我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善*

刘懿彤

我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善*

刘懿彤**

2012年《民事诉讼法》修改时，在涉外民事诉讼管辖权方面，由之前的4条删减为两条，将涉外协议管辖和应诉管辖的规定删除，适用国内编的相关规定。笔者认为，这种修改不仅没有使涉外编管辖权的规定得到完善，反而陷入了尴尬的境地。本文拟从2012年《民事诉讼法》关于涉外编协议管辖、应诉管辖和专属管辖的规定出发，探讨其关于涉外管辖权方面规定的缺陷和不足，并结合审判实践中存在的问题，借鉴一些国家或者公约关于管辖权方面的规定，力图提出一些完善意见。

管辖权 问题 对比 完善

2012年《民事诉讼法》修改的主要内容之一是完善管辖权方面的规定，尤其是涉外管辖权方面，立法者意图通过这次修改实现国内与涉外管辖权规定的统一。但是修改后的《民事诉讼法》却因此出现了很多理论和法律适用方面的问题。

一、2012年《民事诉讼法》涉外管辖权方面规定的变化

这次修订后，涉外民事诉讼管辖权方面的规定不仅在立法模式上发生了变化而且内容上也有很多变化。

首先是立法模式上的变化。我国民诉法自颁布以来一直实行的是双轨制，但是2012年民诉法却有实行单轨制的趋势。其次是内容上的变化，新民诉法涉外编“第24章管辖”的规定由原来的4条规定变成了现在的两条：第265条是针对涉外合同纠纷以及其他财产权益纠纷规定的多个管辖权依据；第266条是针对三类合同的专属管辖权规定。这次民诉法的修订将2007年《民事诉讼法》第242条规定的协议管辖和第243条应诉管辖的规定都删除了。涉外协议管辖适用“第1编总则的第2章第34条的国内协议管辖”的规定，具体内容由之前的“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”修改为“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。涉外应诉管辖适用“第2编审判程序的第12章第2节的第127条的国内应诉管辖”的规定，具体的修改内容为之前的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”修改为“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。

从新旧法规的变化看，新民诉法不仅没有专门规定涉外民事诉讼的管辖，而且只规定其参照国内管辖的规定，这种立法体例体现了立法者对涉外民事诉讼管辖权重要性认识的不够。

二、比较法视角下的涉外民事诉讼管辖权相关规定

（一）比较法下的涉外协议管辖制度

国际民商事诉讼的协议管辖又称合意管辖,是指在法律允许的范围内,双方当事人通过协议将他们之间已发生或可能会发生的涉外民商事争议,交付某国法院审理的管辖权制度。①李双元：《国际私法》，北京人学出版社2006年版，第418页。

1．俄罗斯《民事诉讼法》关于协议管辖的规定。俄罗斯《民事诉讼法》中的协议管辖是指民事诉讼的双方当事人可以根据法律的规定，相互之间签订的可以以协议的方式变更诉讼案件地域管辖的（仅限于一般地域管辖和选择管辖）一种管辖制度。②张家慧：《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第111页。根据俄罗斯有关法律的规定和司法实践，双方当事人之间有关管辖的协议既可以以书面的方式进行，也可以以信函、电报以及传递信息的其它记录方式来拟定协议，一旦达成协议，任何一方都不能单方面变更管辖协议中的条款。但这种管辖协议不得变更俄罗斯法律规定的级别管辖和专属管辖。在俄罗斯，涉外民事诉讼管辖方面没有规定的适用国内篇第11章有关管辖的一般规则的规定。

俄罗斯的协议管辖的规定没有太多的限制，不仅没有规定协议管辖适用的案件范围，实际上在俄罗斯甚至亲属法领域都允许适用协议管辖，而且对于当事人选择的法院也没有硬性规定一定要与案件争议有实际联系，此外，对于协议管辖的形式要件也没有仅仅限制于书面形式，只要不违背专属管辖和级别管辖的规定即可。

2．2005年《海牙选择法院协议公约》关于协议选择法院的规定。2005年6月30日,海牙国际私法会议第20届外交大会通过了《海牙选择法院协议公约》。《海牙选择法院协议公约》中对协议选择管辖法院进行了详细系统的规定。③参见2005年海牙国际私法会议上通过的《海牙选择法院协议公约》的内容。该公约的第1条规定公约适用于在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件；第2条以列举的方式规定了不应适用的范围（共16项）；第3条规定排他性选择法院协议的要求：（a）“排他性选择法院协议”，是指由双方或多方当事人订立的协议符合（c）款，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。（b）指定的一个缔约国法院,或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应认为具有排他性，除非当事人明确地作出相反表示。（c）排他性选择法院协议必须是可断定的或有文件认证的：i）书面的；或ii）通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。（d）排他性选择法院协议构成合同的一部分应被认为是独立于合同其他条款的一个协议。不能仅基于合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性。第2章“管辖权”，第5条规定“被选择法院的管辖权”：第1款规定根据排他性选择法院协议指定的缔约国一个或多个法院应该有管辖权以裁决协议适用的争议，除非该协议依据被选择法院国家的法律是无效的。

从2005年《选择法院协议公约》对于协议管辖法院的规定来看，该公约对于协议选择法院适用范围也没有进行很大的限制，而是规定适用于国际民商事领域，对于法院的选择上也没有规定必须选择与争议有实际联系的法院，订立协议的形式也没有局限于书面形式，其他通讯方式也可以，比如数据传输等。

（二）比较法视角下的应诉管辖制度

应诉管辖又称推定管辖或被告无保留应诉管辖，是指根据国际条约或国内立法，国际民商事案件被告不抗辩法院无管辖权而出庭应诉并进行言辞辩论，因而确定法院管辖权的制度。④李浩培：《国际民事诉讼程序法概论》，法律出版社1996年版，第64页。

1．德国《民事诉讼法》关于应诉管辖的规定。德国《民事诉讼法》第39条要求被告无责问地参加本案辩论。在初级法院的程序中，只有在法院向被告指出了这种无管辖权以及无责问地应诉之后果的情况下，才发生这种无责问应诉的效力。（第39条第2句、第504条）⑤［德］罗森贝克、施瓦布：《德国民事诉讼法（上）》，［德］戈特瓦尔德、李大雪译，中国法制出版社2007年版，第230页。第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论时，也可能产生管辖权。但未依第504条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”本条将管辖权与被告毫无保留地参加本案辩论联系在一起，管辖权依赖于被告在实体上对提起裁判的请求权进行了辩论，而不仅仅是对程序问题。被告缺席不会满足第39条的事实构成，而原告缺席时，被告要求将诉讼作为不正当而驳回或者要求根据案卷状况作出实体裁判的申请满足第39条的事实构成。第504条规定：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权，应在本案辩论前就此点向被告指出，并告以不责问而进行本案答辩的结果。”从上述法条规定推定，德国无责问地对案件进行应诉而产生的管辖制度可以总结为以下几点⑥［德］汉斯—约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京政法大学出版社2005年版，第31页。：第一，这种管辖产生的基础条件之一是被告对主诉进行了无责问的辩论，即被告参与了对主诉的言辞辩却没有主张法院无管辖权，则该法院因而对案件具有地域和事务管辖权。第二，在初级法院的程序中，法院在对主诉辩论前必须向被告指示无事务管辖权或地域管辖权，并指示无责问应诉的后果。第三，此类管辖权只适用于财产请求权案件。第四，无责问地对案件进行应诉而产生的管辖的基准时间是本案言辞辩论结束。为了避免出现第39条的后果，被告必须在进行本案辩论之前提出管辖权责问，并且必须与对诉讼合法性的其他责问同时提出。

从上述德国《民事诉讼法》对于无责问的辩论而产生的管辖权的规定可知，德国《民事诉讼法》应诉管辖制度充分尊重当事人的意思自治权，而且也注意保护被告方的合法权利，通过规定法院的告知义务以实现对双方当事人的平等保护，同时也节约了司法成本，提高了司法效率。

2．对比视角下日本之应诉管辖规定。日本《民事诉讼法》第12条规定：“被告在一审法院没有提出违反管辖的抗辩并对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出管辖异议而进行陈述时，该法院有管辖权。”第13条：本法第4条第1款、第5条至第7条以及前两条的规定，在法律对诉讼有专属管辖的规定的情况下，则不适用。⑦邹明辉：《对<民事诉讼法>第127条之评析》，载《重庆三峡学院学报》2013年第5期。日本《民事诉讼法》关于应诉管辖的条件有：第一，法院要求当事人就管辖的原因进行辩论时，被告必须对此有反应。第二，若被告在提出管辖权异议之后又进行辩论的是不构成应诉管辖的要件。第三，在时间限制上，日本民事诉讼法要求被告必须在规定的日期内出庭进行应诉答辩，只是提出记载本案辩论的准备书状的，也不构成应诉管辖。第四，对于应诉管辖的方式，辩论和陈述的方式都可以成为产生应诉管辖的方式，但无论以何种方式，都明确要求被告必须出庭。此外，在控诉审中，当事人不得主张一审法院无管辖权，但专属管辖除外，在审判实践中，即使法院违反应诉管辖的规定，非法进行裁判，当事人也不得以此为由提出控诉。

（三）比较法视角下的专属管辖制度

专属管辖是指依据国际条约和国内立法，规定某些涉外案件只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而排除或不承认任何其他国家法院对此类案件的管辖权。⑧杜新丽：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版，第63页。

1．俄罗斯《民事诉讼法》对涉外专属管辖的规定。俄罗斯《民事诉讼法》第403条规定了有外国人参与的案件的专属管辖权。第1款规定的是由俄罗斯联邦法院享有的专属管辖权：（1）涉及俄罗斯联邦境内的不动产权的案件；（2）因运送合同而发生的争议，如果承运人在俄罗斯联邦境内；（3）俄罗斯联邦公民与外国公民或无国籍人的离婚案件，如果夫妻双方在俄罗斯联邦境内有居住地的；（4）有关公共法律关系的案件。第2款规定了一些适用特别程序审理的案件（比如确认法律事实的案件中，申请人居住在俄罗斯联邦境内，或者必须确认的事实曾经或正在俄罗斯联邦境内发生的；以及收养、认定公民无行为能力、宣告死亡等）。

俄罗斯《民事诉讼法》第30条的司法专属管辖中，关于对地块、地下区块、包括居住用房和非居住用房的楼房、建筑物、构筑物、与土地固定在一起的其他客体相关权利的诉讼及解除财产扣押的诉讼，在这些客体所在地或财产扣押所在地法院提起；由被继承人的债权人在继承人接受遗产之前提起的诉讼，应当由遗产或者遗产主要部分所在地的法院管辖；对依据运输合同产生的承运人提起诉讼，应当遵照法定程序向承运人所在地法院提起索赔申请。

从俄罗斯《民事诉讼法》的规定可知，俄罗斯涉外专属管辖的范围，并没有将三类涉外合同纠纷列为专属管辖的范畴，而是将其他涉及国家社会利益的纠纷涵盖在专属管辖之中；此外，俄罗斯民诉法第30条也没有将港口作业列入专属管辖的范围，而是将运输类合同列入其中。

2．《布鲁塞尔公约》关于专属管辖的规定。《布鲁塞尔公约》第16条关于专属管辖制度的规定,对5类事项规定由特定法院或特定成员国的法院行使管辖权,而不管住所位于何处：（1）诉讼标的为不动产物权或者租赁时,由财产所在地的缔约国法院专属管辖；（2）诉讼标的如果是公司、其他法人或者自然人或法人的组合的组成，无效或者解散,由公司、法人或者组合的事务所所在地的缔约国法院专属管辖；（3）确认公共登记效力为标的的诉讼，由专属保管登记簿的缔约国法院专属管辖；（4）有关专利、商标、图案或其他须存放或登记的类似权利的登记或有效的诉讼,由存放或登记申请地、举行地或者依国际公约的条款被视为举行地的缔约国法院专属管辖；（5）有关执行裁决的诉讼,由已执行或将执行该裁决的缔约国法院专属管辖。

《布鲁塞尔公约》也没有对特殊的三类涉外合同纠纷列为专属管辖的范围，同时也没有港口作业和继承纠纷的规定。唯一与我国新民诉法相同之处就是不动产纠纷案件由不动产所在地法院管辖。

三、新民诉法修订后在涉外民事诉讼管辖权方面存在的问题

新民诉法在经过2012年修订后仍然存在很多问题，笔者从以上三方面的内容进行分析，还将从立法层面进行剖析，探寻出新民诉法在理论和司法实践中存在的问题，寻找解决问题的方法。

（一）新民诉法针对涉外民事诉讼管辖权立法方面存在的问题

1．涉外民事诉讼管辖权立法模式上存在的问题。涉外民事诉讼管辖权在立法模式上按照是否将涉外和国内民事诉讼管辖权分别立法，可以区分为单轨制和双轨制。双轨制是指对涉外和国内的民事诉讼管辖权分别进行立法，加以明确的区分，单轨制则不加区分。⑨李晶：《涉外民事管辖权立法完善研究》，载《政治与法律》2013年第8期，第140页。我国民事诉讼法自颁布生效以来，一直实行的是涉外与国内民事诉讼管辖权分别进行立法的模式，但是新民诉法却有向单轨制发展的趋势，将涉外协议管辖和应诉管辖纳入了国内管辖中，但在涉外编仍然保留了特殊地域管辖和涉外三类经济类合同的专属管辖。笔者认为，这种立法模式是存在问题的。首先，国内管辖权和涉外管辖权对于管辖权的分配是不同的。涉外管辖权规范的实质是国家与国家之间对涉外民事案件行使管辖权的分配性规则，因而它是不同于一国之内不同种类、不同地域、不同级别法院之间对于民事案件行使管辖权的国内民事管辖权规则。⑩刘仁山：《国际私法》，中国法制出版社2012年版，第380页。其次，行使涉外管辖权和国内管辖权两者考虑的因素是不同的。国内民事诉讼管辖权主要考虑在一个国家内部如何分配案件的管辖权，具体到底是由哪一地区的哪一级法院来管辖，不会涉及到一国主权的问题，而涉外民事诉讼管辖权首先最重要的就是一个涉外案件到底由哪一主权国家来行使管辖权，强调的是对一国司法主权的捍卫。所以笔者认为新民诉法有实行单轨制的趋势是危险的，比如新民诉法第34条协议管辖的规定，“……等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”，从这条看，在大范围上可供当事人选择的是中华人民共和国人民法院，倘若涉外双方当事人选择的是与争议有关的外国法院，该如何处理？新民诉法没有给出明文规定，如果法院在处理类似案件时，认为应当选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，以此认定协议管辖无效，那么这种司法行为就违反了私权处分原则和意思自治原则，而这种立法对司法审判工作也不能起到很好的指导作用，更有可能得不到外国法院的承认与执行，造成司法资源的浪费。

2．新民诉法关于涉外民事诉讼管辖权的规定在法条设计上存在的问题。涉外民事诉讼管辖权的法条结构框架编排上欠科学，法条也比较零散，法条的体系也不够系统全面。国际通行的民事诉讼管辖权的立法体例一般是按照“一般管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和管辖权冲突之解决”来设置的，⑪同注⑨，第142页。但是修改后的新民诉法相较国际通行的做法来说，涉外管辖权的规定仍然不够完整系统。首先，从法条数量上来说，从之前的4条删减为现在的两条，使得原本就很单薄的内容更加苍白无力，较之其他章节来说，也显得不够协调对称。其次，在对国内编的法条进行援引时是直接适用还是通过第259条间接适用，新民诉法没有给出明确的规定。再次，新民诉法关于涉外民诉管辖权的法条编排零散。一般管辖的条款在涉外编没有进行规定，而是援引国内编第21条的规定，第22条第1款作为涉外民事诉讼管辖权的例外规定也被零散地规定在了国内编。应诉管辖（学理上称其为默示协议管辖）部分应该规定在第1编第2章第2节地域管辖中，但是新民诉法却将其规定在了第2编审判程序的第12章第2节审理前的准备中，从中不仅完全看不出立法体系的衔接性和关联性而且也颠倒了程序的先后顺序。不仅如此，同时这种法条零散的编排也不利于司法实践的援引。最后，新民诉法也没有对如何解决国际民事诉讼管辖权的冲突进行法律上的规定，尽管《国际私法示范法》第51条⑫《国际私法示范法》第51条规定：“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”已经对不方便法院原则进行了规定，但是并没有上升至立法层面。所以新民诉在立法框架上并没有形成一个全面系统的体系。

3．新民诉法关于涉外民事诉讼管辖权立法内容上存在的问题。

首先，针对涉外协议管辖的修改存在的问题。第一，原民诉法第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”，而现在规定为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”原法条规定“与争议有实际联系的地点的法院”，而现在规定为“与争议有实际联系的地点的人民法院”，原民诉法在立法当中很注意“人民法院”与“法院”的区别，而新民诉法在立法当中却忽视了这一点。现行法律的规定对于审判人员和双方当事人会造成误导，以为只能选择中华人民共和国人民法院，从而在一定程度上限制了他们选择法院的权利。第二，涉外民事诉讼协议管辖的形式单一。新民诉法仍然保留“可以以书面形式”进行协议管辖，至于这个书面形式是否作扩大解释，可以采用与书面形式类似的电文数据，我国当前立法没有明确规定。第三，“与案件争议有实际联系地点的人民法院”。何为与案件有实际联系地点的人民法院？新民诉法没有给出明确的界定，只是通过列举的方式来阐明与案件有实际联系的五个地点的法院，这其实在一定程度上依然限制了涉外民事诉讼案件当事人选择法院的权利。此外，“与案件有实际联系的地点的人民法院”，这种立法措辞是存在问题的。比如在涉外民事案件中，如果当事人协议选择准据法所属国的法院是否属于此处的与案件有实际联系的地点的法院？当事人协议管辖法院有可能是中华人民共和国人民法院也有可能是外国法院，但是新民诉法在法条中保留“人民法院”这一概念，而没有涉及到如果当事人选择外国法院时效力该如何确定。

其次，新民诉法关于涉外民事诉讼应诉管辖规定存在的问题。修订后的民诉法将涉外应诉管辖和国内应诉管辖统一在一起，实现涉内外应诉管辖的统一，但是却忽略了一些问题的存在。第一，新民诉法第127条规定的当事人除了被告之外，是否还包括原告和第三人，新民诉法在这方面没有给出明确的界定。第二，何为应诉答辩即应诉答辩在司法实践当中如何界定，新民诉法也没有解决这一问题，这就容易造成针对同一事况，不同的法院不同的法官会作出不同的认定，而有损我国法律在国际社会上的权威。在新民诉法第127条对于应诉管辖的规定仅仅提及到“当事人未提出管辖权异议并且进行答辩的”，而没有对应诉答辩的形式和内容进行明确规定。第三，新民诉法在规定协议管辖时就规定了其适用范围，但是对于应诉管辖在我国适用的案件范围，没有给出权威的规定。如果在此理解为应诉管辖适用于所有的案件，笔者认为是不妥的，是否所有案件都可以适用应诉管辖的规定笔者认为是值得商榷的。第四，如果当事人的异议成立，而有管辖权的法院除了中华人民共和国人民法院之外，某外国法院也有管辖权，此时法院该如何处理？新民诉法依然没有明文规定。

最后，涉外专属管辖方面的问题。中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，新民诉法规定针对这上述三类涉外合同我国法院对其实行专属管辖，这种立法得到了学术界的支持和肯定。除了新民诉法关于前述三类涉外合同纠纷实行专属管辖的规定外，2000年中国国际私法学会（学术性的，仅供立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用）草拟的《中国国际司法示范法》第46条⑬第46条规定：“除法律另有规定外，中华人民共和国法院对下列诉讼享有专属管辖权：……(五)因在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼。”也对这三类涉外合同保留为专属管辖案件。笔者认为这三类案件不适宜再列为涉外专属管辖案件，新民诉法依然将其列为专属管辖案件是不合理的。首先，随着我国社会主义市场经济的迅速发展以及改革开放的不断深化，上述三类涉外合同已经与一般的涉外合同没有实质性的区别，无论一般涉外合同还是上述三类特殊涉外合同，他们的主体都是具有平等法律地位的自然人、法人和其他组织，他们都是民事法律关系的私主体，与国家的公共利益并没有一定的联系。其次，我国新民诉法将上述三类特殊经济合同纠纷列为专属管辖的范围内已经不符合国际社会的通行做法。此外，根据新民诉法第259条的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。那么国内编第33条专属管辖关于不动产、港口作业和继承遗产纠纷也适用于涉外编专属管辖的规定。笔者认为不动产纠纷作为专属管辖的范围没有异议，但是港口作业和继承遗产纠纷案件就不宜作为专属管辖案件，港口作业中的纠纷主要分为两类，一类是与港口相联系的货物装卸、保管纠纷，另一类是港口作业中发生的侵权行为引起的损害赔偿纠纷，这些纠纷与国家的政治经济利益并没有必然的联系。继承遗产纠纷案件也主要是私权之间利益的冲突，与国家的重大利益间的关系很弱。所以新民诉法依然将这两类案件作为专属管辖案件是不适宜的。

（二）新民诉法实施后在审判实践中出现的问题

新民诉法颁布实施一年多的时间，其实在司法审判实践中也是存在一些问题的，笔者试图通过下面的案例来进行分析。东部高科有限公司（其后分立为东部高科、东部韩农）等与南京扬洋化工运贸有限公司海事保函纠纷上诉案⑭来源于北大法宝：http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=119560301&EncodingName=，2014年3月18日访问，(2012)鄂民四终字第00130号，2013年12月13日审结。，本案系涉外海事保函纠纷，涉案被告为韩国法人。2005年2月25日，南京扬洋化工运贸有限公司（以下简称“扬洋公司”）所属“宁化406”轮在韩国蔚山港承运韩国东部韩农化学株式会社(以下简称“韩农会社”)交付的2，200.956吨邻二甲苯。扬洋公司的代理人签发两套正本提单，载明托运人为韩农会社，收货人凭指示。为使上述两票货物在目的港得以及时卸船交付，韩农会社在2005年2月28日作出《不凭正本提单提货标准格式保函》4份，其中第7条规定：“本担保函应按英国法律解释。本担保下负有责任的任何一方均按贵方要求同意接受英格兰高等法院的管辖”，该保函提供给了扬洋公司，扬洋公司没有异议。后来双方因此发生争议，一审诉至武汉海事法院，一审法院作出如下判决：由东部高科、东部韩农于判决生效之日起十日内连带赔偿扬洋公司损失共计1，859，807.82美元和人民币2，947，222元；驳回扬洋公司的其他诉讼请求。东部高科、东部韩农不服原审判决，上诉至湖北省高级人民法院。两上诉人首先提出异议的是管辖权问题，理由：原审法院将本案中的保函认定为独立于无单放货行为的附条件给付的合同，那么按照该认定，本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地法院管辖，原审法院既非被告住所地法院，也非合同履行地，并且韩国法院对本案也进行了审理并作出了终审判决，所以原审法院对本案没有管辖权。原审中，上诉人曾提出管辖权异议，被驳回后又向湖北省高级人民法院提起上诉，也被驳回，两份裁定均认为，根据《民诉法意见》第306条，韩国法院作出判决不影响中国法院行使管辖权。湖北高院认为，根据《民事诉讼法》第259条及第34条的规定，当事人协议选择的管辖法院应当是与争议有实际联系的地点的人民法院，本案与英国的唯一联系就是涉案保函选择由英格兰高等法院管辖，此外，涉案保函的发出方所在地、所涉海上货物运输的始发地、目的地等均不在英国，因此，英国与本案保函纠纷没有实际联系，涉案保函中关于英格兰高等法院管辖的约定无效；由于涉案4份韩农会社保函第7条均约定受英国法律管辖和解释，而我国法律对保函关系的法律适用没有专门规定，因此，根据保函双方当事人的选择，本案保函关系适用英国法律。针对上诉人曾提出的管辖权异议，二审法院认为，《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”即使该条规定明确了提出管辖权异议的期限，但不等于赋予对管辖权提出异议的权利，如前所述，分立前的东部高科行使管辖权异议的法律后果对上诉人东部韩农具有约束力，后者已无权再次行使管辖权异议权，因此，两者并不矛盾，上诉人东部韩农关于原审法院不审理其提出的管辖权异议是对其诉讼权利的剥夺是不成立的。

从这个涉外案例我们可以看出，由于新民诉法在涉外民事诉讼管辖权方面规定存在的一些问题直接影响到了法院对涉外案件的审判。首先由于新民诉法第34条的规定将协议管辖选择法院的范围定在“……等与争议有实际联系的人民法院”，而导致涉外当事人在纠纷发生前协议管辖的法院，最终不能作为管辖法院。正如本案中，涉案双方当事人协议在纠纷发生后，适用英国法律并由英格兰高等法院进行管辖。湖北省高院最终适用英国法律进行审理，但是却否认了英格兰高等法院的管辖权，理由是英国与本案保函纠纷没有实际联系，涉案保函中关于英格兰高等法院管辖的约定无效。新民诉法关于应诉管辖的规定中，“未提出管辖权异议”与“应诉答辩”之间关系的模糊，两者是否需要同时具备？如果必须同时具备，被告提出了管辖权异议但是也进行了应诉答辩，是否还构成应诉管辖？如果不构成那么本案中一审法院的管辖基础何在？对于上诉人在一审中提出的管辖权异议，湖北高院以虽然新民诉法第127条明确了提出管辖权异议的期限，但不等于赋予对管辖权提出异议的权利，分立前的东部高科行使管辖权异议的法律后果对上诉人东部韩农具有约束力，后者已无权再次行使管辖异议权作为理由，笔者认为这是很牵强的。

四、涉外民事诉讼管辖权的完善

为了适应现代国际社会的发展需要和实现国内法律规定的规范性，中国民诉法涉外的修改应该结合实际，总结国内外有关涉外民事诉讼管辖权的立法经验和司法审判实践，以及国内外专家学者的建议，以期使我国的涉外民事诉讼法更加完善。就现行2012年新民诉法涉外管辖权的规定以及框架结构的问题，笔者认为以下几个方面需要完善。

（一）新民诉法关于涉外民事诉讼管辖权的规定在法条体系化上的完善

针对新民诉法修改后的结构框架，笔者不赞成新民诉法涉外民事诉讼管辖权方面只保留两条规定的做法，这与其他章节显得很不协调。同时笔者认为，为了区分涉外民事诉讼案件与国内案件的不同，涉外民事诉讼管辖权应当单独立法，涉外民事诉讼管辖权涉及的问题远非只有涉外管辖权的确定，事实上还有如何解决因管辖权问题引起的管辖权冲突。民诉法可以借鉴国际社会的通行做法，涉外民事诉讼法管辖权的立法体例可以按照“一般管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和管辖权冲突之解决”来设置，从而使涉外民事诉讼管辖体系更全面、系统和科学，也易于司法审判对于法条的查阅，对司法审判起到更好的指导。此外，应该将应诉管辖的规定置于民诉法第2章“管辖”第2节“地域管辖”之协议管辖的后面。

（二）新民诉法关于涉外民事诉讼管辖权内容上的完善

1．协议管辖方面规定的完善。首先，协议管辖案件的适用范围应当继续扩大。俄罗斯《民事诉讼法》关于协议管辖的规定适用的案件并没有进行限制，甚至在亲属法领域都适用协议管辖的规定；2005年《海牙选择法院协议公约》规定适用于国际民商事案件，也没有过多限制于某些领域。所以笔者认为协议管辖的案件适用范围应当继续扩大，可以从一般的合同扩展到所有的合同领域，进而扩大到委托代理、信托、夫妻财产关系、知识产权的转让和使用许可等领域。其次，协议的形式要件方面不应该仅仅严格限制于书面形式，也应该借鉴俄罗斯《民事诉讼法》和2005年《海牙选择法院协议公约》的规定，允许当事人进行协议管辖时可以以其他通讯方式或者数据传文等可以明确表示双方当事人意思的方式。再次，应该取消协议管辖规定中“实际联系”的限制。正如上述分析无论俄罗斯的《民事诉讼法》还是2005年《海牙选择法院协议公约》都没有这一限制条件，笔者认为我国的协议管辖的规定应该剔除“实际联系”这一限制条件，这样才能更好地体现民诉法确立管辖权的一般原则，尊重当事人的意思自治，也方便当事人选择便利和中立的法院来处分自己的私权。同时可以借鉴一些国家的做法，引入公共秩序保留限制，保护弱方当事人的合法权利。最后笔者认为，应该将涉外协议管辖规定中的“人民法院”改回原法的“法院”，因为在涉外案件中，涉及的法院不仅仅是中华人民共和国法院还有其他外国法院或者国际法院，针对这些法院，当事人都是有权利进行协议选择的。

2．应诉管辖规定的完善。首先，章节的位置上应该予以改变，应该将应诉管辖的规定置于民诉法第2章“管辖”第2节“地域管辖”之协议管辖的后面。这样管辖领域的规定更加系统化和体系化。其次，规定法院的告知义务。应该借鉴德国《民事诉讼法》，规定法院的告知义务。在审判实践中经常会有当事人因为缺乏法律知识而出庭进行答辩，并没有意识到这种行为对自己的不利，但是法院却将这种行为推定为当事人默示承认法院有管辖权，实际上这并非是当事人真实的意思表示。再次，应该借鉴日本法的相关规定。在时间限制上，日本《民事诉讼法》要求被告必须在期日内出庭进行应诉答辩，只是提出记载本案辩论的准备书状的，也不构成应诉管辖。若被告在提出管辖权异议之后又进行辩论的是不构成应诉管辖。最后，应当明确应诉管辖适用的案件范围，笔者认为应当限制于财产类案件，而不应适用于所有案件。

3．专属管辖规定的完善。根据上面的对比分析，笔者认为新民诉法第266条规定的三类涉外合同纠纷不宜再规定为涉外专属管辖案件。对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，若涉及到在中华人民共和国领域内公司的设立、解散等纠纷提起的诉讼可以借鉴国内编第26条的规定，由公司所在地人民法院管辖。因为中外合作经营的企业除了公司之外还会有其他经济组织，所以借鉴国内编第26条的规定时可以考虑将“其他经济组织”作为补充。对于中外合作勘探开发自然资源合同引起的纠纷，建议国家在进行立法时应该明确自然资源的具体范围以及如何进行界定，如果界定为对不动产的自然资源的勘探合作合同可以借鉴国内编关于不动产合同的规定；如果规定为对动产自然资源的合作勘探开发，应该在涉外编进行明确规定，因为这有可能涉及到国家的重大经济政治利益，若对我国国家利益影响重大应该列入涉外专属管辖范围。此外，根据上文对比分析的俄罗斯《民事诉讼法》和《布鲁塞尔公约》的规定，我国民诉法应当不再将因继承遗产纠纷以及港口作业纠纷引起的诉讼列为专属管辖的范围内。

在经济全球化的今天，中国的涉外民事诉讼管辖权的立法与司法实践都不可避免地受到其他国家的影响，如何使中国的涉外民事诉讼管辖权的规定紧跟时代的步伐以及适应国际社会发展的需要，应该引起立法者的思考。

*本文系北京市法学会2013年专项课题最终研究结果。

**作者简介：刘懿彤，北京师范大学法学院副教授、硕士生导师。