事实与价值视域下罪过构造中的心理事实研究

2015-04-18李永升贺国荣

江汉学术 2015年5期

关键词：价值判断

李永升，贺国荣

（西南政法大学法学院，重庆401120）

事实与价值视域下罪过构造中的心理事实研究

李永升，贺国荣

（西南政法大学法学院，重庆401120）

摘要：在事实与价值的哲学视域下，作为犯罪成立或证成的中外犯罪论体系都融事实判断与价值判断于一体。主观归责，即罪过成立与否是犯罪成立判断过程中不可或缺的链条。刑法学意义上的罪过是规范意义上的概念，其构成可分为规范性的心理事实和规范性的价值判断，二者齐具方可主观归责。行为人行为时的实然“心理事实”，是自然主义立场的心理学的“心理事实”。它由认知活动、情感活动和意志活动构成。规范性心理事实是立法者基于特定的价值立场，从心理学意义的心理事实中萃取出特定的因素或状态构建而成。犯罪故意和过失构造中的规范性心理事实，虽然同是从行为人行为时所有心理事实的规范性萃取而得，相较而言，前者明确具体，后者抽象笼统。

关键词：事实判断；价值判断；罪过形式；犯罪故意；犯罪过失；心理事实

中图分类号：D90-053；D914. 1

文章标识码：A

文章编号：1006-6152（2015）05-0043-08

本刊网址·在线期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

主观罪过之证明是犯罪事实证明中重要内容之一。司法实践中，一般采取推定方法，“根据客观事实推导行为人的心理状态”［1］232。合理正确使用推定方法之前，应该恰当地理解刑法学意义的故意和过失。目前，在我国“多种犯罪论体系并存”的刑法学理论背景下，无论是秉持心理责任论，还是秉持规范责任论，基本上都是将罪过（犯罪故意、犯罪过失）视为心理内容和规范内容的统一。例如：

秉持心理责任论的犯罪构成“四要件说”认为，“心理学上的内容是罪过的基本内容。但是，罪过并不单纯是心理学上的概念，不能把罪过的内容仅仅归结为心理的过程。罪过作为法律概念，是应受社会谴责的一种心理态度，因而必然同时具有社会政治内容”［2］。

规范责任论不过是为“行为人值得谴责”附加了更多的限制，并没否认故意、过失在犯罪成立认定中的关卡作用。秉持规范责任论的“违法构成要件——责任要件”说，认为“故意与过失属于心理态度的范畴，具有心理学的内容。故意与过失又是一对法学概念，具有刑法学的意义：它是行为人对自己实施的法益侵害行为及其结果所持的心理态度”［1］230。

也就说，心理责任论和规范责任论围绕着“刑法中责任的实质概念、责任内容的要素等”问题，见解有别。对于犯罪故意和犯罪过失是“行为人和危害结果之间的主观心理联系”，两者没有差别。如上所列，我国传统“四要件说”和“违法构成要件——责任要件”说，皆指出，此刑法学意义上的“主观心理联系”，不仅具有心理学的内容，还具有刑法学意义的规范意旨。在此需要思考，罪过中的“心理学上的内容”，在事实与价值的哲学视角下，作为规范意义上的心理事实，与自然意义的心理事实区别何在，其规范意义具体何指？针对以上问题，本文结合心理学对个体意识的相关研究，予以初探。

一、刑法哲学层面的事实和价值

（一）哲学层面的事实与价值

哲学家休谟在论及道德议题时，提出：在我遇到的每一个道德学体系中……我所遇到的不再是

命题中通常的“是”与“不是”的连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的［3］。自此，事实判断与价值判断之间的关系，成为西方哲学的一个永恒命题。关于二者关系的学术论争影响到整个人文社会科学领域，尤其是法学研究。

在休谟看来，事实与价值分属两个不同的领域，前者指涉的是“有与无”，后者指涉的是“对与错”；前者意在描述实然，后者意在评价应然。价值判断，不仅与对象有关，还与判断主体有关。因此，他反对从事实判断推论价值判断——不能从“是什么”得出“应该如何”。休谟之后，事实与价值的二分论被进一步充实发展。反对事实与价值二元论的一元论者则认为，二者之间并不存在不可逾越的鸿沟。英国哲学家威廉姆斯指出：伦理学的判断同样可以是真的，“玛丽是贞洁的”，“彼德是残酷的”，这类伦理学判断和“草是绿的”，“雪是白的”一样，都是对事实的描述，都是真理。所以，在这一层面上说事实与价值分离，伦理学判断没有真值是错误的［4］。换言之，价值判断就是事实判断，反之，也成立。

事实与价值二元论和一元论的哲学立场，在刑法学研究中显现为：犯罪论体系是纯粹的事实判断模式，还是纯粹的价值判断模式，抑或是事实判断和价值判断的统一。

（二）中外犯罪论体系中的事实与价值

1.德国犯罪论体系作为“重要的心智出口商品，影响许多国家的刑法学思考”，在其理论变迁史中，可看到事实判断和价值评价的出现与更变。古典三阶层体系，即贝林—李斯特体系，受自然科学实证主义影响颇深。实证主义拒绝先验或形而上学的思辨，只承认能够被观察和实验检验的经验知识。此哲学理念正好契合同时代的罪刑法定主义，托身于古典三阶层体系，“力图使犯罪论体系成为一个合目的的应用公式或者演示公式，以此保证定罪的准确性”［5］。该体系实证性、机械性特色体现为：以可观察的实体视角定义行为，即因果行为说，排斥行为的社会评价意义；构成要件阶层只包括与价值评价无涉的描述性要素——对引致外界变动的行为的客观描述，拒绝难以进行事实判断的规范要素和主观要素；违法性阶层严格遵循形式违法论，无超法规违法阻却事由；有责性阶层的认定，存故意或过失的心理事实，即应追究行为人的刑事责任。有学者提出，“在一个反映自然科学实证主义的犯罪阶层体系中，竟然出现一个具有评价色彩的违法性阶层，这的确是实证主义的一项破绽”［6］123。但是，该阶层体系排斥价值判断的理念确是一大特色。

受新康德哲学影响的新古典犯罪三阶层体系，阶层框架继承了古典体系，各阶层内容已有巨变。新康德哲学要点有二：方法的二元论和价值哲学。方法的二元论持论，能被感官检验的客体不是自足的，其存在的内质是毫无意义的，必须通过主体的主观活动方能赋予其秩序和意义。正如学者所言，“并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在，因为概念不是本来就在存在构造之内的再制品，而是所有的认识都是透过主体对客体认识的结果”，“客体之所以成形，完全因为主体的理解行动将客体描述成一个可被理解的对象”［6］128。所谓价值哲学的主旨是，“人是主人，而不是物”，哲学研究之目的就是寻求意义与重估价值，沟通事实世界和价值世界。新康德哲学渗入犯罪阶层体系，后者不再是古典犯罪阶层体系所认为的映照于犯罪事实的事实判断因果逻辑公式，而是涵涉了价值判断的规范体系：构成要件阶层隶属于犯罪阶层体系这一非现实的价值世界的评价环节，既然涉及评价，该评价环节自然不可或缺规范要素；方法的二元论和价值哲学可推导出实质违法论，承认超法规违法阻却事由；有责性阶层秉持规范责任论，提出了可非难性这一规范性评价概念，意味着该阶层已不是纯然的事实判断环节，而是在综合了责任能力、故意或过失的心理事实和期待可能性之后的价值判断环节。

目的行为论的阶层体系的哲学来源乃现象学存在论，其要旨为，现实世界本含有“秩序、意义和价值”，作为概念形成体系的价值世界不用从规范中寻找规范，它所完成的仅是将现实世界中的价值关系描述出来。“换言之，在生活秩序中即存在着规则，从生活秩序中可以导出法秩序、导出规范，这种主张相对于新康德学派的方法论，被称为一元论。”［6］136威尔策尔立足于以上论点，提出：犯罪阶层体系的指向对象——行为——远非古典阶层体系和新古典阶层体系所言的“价值中立的外界因果变动”，而是有意向目的的。详言之，“人会借由思想上的预期与适当手段的选择，对于因果流程按特定目的加以操控，行为不是盲目牵引外界变动的因果

历程”，称谓即“目的行为论”［7］。目的行为论视角下，故意或过失行为都是在目的意志支配下实施完成，由是，构成要件要素除了行为的客观面之外，还应该包括行为的主观面，即主观的构成要件要素。违法性阶段，“仍以利益衡量的价值思考作为判断基础”［7］。有责性阶段沿用规范责任论，但是故意移置于构成要件，违法性认识留于该阶层。可以看出，目的行为论的阶层体系未跳脱事实判断和价值判断的框架，变化的是价值判断的对象（事实）：违法性评价是人的不法。

综观德国犯罪阶层体系理论更替林立之脉象，更深层地显示为哲学智识之争议，聚焦在方法一元论和方法二元论的对立：一元论者，存在决定价值；二元论者，价值决定存在。结合犯罪阶层体系解释，前者认为犯罪阶层体系虽为规范性的价值评价体系，但是起着将“存在或事实”中先在的价值与意义描述出来的作用；后者同样认为犯罪阶层体系是规范性价值评价体系，起着给“无意义、无秩序的存在或事实”赋予意义的作用。诚如有学者所论，“价值不能从存在中引申出来，只能从价值引申出来，是目的层面的方法论，而存在决定价值是手段层面的方法论，这两种方法论观点各有其正确性，并不互相对立，而是在不同层面同时存在，也就是互为辩证地存在”［6］89。两种方法论下，犯罪阶层体系都具有事实判断和价值判断。

2.我国传统“四要件”犯罪论体系，同德国犯罪论阶层体系一样，也是事实判断和价值判断的统一模式。理由如下：

首先，我国刑法学取径于前苏联，两国主流意识形态中哲学基底都是马克思主义哲学。在马克思主义认识论看来，“价值是人与周围世界的实践关系的一个重要环节。它揭示的是客体的一定属性与主体的一定需要之间的关系……价值并非纯主观范畴。不过，与立足于客体、力求如实地把握关于客体的知识的科学观点相比，价值观点则立足于主体，它力求从满足人的需要的可能性的观点来评价客体，因而带有浓厚的主观色彩”［8］。简言之，满足主体需要的客体属性，对客体而言，它是独立于主体而存在的事实，当主体认为客体具有一定价值时，实际上是在事实判断；同时，主体在揭示、陈述客体的价值时，的确又是从自身的需要出发，此时又是在价值判断。事实判断和价值判断合二为一，此哲学理念深刻渗透在我国刑法学理论中。

其次，我国刑法规定中的犯罪概念（刑法第13条），作为混合性法律概念，既有犯罪的实质特征——应受刑罚处罚的严重社会危害性，又有犯罪的形式特征——刑事违法性。作为抽象性的规范表述，其中的价值判断特征显而易见。同时，也未或缺事实判断的导向：其要求的刑事违法性，意味着在应否受刑罚处罚的价值判断时，必须进行行为事实与分则个罪罪状匹配的事实判断。“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。”［9］犯罪概念中事实判断和价值判断的统一性自然顺延至犯罪构成中。

再次，具体到我国犯罪构成四要件，表面上各要件使用的是不具有价值色彩的描述性概念，似乎拒斥价值判断，其实不然。以犯罪客观要件为例，犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、行为时间等。行为人持刀造成他人重伤，其行为、结果、时间、地点等实然事实，具体而直观，借助罪名罪状进行事实判断，完全可以得出“有与否”的结论。前述的犯罪客观要件的事实判断，完全可以结合犯罪客体要件，进行初步的价值判断，推测其违法性的成立。因为，犯罪客体作为“刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系”，与德国刑法理论中的“法益侵犯说”并无实质上区别。按照犯罪构成四要件间的辩证统一关系，可以将事实判断与价值判断统一起来。

综上所述，德国的犯罪阶层体系和我国犯罪构成论作为犯罪成立的理论，都具有法定性和类型性；在认定犯罪过程中，都存在事实判断和价值判断。不同的是，前者的事实与价值呈线性递进关系，后者则呈同步并行关系；前者的价值判断有显性的阶层概念引导（如违法性、有责性），后者的价值判断则隐身于描述性概念之后；前者的价值判断将超法规标准列入体系之中——体系更精密周延，后者的价值判断的超法规标准蕴藏于社会危害性概念之内——体系稍欠完备。

二、我国刑法理论中罪过构造中的事实和价值

犯罪成立理论是刑法规范对犯罪事实的评价标准，其评价结论是“出罪”或“入罪”。结论未得出之前，行为事实作为评价之“客体”，某种程度上可谓裸的事实。行为的外在面和内在面，两者都具有

“实然性”的共性。“个体的意识经验尽管是主观的，但它与一般的物理之物一样是实在的，不同之处在于它是一种具有主观性的实在。”［10］这一主观性的实在，在犯罪成立与否的价值判断中，其功能和地位是逐步被认识、确立起来的。

结果责任论时代，完全视行为人与危害结果间的心理联系于不顾，或者是根本不予考虑。它“意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者，也要把该结果归属于他，让他承担起对该结果的责任，通过这种方式，使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静，尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄”［11］。

心理责任论阶段，将行为人与危害结果之间存在主观心理关系的事实，作为追究刑事责任的条件，缩小了结果责任论下刑罚的触及面。为现代责任原则——主观责任认定逻辑环链奠定了第一步，即先判断主观心理事实存在与否（这里的心理事实已经是刑法规范限定了一定范围的存在，而非心理学意义上射程面较广的主观事实）。质言之，行为人犯罪行为的内在面，开始确立其在犯罪认定中的地位；将存在刑法规范拟定的规范性心理内容的事实判断等同于责任实质的认定。需要注意的是，心理责任论认为，“责任就是确定行为者对待行为的心理状态，并不包括非难的要素”［12］。

规范责任论以“可责性或可非难性”言明了，“故意与过失并非即是罪责，而只是罪责的构成要素，或构成罪责的一部分”［13］247。也就是说，行为人与危害结果之间的主观心理事实不是罪责，只有在判定存在此心理事实的基础上，或者说判断存在特定意思决定与意思活动事实的基础上，就法律规范的评价而认定行为人的可责性。一言概之，“罪责的本质乃在于就法律规范的观点，而对行为人与其行为之间的关系所为的规范评价”［13］247。需要强调，规范责任论以“期待可能性”为核心，合理提出了责任之本质乃可非难性或可谴责性，从而得出犯罪认定绝非单一的事实判断，价值判断缺之不可。

如正文第一部分所言，德国和我国犯罪论体系都是事实判断和价值判断的统一体。无论怎样的犯罪成立理论，其本质都是关于“行为人是否可非难”的命题论证，该论证过程是事实判断和价值判断的统一体。

行为人行为的内在面是刑法主观罪过成立的粗坯，立法者对此粗坯通过有目的的取舍形成罪过构造中的心理事实部分，再施以刑法规范性评价，始成罪过。刑法主观罪过的粗坯——行为的内在面可谓心理学意义的心理事实，罪过构造的规范性心理事实及规范性价值判断要素的结合可谓刑法学意义的罪过。进言之，刑法学意义的罪过是规范意义上的概念，其构成可分为规范性的心理事实和规范性的价值判断要素，二者齐具方可主观归责。规范性的心理事实，是对行为人行为时实然“心理事实”的规范浓缩。所谓实然“心理事实”，便是自然主义立场的心理学的“心理事实”。

“心理学是研究人脑对外界信息的整合诸形式及其内隐、外显行为反应的的一门科学。”［14］其科学性建立在自然科学实验法迁入的基础上，实验法可重复验证的实证性，使其有别于哲学思辨法；实验法中研究者的价值中立立场，也有别于其他人文学科领域的研究。方法论的立场昭示出，心理学将其研究的主要对象——内在心理现象——视为自然意义的现象。现代心理学把心理现象分为心理过程和人格，作为心理事实的心理过程中，认知过程是最基本的心理活动，是情绪情感和意志过程产生的基础；情绪情感过程和意志过程也影响着认知过程的发生发展。三者都有其发生、发展及其变化的共同特征，是同一心理过程的不同方面。从内在心理过程转变为外显行为，不可忽略的临界点是意志过程，“意志活动是思维决策见之于行动的心理过程”［15］6。可见，完整的心理学意义的心理事实由认知活动、情感活动和意志活动构成。规范性心理事实是立法者基于特定的价值立场，从心理学意义的心理事实中萃取出特定的因素或状态构建而成。但是，二者存在本质上的差别，以下详述。

三、心理学的认识、意志与犯罪故意中的规范性心理事实

（一）心理学的认识、意志

1.认识

心理学将人类的认知活动作为本学科的主要研究内容之一，并以“可重复验证”的实验法推进了对人类自身认知活动的了解。Neisser在其经典著作《认知心理学》中将认知定义为：“认知心理学是感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复和使用的所有过程。”［16］4这个具体的信息加工过程就是认知过程，囊括了感觉、知觉、注意、记忆、学习、思维、问

题解决等具体的认知活动。人类认知活动的加工方式，依照个体对自身认知活动的觉知与否进行区分，可分为有意识的认知活动和无意识的认知活动。有意识的认知活动，指被个体能够觉知、能够控制的认知活动或信息加工活动。联系心理学对行为的基本认识：“行为具有功能性或工具性，是主体为达到特定目的而采取的。”［17］有意识的认知活动具有目的性和功能性，其对行为的重要性，显而易见。心理学意义的认识，具有下列特征：

首先，它是事实意义上的存在。可以说，它不是物理意义上的事实存在，然而具有“实在性”。否则，大量充满精巧实验设计的认知心理学研究将形同“痴人说梦”。何况，非专研心理学的普通民众都不可能否认这样一个事实：在具体的行动情境中，我们要依据自身已有的知识经验，分析出现于面前的某一事物或现象的意义，判断对其采取何种行动会带来何种效果，评价该效果对自身的利弊，形成特定的行动计划，执行计划中再根据实际情况的反馈予以调整。以上所述之“分析、判断、评价、形成、调整”皆是主观认知加工活动，非可见之于感官的具象，却是实在性的存在事实。

其次，它是有意识的认知加工。心理学的有意识指，大脑察觉或觉知到正在进行的某种认知活动。“个体不但能够知道自己是否有觉知，还能够知道自己觉知的是什么或觉知了什么。”［18］结合具体的认知活动模块，个体不仅觉知到自己的感觉、知觉、注意、思维等在运行，而且还知道感觉、知觉、注意、思维等认知活动所指向的对象是什么，甚而发动、控制或调节这些认知模块。总之，心理学主要是从个体对某种认知活动的发生和变化是否觉知、是否控制来把握有意识和无意识的区别。

再次，有认识的认知加工在儿童期已出现。元认知指主体对自己认知活动及过程的认识、调节和监控，是更高一级的认知活动［19］。发展心理学研究表明，儿童已经初步具有一定程度的元认知能力，也就是说具有对认知活动进行控制的能力。换句话说，有意识的认知加工活动——心理学意义的故意的认识成分——在个体生命的儿童期便可出现。

2.意志

心理学一般认为，“意志是指一个人自觉地确定目的，并根据目的来支配和调节自己的行动，克服种种困难以实现预定目的的心理过程”［15］384。Wikipedia的定义是：个体借以决定和致力于完成特定行动的认知过程，是有目的性的努力，人类所特有心理机能之一①。两相观照，意志中的目的性特征极为明显，意味着个体将特定对象锁定为具体目标，并付诸于具体行动争取实现。以意志支配完成的行动就是意志行动，两者关系是，“意志和意志行动相互作用、紧密联系。人的意志是人的主观活动，它体现在人的意志行动之中，没有意志就不会有意志行动，意志行动是意志活动的外显表现”［15］388。意志和意志行动一线之隔，以至于很难说清楚哪里是意志活动的终点，哪里是意志行动的起点。但是它仍然是一种内在的主观活动，同心理学意义的故意的认识一样，依然是“实然性”的事实存在。

（二）犯罪故意中的心理事实要素

首先必须明确，犯罪故意认定中心理事实要素的终极判断目的，是欲得知行为人是否存在“对于法规范的禁止与诫命的敌对或漠视的心态”［13］260。此心态可还原为行为人对构成要件要素（客观要素和规范要素）的认识与意欲的心理事实。于此，刑法学意义的故意的心理事实与心理学意义的故意的心理事实碰撞交叉。刑法学故意理论中认识论和意志论的消长史，恰恰反映了心理学意义的故意鉴定标准的不确定。如前所述，行为内在面是刑法主观罪过成立的粗坯，正因为心理学中，个体认知和意志活动“有意识性”的判定并无严密准确的标准，引致刑法学故意的认定既要顾及科学常识标准，又要顾及自身规范性的诉求。综括心理学的有意识认知和意志研究，充其量能得出：心理学的意志一旦出现，必然存在有意识的认知活动（既包括个体对自身认知活动的觉知和控制，也包括个体对认知加工内容的知晓），此二者的结合是典型的故意。至于有意识的认知活动存在后，是否会必然产生意志，未有定论。个体对自身认知加工内容的知晓到何种程度，可断定为有意识的认知，未有定论。

故意的心理事实要素构成，存在认识论、意志论和容认论的演进。认识论指，行为人对构成要件事实有认识就成立故意。质言之，只要个体认识或认知到特定的事实即可成立故意，其正面意义在于确立了认识要素在故意构造中的地位。刑法学者基于“有认识过失”的存在批驳了认识论，从心理学的故意研究也能得出此结论。心理学的故意中的认识，主要是从个体对自身认知活动的觉知与否来界定，虽然也提到有意识的认知活动包括个体知道自己的觉知内容，但是其研究的着力点并未置于

此，并未言及只要个体知道自己的觉知内容就可成立故意。再者，联系心理学的意志概念，也可论证刑法学意志论取代认识论的合理性。心理学的意志概念强调目的性和将目的外化的努力，意志一旦存在，其认知基础——认识——肯定存在。所以，意志论以“认识”和“希望”构造故意，是典型的故意——直接故意，其积极意义在于明确了认识要素和意志要素在故意构造中的并重。在意志论基础上，容认论认为，对可能发生结果不介意的消极认可就是对法规范的漠视，将“希望”这一意志要素延展到放任。心理学中意志的目的性指向对象范围较宽泛，间接故意犯罪发生的两种情况下的意志［1］245，在有限的程度上，可以解释为心理学的意志。原因在于，后者即心理学的意志的目的性和目的外化的努力两个特征，显现出个体的积极性，而容认论的消极性恐怕不甚符合。所以，容认论的出现凸显了刑法规范评价的扩张。

作为通说的容认论故意的心理事实包括事实性认识和事实性意志。其事实性认识，即对行为、结果、因果关系、主体、客体、行为的状况、行为条件等客观的构成要件要素的认识。［20］刑法学故意的认识范围是被构成要件规范性地限定的，是以规范性的维度将心理学故意的认识范围限缩为明确具体的对象，也就是将心理学故意的“个体对自身认知加工内容”进行了规范性的具体化，或可言，“是按照立法者的意图对支配行为的心理事实进行剪裁或抽象的结果”［21］。显然，刑法学的故意，不要求行为人认识到自己的主观认识，完全舍弃了心理学故意的有意识认知的主要界定标准。同时，又从规范性的维度将心理学故意的认识程度界分为认识到结果发生的必然性和结果发生的可能性两种类型。事实性意志，是从规范性的角度将心理学的意志分为希望和放任两种。

四、心理学的无意识认知、意向和犯罪过失的规范性心理事实

（一）心理学的无意识认知、意向

1.心理学的无意识认知

心理学的过失，起源于弗洛伊德的《精神分析引论》第二讲“过失心理学”。在其中，他将过失分为：舌误及笔误，读误，听误等；遗忘；误放，误取及失落物件等。在承认“由于机体的或心理的原因而引起的注意的扰乱就是各种过失的主因”的前提下，他提出“过失是有意义、有意向或倾向、有目的的心理过程”，主要是“两种意向同时引起或互相干涉”，或者说“干涉的倾向和被干涉的倾向之间的竞争”所导致的结果［22］。基于以上分析，弗洛伊德“潜意识”概念初步出现。有学者认为，弗氏的“过失是有内容的心理过程、过失的心理机制、潜意识理论”诸创见为理解过失心理提供了理论根据［23］32。笔者不能认可，原因有二，一则弗氏的诸观点多是基于其临床实践观察，并非通过严密的反复的实验研究；二则弗氏的潜意识内容要素是本能、冲动、创伤性记忆等，完全不同于当前认知心理学对“无意识认知”的界定和研究。

心理学家在对物理意义信息（数字、文字、图画）的较高级复杂认知活动的研究中——知觉、注意、记忆、学习、思维、问题解决——发现了无意识加工现象。“在内隐心理过程中，最著名的两种是内隐记忆和内隐学习”［24］5，我们以内隐记忆为例阐释“无意识加工”的特征。内隐记忆起始于遗忘症患者记忆的启动效应研究，Schater首次提出，“内隐记忆指的是这样一种情况，特定的已有经验影响了当前绩效，而个体并没有意识到这些经验，也没有进行有意识的提取操作”。外显记忆则是，“在这其中我们可以使用记忆并且能意识到记忆过程，也可能会意识到自己正在积极地搜索记忆”。［16］123，②一目了然，无意识加工的突出特点是：某种认知活动自动激活并发生作用，它不是主体有意识地控制发生的；某种认知活动的自动激活并活动，个体不能察觉、觉知到。受内隐记忆研究的影响，无意识加工相继在知觉、注意、思维、问题解决一系列认知活动中以实验法被发现并得到反复验证。甚至，采用神经生理学和脑成像技术的生物学取向的研究，也证实了无意识加工在认知过程中的客观存在。［25-26］另外，社会认知研究领域中，内隐社会认知——虽然个体不能回忆某一经验，但是这一过去经验潜在地对个体的判断与行为产生影响——也得以发现［27］。更有学者断定，社会认知具有更强的内隐性［28］。

综上所述，有两个要点值得注意：第一，当前心理学的无意识认知研究虽然起源于弗洛伊德基于过失研究而逐步完成的潜意识理论，但是完全已经转向另一轨道，并未继续研究过失的心理现象。第二，心理学意义的不知（无意识认知），的确是实在

性的事实存在，却强调的是个体对自己认知活动的无觉知，而非对特定结果发生的无觉知。根据以上两要点，试图将刑法意义的过失的对结果发生的无认识对接于心理学的无意识认知，会发生根本上的错位。

2.无意识认知的意向性

既然，无意识认知是自动的、个体觉知不到的认知活动，那么就无从产生目的指向明确的意志活动。与此相反，有学者提出“无意识活动包括脑内的信息提取、加工、利用以及无意识的意义评估与选择等”，“无意识的组成包括无意识的信息内容与意义、无意识的意向和无意识的情感”［29］。相关的内隐社会认知研究结论也支撑了此观点。如此，一定程度上无意识认知的确可以产生某种意向性。这种意向性可暂时定义为无意识的意志——个体无法觉知到的意志活动。正如有学者提出，“人的任何认知过程都是意识和无意识共同作用的产物，在同一任务中，意识和无意识之间视条件不同可能会产生协同促进或冲突阻碍的相互作用”［24］7。换言之，各种认知活动都脱离不了有意识加工和无意识加工的共同作用，二者的比例会在不同条件下发生变化。对应于有意识和无意识两种认知加工类型，也存在意志和意向两个类型。

（二）犯罪过失的规范性心理事实

“在过失这一罪过形式中，心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之，在过失的情况下，规范起着决定性的作用。”［23］36-37可见，国内学界对犯罪过失心理构造的论述大体有两类：其一，特征说［23］31-36。该说不循故意的认识因素和意志因素套路描述犯罪过失的心理构造，而是将“无认识、不希望、不放任”视为过失的心理特征。具体展开：疏忽过失和轻率过失的认识特征分别是无认识状态和有认识状态；疏忽过失和轻率过失的意志特征分别是没有发挥主观认识能力的状态和结果回避义务违反的状态。其二，状态说［30］。该说认为，犯罪过失是行为人在行为时能够认识、应当认识但没有正确认识自己行为的危害性质及其避免措施的状态。疏忽过失和轻率过失的认识状态分别是无认识状态和附条件否定认识状态（阶段性地存在认识），最终二者的认识状态是对行为的危害性质没有正确认识。疏忽过失和轻率过失的意志状态分别是没有意志态度和轻信避免侵害的意志态度，最终二者的意志状态都是没有形成能够避免法益侵害的意志态度。

比较特征说和状态说，差别之处：一则，前者肯定了轻率过失的认识是有认识状态，后者相反。笔者认可后者的看法，因为，疏忽过失的行为人对行为的危险性无认识，轻率过失的行为人存在对行为危险性错误估算基础上的错误认识，两者最终都是欠缺认识。二则，前者认为疏忽过失的意志是没有发挥主观认识能力的状态，后者则认为是没有意志态度。此处之差别不是实质性差别，毕竟特征说和状态说都认为疏忽过失的认识是无认识状态。既然行为人对行为的危害性质没有认识，自然不可能产生对犯罪危害结果的意志态度。

存异也有同。特征说和状态说都肯定，主观归责必须有其依据。责任之本质即对特定意思形成的非难，主观罪过的价值评价必须有对象，犯罪过失不能除外。即，刑罚惩罚过失，既不是单纯地谴责行为人的不认识，也不是单纯地谴责行为人的不抑制，而是谴责行为人对危害结果出现可能性所持的“应认识——无认识——无抑制”的心理状态［31］。此心理状态就是过失归责的依据。作为心理事实其具体过程是，第一段，“应认识——无认识”；第二段“无认识——无抑制”；第三段：“应抑制——无抑制”。第三段的心理事实之所以出现缘于第一段的心理事实。

不得不指出，犯罪故意和过失的“心理事实”同是规范性的心理事实，不同的是，前者为规范制定者对支配行为人背后的心理学意义的“心理事实”剪裁所得，而且是描述性的要素，它更具体明了；后者为规范制定者借助法规范之价值期待对过失犯罪行为人的心理学意义的“心理事实”施以评价所得，却是有一定评价意味的状态，它稍显抽象笼统。其规范性的心理事实状态是“对行为的危害性质没有正确认识”和“没有形成避免法益侵害的意志态度”。

五、结语

刑法规范为证实自身的有效性，借之于刑罚的痛苦。人若草木绝无痛感，只有存在论的血肉之躯的人方有痛苦之感受。为证成刑罚制造痛苦的合理性，客观归责、主观归责均不可或缺；在事实与价值的哲学视域下，中外刑法理论中的犯罪成立理论，均融合了事实判断和价值判断。行为人行为的

内在心理事实，移置为犯罪成立的判定对象，若能通过规范性的事实判断和价值判断，始成刑法学意义的罪过。因此，罪过构造分为规范性的心理事实和规范性的价值判断两部分。从心理学相关研究结论出发，可以发现：规范性的心理事实是对行为人行为时所有心理事实的规范性萃取，比如直接故意中对认识内容的明确化（即构成要件中的客观要素和规范要素）、犯罪故意或过失对情感内容的虚化；规范性的心理事实的规范性“提炼”，存在为实现法律规范适用的可操作性而“罔顾”心理学研究的现象，比如间接故意中“放任”意志的认定、犯罪过失中“无认识”对心理学无意识的错误借用。比较犯罪故意和犯罪过失，后者的规范性心理事实在过失构造中的权重弱于前者，事实判断的难度要大于前者；后者的规范性心理事实是笼统的状态，前者则是具体的要素。

注释：

①参见维基百科对“意志”的定义，网址http：//en.wikipedia. org/wiki/Volition（psychology）。

②以杨治良、朱滢、郭力平为代表的我国学者开展了大量有创见的研究。参见：杨治良：《内隐记忆的初步实验研究》，载《心理学报》1991年第1期，113-119页；杨治良、叶阁蔚、王新发：《汉字内隐记忆的实验研究（Ⅰ）——内隐记忆存在的条件》，载《心理学报》1994年第1期，1-7页；朱滢：《记忆过程中意识与无意识是否相互独立》，载《北京大学学报》1997年第1期，529－533页。

参考文献：

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，2006：316.

［3］休谟.人性论：下册［M］.北京：商务印书馆，1980：509-510.

［4］陈亚军.从分析哲学走向实用主义——普特南哲学研究［M］.北京：东方出版社，2002：129.

［5］陈兴良.教义刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：106.

［6］许玉秀.当代刑法思潮［M］.北京：中国民主法制出版社，2005.

［7］林东茂.一个知识论上的刑法思潮［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：24.

［8］周国平.马克思主义哲学和价值观［J］.国内哲学动态，1982（8）：20-21.

［9］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010：54.

［10］李恒威，王小璐，唐孝威.如何处理意识研究中的“难问题”［J］.自然辩证法通讯，2007（1）：36.

［11］冯军.刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷［J］.中外法学，2012（1）：46-47.