了同样空前繁荣的民事商事法规，诸法合体的法典已经不能满足社会发展的需求，于是开始了法律体系由诸法合体向各个法律部门分支独立的演变。基于民事契约的理念，资产阶级认为婚姻家庭关系是从属于私有财产关系的，因而这一时期的婚姻家庭立法是从属于民法的，以亲属法或家庭法的面貌出现，作为民法的一个组成部分。这一立法例的典型代表就是1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。

（三）现代法阶段

进入20世纪之后，人类社会的格局发生了巨大变化，特别是以苏联为代表的社会主义国家的出现，婚姻法首次从民法中分离出来，成为独立的法律部门。新中国成立后的1950年第一部《婚姻法》受前苏联的立法模式的影响，也是以独立部门法的面貌出现的。

二、婚姻法定位的分析

从上述婚姻法与民法关系的演变历史可以看到，近代以来，婚姻法与民法的关系不外乎两种情形，或隶属于民法，或作为法律体系中一个独立的法律部门。而这两种不同的定位主要存在于以两大法系为代表的资本主义法和以前苏联为代表的社会主义法之间。二者的主要分歧表现为：

电机已经选定，蓄电池的电压必需达到电机电压的需求。串联单体电池的个数影响着蓄电池标称电压。确定的电机电压为108V，所以确定单体电池节数N1可按以下公式：

第一，在资产阶级法的体系中，婚姻家庭规范当然地归属于调整私权领域社会关系的民法中。资本主义社会是在反封建专制斗争中建立起来的，因此资产阶级的法强调自由、平等，其民法就是平等主体之间的法律规范。同时，资产阶级法学家认为，婚姻家庭关系也是平等主体间的关系，《法国民法典》就明确提出“婚姻就是一种契约”，这就从根本上奠定了婚姻家庭关系属于“私的关系”的基础。因此，从诸法合体状态分离出来后，调整婚姻家庭领域的法律规范就当然地归属于调整平等主体间规范的民法。

第二，前苏联社会主义国家建立后，人类历史上第一次将婚姻家庭立法独立于民法之外，其理由是：资产阶级将婚姻关系、家庭关系认定为契约关系、私的关系，是将具有极强伦理性的婚姻家庭关系打上赤裸裸的金钱交易的烙印，无产阶级的法是不能接受的。因此，婚姻法应该是一个独立的法律部门。

可以看出，前苏联主张婚姻法独立更多的是表达鲜明的无产阶级立场，具有浓郁的意识形态色彩。在建国后很长的一段时间里我国婚姻法一直是独立于民法之外的，1986年我国《民法通则》颁布后，法学界接受了婚姻法是民法中一个较为特殊的组成部分的观点。而对婚姻法回归民法，无论在法学界还是在立法机关官员的思维中，都经过了一个复杂的认同过程。要探究婚姻法是否应当“回归”民法，有必要分析一下婚姻法与民法之间的区别与联系。

（一）婚姻法与民法的区别

在婚姻法与民法的关系问题上，受前苏联立法理论的影响，我国法学界传统上比较强调二者的区别，认为婚姻法与民法的区别主要体现在婚姻家庭关系是较为特殊的平等主体间的法律关系。其特殊性主要表现在以下几个方面：

第一，婚姻家庭法律关系伦理性较为浓郁。调整民法中的平等主体间的关系，强调契约自由、等价有偿、意思自治，因此规范这部分社会关系会更多地贯彻诚信原则、等价有偿原则、意思自治原则，任意性规范使用较多，充分尊重当事人的意思表示。而婚姻家庭关系是基于血缘和婚姻形成的，其法律规范在形成过程中受社会公序良俗及习惯的影响较大，表现出极强的伦理性，较多地使用强制性规范，体现法律宣言性、导向性的作用。

第二，婚姻法调整对象的侧重点是身份关系。婚姻法与民法调整对象的侧重点有所不同的。民法主要调整的是平等主体间的财产关系，其中的人身关系大多是由财产关系衍生出来的。婚姻法主要调整婚姻关系和家庭关系，这些都是基于一定身份形成的特定的亲属关系，身份关系改变，其财产内容一定随之改变，因此婚姻法侧重调整的是身份关系，财产内容则是从属的。这也因此造成了诸如等价有偿这样的民法主要原则在调整婚姻家庭关系时却是得不到贯彻执行的。

（二）婚姻家庭立法与民法的联系

虽然婚姻法与民法存在各自的特点，但它们之间的联系确是不容忽视的。从概念上看，我国婚姻法与民法的调整对象都是平等主体之间的财产及身份关系。从法律发展史角度看，从诸法合体状态分离出来后，调整婚姻家庭关系的法律规范就是存在于民商法典之中的。正是基于调整对象的性质相似以及发展历史的渊源密切，在自由资本主义时期发展较为成熟的民法的基本概念、基本原理、基本原则，大多同样适用于婚姻法，如主体资格、行为能力等概念，在婚姻法的结婚制度中涉及结婚条件时就得到应用；再如平等、自愿等基本原理，在婚姻法的婚姻自由原则、结婚须双方自愿等规范中都有体现。

通过以上分析可以看到，婚姻家庭关系“私”的特性决定了它本质上属于规范“私的关系”的民法体系。现阶段在世界各国，发展经济改善民生都是各国政府的发展目标，法律是为经济服务的，因此法律调整的重心必然是经济关系，身份关系已呈日趋弱化格局。我国新世纪的《婚姻法》（修正案）修改幅度最大的就是财产关系，婚姻法调整重心转移的特点已经显现。因此，顺应法制进步的潮流，让婚姻法顺势回归民法，依靠成熟的民法体系规范日新月异的民事活动是我国经济社会发展的必然要求。

三、关于完善婚姻法的思考

从上个世纪50年代至今，我国《婚姻法》几经修改，现行的《婚姻法》（修正案）全文共6章51条，几经修改后的《婚姻法》前前后后也只是增加了24条。对于承载着规范中国13亿人口的婚姻家庭生活的《婚姻法》而言，这区区51个条文显然是力不从心的。所以，面对司法实践中不断出现的新问题，只能以不断发布婚姻法的司法解释来应对。之前的几次修改《婚姻法》，由于指导思想的保守以及立法条件的不成熟，都只是针对当时社会发展中出现的亟待解决的新问题提出相应的应对措施，带有明显的过渡性。

制订《民法典》给《婚姻法》的完善提供了很好的契机。这次《婚姻法》“入民”将不再是简单地把规范婚姻家庭关系的法律规范罗列进民法典，而是力争实现婚姻法的体系化。限于篇幅，本文仅侧重从现有婚姻家庭制度的完善角度提出以下几点思考：

（一）有关结婚制度的完善

1.无效婚姻与可撤销婚姻

两性结合虽是一种私权行为，但由于其会产生或改变一系列的社会关系，具有明显的社会效果，因而就不是纯粹意思自治的行为了，各国婚姻立法都对结婚行为予以直接规范，形成结婚制度。我国婚姻立法从结婚条件和结婚程序两方面明确了可以依法取得婚姻效力的两性结合，但前两部《婚姻法》对违反结婚条件的两性结合的效力都未作出明确规定，2001年《婚姻法》（修正案）第一次增设了无效婚姻制度，并且选择了无效婚姻与可撤销婚姻并行的立法模式，虽完善了结婚制度，但也留下缺陷需要完善。

我国的无效婚姻制度是对违反结婚要件的两性结合做出的法律否定的评价，存在重形式正义而轻实质正义的缺陷。根据现行的规定，无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果上都是自始无婚姻的效力，当事人不具有夫妻的权利和义务。这样的规定虽然维护了法律的尊严，却不可避免地忽视了法律对无效婚姻或可撤销婚姻中生活困难一方或无过错方的利益保护。现代社会的无效婚姻制度在价值取向上已由传统的制裁作用发展为制裁与救济并重，制度设计上更贴近社会，更加人性化、更注重对弱势群体的保护和救济。因此我国的无效婚姻制度应完善相应的救济措施，对善意的当事人及其子女提供应有的保护，以实现法律实质意义上的公平与正义。

在无效婚姻的无效原因以及可撤销婚姻的可撤销情形的规定上也有不科学之处。未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而缔结的婚姻都只触及婚姻当事人的私人利益，无须划入由法律公权力作出直接评价的无效婚姻，而应该划归由婚姻当事人自主行使选择权的可撤销婚姻范围。而现行可撤销婚姻的可撤销情形规定过于狭窄，意思表示不真实的其他情形如被欺诈、虚假婚等也应该规定其中。

2.事实婚姻与非婚同居

对事实婚姻，我国一直以来的婚姻立法及相关婚姻政策都有规范，但态度波动较大，现行《婚姻法》实行后，从法律上讲我国已经不再认可事实婚姻的效力。但婚姻本身是具有事实先行性的特性，无论法律承认与否，各种业已形成的社会关系它都事实存在，法律忽略它、回避它，并不代表法律已经解决了这一类社会问题。非婚同居也一样。随着社会的发展、人们观念的更新、老年人口的激增，非婚同居现象在我国社会无论城乡在各年龄段都大量出现。例如在丧偶的老年人当中，由于非婚同居既可以老来相伴，又回避了子女干涉、财产纠葛等问题，因此深受需求“老伴”的老年人亲睐。随着我国步入老龄化社会，如果对非婚同居缺失有效规范，会形成不可小觑的社会问题。因此，我国婚姻立法应对事实婚姻、非婚同居等结婚制度中涉及的问题作出具体回应，有条件的承认和规范事实婚姻及非婚同居关系。

（二）关于离婚制度的完善

我国《婚姻法》司法解释（三）出台引发引起全社会的高度关注与热议，其中一个重要原因就是在离婚率日益趋高的社会背景下，人们更加关心在婚姻解体的情况下如何保护自身的权益，也从一个方面说明了现行的离婚制度在保护婚姻中弱势一方利益方面不够健全，让老百姓没有安全感。

现行《婚姻法》对我国离婚制度的发展主要体现在离婚救济制度上。家务劳动补偿和离婚损害赔偿是现行《婚姻法》新增设的制度，但从现行《婚姻法》适用的社会效果上看，直接适用家务劳动补偿或离婚损害赔偿制度以维护离婚当事人合法权益的现实例子却不多见，其中根本原因在于家务劳动补偿和离婚损害赔偿都存在制度上的缺陷。

从现行《婚姻法》第40条的规定上看，离婚时适用家务劳动补偿的前提是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”。可以看出，要得到家务劳动补偿，须有夫妻间财产约定，形式还得是书面约定，更得约定为实行分别财产制。这么严苛的适用条件是很不符合我国国情的。我国公民结婚之前或之初就进行财产约定的比例是很少的，有些年轻夫妻实行AA制往往也只是口头上的约定。因此，家务劳动补偿适用条件过严、操作性不强的缺陷极大地限制了这一救济制度的社会效果。

现行《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度。根据该条的规定，只有婚姻关系中的“无过错方”才有权提起离婚损害赔偿。而在现实的婚姻生活中，很难说有绝对的无过错一方。同时，可以提起离婚损害赔偿的过错行为只有46条规定的四种，提起赔偿请求的一方须负举证责任。请求权主体受限、过错行为范围狭窄、举证责任严苛，这一系列缺陷造成了该制度司法实践中操作困难，其立法意义难以实现。

离婚救济制度设立的意义在于为离婚过程中权利受到损害或因离婚导致经济困难的一方提供法律救济。因此在制度完善方面应着重考虑贴近生活、增强该制度的社会实效，减少过于抽象难以操作的规定，使离婚救济制度既可以维护婚姻法的离婚自由原则，又能够最大限度地保护弱者，实现法律的公平与正义。

［1］杨大文.婚姻法学［M］.北京：北京大学出版社，2001.

［2］孔祥瑞，李黎著.民法典亲属编立法若干问题研究［M］北京：中国法制出版社，2005.

［3］郑晓剑.从形式回归走向实质回归：对婚姻法与民法关系的再思考［J］.河南财经政法大学学报，2012，（3）.

［4］江平.制订民法典的几点宏观思考［J］.政法论坛，1999，（3）.

［责任编辑：姚青群］

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1008-7346（2015）03-0072-04

2015-04-30

丁素芳，女，福建福州人，福建广播电视大学法律与中文系副教授。