论近代“法统”理念的构建与袁世凯对民初“法统”的改造*

张仁善 杨宇剑

论近代“法统”理念的构建与袁世凯对民初“法统”的改造*

张仁善 杨宇剑**

法统具有广义和狭义之辩，广义的法统泛指一种基于法律的合法性的建构。只要是符合这样的建构，我们就可以认定其政权确立了法统。而在民国北京政府时期，狭义的法统仅指1912年《中华民国临时约法》和民初国会。《中华民国约法》（袁记约法）出台及废弃的过程中，关于广义法统的讨论极具代表性，通过管窥袁记约法，可以看清法统的真实面目。法统的内涵具有一核两翼。一核指的是人类社会均要面对的政权正当性的问题。在清末，清王朝遭遇的三次合法性危机，致使传统的合法性取得模式变为合法型合法性，为“法统”理念的出现打下了基石。两翼则一为由传统中国社会“正统”衍生出的“统系”理念的延续，一为西方政治理念在近代中国的传播。“统系”理念为“法统”理念提供了时间线索，含有一种时空延续以证明其合法性的内容。西方政治文化，尤其是改造过的国家主义、社会契约论以及宪政文化共同完成了“法统”理念的构建。

法统 中华民国临时约法 中华民国约法 合法性

中国现代辞书中关于“法统”的定义，均蕴含着鲜明的时代特色。“剥削阶级指其统治权力在法律上的来源。他们谎称先有一定的宪法和法律传统，根据这种传统产生的国家政权，才是‘合法’的‘正统’。”①《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第906页“法统”词条。“宪法和法律的传统，统治权力的法律根据。”②《现代汉语词典》，商务印书馆1973年版，第267页“法统”词条。“泛指法的传统。剥削阶级为了把他们法律制度神圣化，世代相承，恪守不变，往往声称他们的国家是根据法律传统产生的，论证其政权是‘合法的’、‘正统的’，不能动摇的。……无产阶级从总体上不承认反动阶级的法统，而是在彻底打碎旧的国家机器的同时，废除旧的法统，并批判地吸取旧法中有益的合理因素建立自己的法律制度。”③《法学辞典》，上海辞书出版社1989年版，第657页“法统”词条。以上三种释义虽然都具有浓厚的政治色彩，但却各代表了一种对于法统的认识。一是“法统”简单地理解为法律传统的简称。④如俞荣根先生的《道统与法统》，书名中的法统就是法律传统的简称。二是统治权力的法律根据，即是一种合法性的取得方式。有学者认为：“法统”一词是民国初期流行的政治术语，其义是指权力的法律来源或权力的法律依据，用以判别政权的合法性与正当性。⑤张晋藩：《辛亥革命百年话法统》，载《法学杂志》2011年第11期。当然，这里的合法性也仅仅指的是政治学意义上的合法性（Legitimacy），而不是法律意义上合法律性（Legality）。合法性是一个被广泛使用的政治概念，通常指作为一个整体的政府被民众所认可的程度。目前，通过技术手段可以检索到的“法统”的首次出现，是在1916年冯国璋的通电中：“法统既正，存废自明。是则无须宣布当然复旧者。总之，国不可无法，现在只有临时约法之可尊，法不可以不良……。”⑥《冯华甫主张旧约法电》，载《申报》1916年6月18日。

从时间来看，“法统”登上历史舞台应是在袁世凯死后，在《中华民国约法》与《中华民国临时约法》孰存孰废的争议中诞生，但是，广义的法统理念在清末即已出现。而狭义的法统乃是自《中华民国临时约法》而确定，所以《中华民国约法》自诞生之时，自然会有法统影子存在其中，并在《中华民国约法》出台的过程中扮演了重要的角色。

一、近代“法统”理念的构建

（一）合法性危机的推动

合法性问题代表了民众对于统治者的认同，那么，当认同的基础削弱的时候，合法性危机就会适时出现。根据西方政治学的理论，合法性危机具有政府层面、政治体制层面和政治共同体这三个层面的危机。这三个层面的合法性危机对于统治者来说的影响从小到大，但并不是完全孤立的，也有可能成为连续性的合法性危机。政府层面的危机是群众失去了对于政府的认可和支持，可能影响到现任统治者在位于否。政治体制层面的危机会导致制度的瓦解，进一步推动群众对于顶层制度的否认，从而产生重建政治制度的要求，这种要求往往与革命和暴力如影随形。政治共同体的危机带来的更多是民族主义的分离运动。

拉回到晚清的历史现场来看，清政府面临着中华文明以来以上三个层面中最为激烈的冲击。正是这种全方位的冲击，促成了法统概念的出现。从1840年鸦片战争开始，至1912年清帝退位，这三个层次的冲击呈现出一种递进状态。

在政府层面的冲击始于西方列强的侵略和清政府自身的无能。1840年以后，清政府在西方列强的逼迫之下，被动地签订了一系列的不平等条约，放弃了诸如关税和法权在内的许多利权。这种“不平等条约的根源一部分由于我们的无知，一部分由于我们的法制未到达近代文明的水准”⑦蒋廷黻：《中国近代史》，岳麓书社2010年版，第25页。。但正是以此为契机，中国产生一部分开眼看世界的士人，开始将西方的法制文明引入到中国，这就是中国法统意识的滥觞。在清王朝的内部，洪秀全的太平天国起义极大地震撼了中国社会，洪秀全虽然搬出了上帝次子的旗号，但是洪杨之役却仍然是中国传统社会治乱兴衰历程中的老相识。在内外的夹击之上，尤其是西方列强的冲击下，清政府不得不去面对政府层面上的合法性危机，对此，标榜“中学为体、西学为用”的洋务运动就成为自救和自强的“良方”。其实，在1895年甲午战争结束以前，中国社会的合法性危机仍然停留在政府层面，法统的思维仍然在一种渐进的传播阶段，没有形成一种统一的共识而成为主流。

甲午中日战争的失利，中国被迫和日本签订了《马关条约》。甲午战争之前，中国的洋务运动并未使得中国强大起来，所谓的“同治中兴”也在原来的“学生”日本面前变成了虚妄。民间士人对于国家的诉求，也就从“自强”变成了“救国”。如此，清政府遭遇到了政治体制层面的合法性危机。与洋务运动几乎同时起步的明治维新使得大部分有识之士开始思考制度的变革对于国家的影响。包括冯桂芬《校邠庐抗议》之类的书也在皇帝的推动下，成为朝野的热点。⑧参见［美］孔飞力：《中国现代国家的起源》，陈兼、陈之宏译，新知三联书店，第54～72页。为了应对这次政治体制层面的危机，在康有为、梁启超等人的推动下，戊戌变法也就开展起来。相比于洋务运动来说，戊戌变法遭遇了更为强大的阻碍，仅过百天，便在守旧派的扼杀下失败了。在戊戌变法的前后，一些西方的经典著作也被引进入中国，这其中就包括赫胥黎的《天演论》、卢梭的《社会契约论》⑨1898年，上海同文书局刻印《民约通议》。、孟德斯鸠《论法的精神》⑩1904～1909年，由严复翻译为《法意》。等。从此，西方合法性理论中强调的法律精神、法律思维成为改造中国固有合法性观念的主流。从韦伯所言说的传统型统治转向合法型统治，也在此成为中国历史的必然进路。

政治制度层面合法性危机的应对失败，清政府引领下的帝国开始滑向政治共同体的合法性危机。众所周知，清朝是由关外少数民族建立的政权，原本就存在着满汉的历史积怨，在清廷即将覆亡的边缘，由革命党人掀起的民族主义运动成为推翻清朝的原始动力之一。不单是汉族，藏族和维吾尔族等均有与清朝分离的行动。政治共同体的合法性危机一旦出现，就难以消解，“至少一般类型的系统，如绝对意义上的欧洲君主制国家、民主制国家，或者专制国家，当对它们的支持已经消失时，它们就都明白无误地瓦解了”⑪［美］伊斯顿：《政治生活的分析系统》，王浦劬译，人民出版社2012版，第247页。。新兴的革命党人在解决新政权的合法性上无不使用了宪法，以博得国民的认可。清政府此时也只能被驱赶着走向立宪的道路，立宪的改变只是适用于政治体制层面的合法性危机，对于分离的状况，已然于事无补。但是，清政府无论是派五大臣出洋考察也好，预备立宪也好，均是将立宪作为一个旗帜摆了出来，无形上和革命党人一起将宪政思维扩散到全国的每一个角落，让不知道立宪哪里好的人都觉得立宪好。正是在这样的情景下，宪法作为政府的合法性来源的理念才深入人心。法统的理念在这个阶段才算是正式形成。

（二）西方宪政文化的浸入

从传统社会到近代社会再到后现代社会，“宪制有着由专制的管治体制逐渐演化至能符合宪政理念的管治体制的征象。当中人民如何看待一个管治体制的认受性（或正当性）起着关键的作用。而人民之所以觉得某一种管治体制是正当的，又受他们的政治文化所影响。虽然文化有着顽固的特性，但文化也不是不可转变，只是这过程可能会是漫长及跨代的”⑫戴耀廷：《宪政中国》，香港大学出版社2002年版，第2页。。与此类似的是，法统理念的出现，也有着深刻的思想变迁的烙印。法统中的政治文化因子并不是由单一的概念变化后产生，而是由诸多社会的政治思想变化中逐渐产生。其中，影响最为直接的，便是西方宪政文化的传入。

宪法的思维在中国传统社会中完全无迹可寻。宪法、立宪、宪政均是近代才出现的词语，甚至是晚近之后才开始出现。至甲午中日战争前后，与宪政有关的一系列词语才在中国如雨后春笋一般地出现，宪政思维出现伊始，还曾被视作洪水猛兽一般，“无论君主民主，皆以宪法为立国之要素，故其国君民合德，上下一心，国乌有得而不富强？我中国则向来无此观念。每语以宪法，或且斥为乱政之言，诧为不经之说，甚且与高谈革命者一例以大逆不道视之”⑬《论中国立宪之要义》，载《东方杂志》第5期。。

1901年6月，梁启超谈及宪法对于国家的重要性时，认为“宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。…… 立宪政体，亦名为有限权之政体”⑭梁启超：《立宪法议》，载《清议报全编》第二集卷八。。20世纪以后，清政府逐渐意识到自己的统治在风雨飘摇之中，如果不以立宪做装饰的话，则可能命不久矣。尤其是在日俄战争之后，日方的胜利更加速了中国人对于立宪的渴求。“非有此战则俄国之内容不显，而专制立宪之问题不决，我国十余年来每言及专制立宪之问题，辄曰：专制即不足以立国，何以俄人富强如此？自有此战，而此疑释矣。”⑮《论日胜为宪政之兆》，载《东方杂志》第5期。此时，宪政成为人人争先谈论的话题，清政府各驻外使节和地方督抚，均上奏要求立宪。清廷亦把考察政治馆改为宪政编查馆，以“编译东西洋各国宪法以为借镜之资，调查中国各行省政俗以为更张之渐，凡此两端皆为至当不易，刻不容缓之事”⑯《军机处奏请改考察政治馆为宪政编查馆折》，载《东方杂志》第20期。。

至此，中国近代社会的宪法思维通过各种手段已然形成。但是不难看出，在宪法思维的形成之初，就走向了畸形的道路，宪政的实质在于限制政府权力和保障人权。虽然梁启超、严复等均指出宪法在于限权，可是自始至终，中国人立宪的目的均是仿造日本、西方，通过立宪使国家富强。正如杨度所说“富强者，国家之目的也；立宪者，达此目的之方法也”⑰杨度：《君宪救国论》。。以国家富强为导向的立宪固然不能武断地批评就是错误，但是这样的“大我”的立宪模式，将宪政的功能主次倒置，完全将限制政府权力和保障人权的功能虚化。民国北京政府时期的法统一次又一次的嬗变恰好证明了以国家富强为立宪目的的宪法思维的弊端。可以说这样的宪法思维仅仅是一种工具化的思维，以至后来的宪法一部部均被工具化，所谓的法统也就成为了彻彻底底的工具。

（三）传统统系理论的延续

“法统”一词的出现，或多或少会让国人有似曾相识之感，在中国历史典籍中有关“统”字的一系列词语随处可见，诸如“正统”、“道统”、“政统”等等，我们要彻底理清“法统”一词的前世今生，便不得不从这些词汇的释义切入。

“统”字，许慎《说文解字》释为“纪也”。清段玉裁注曰“《淮南·泰族训》曰：‘茧之性为丝。然非得女工煑以热汤而抽其统纪，则不能成丝。’按：此其本义也，引申为凡纲纪之称。周易：‘乃统天。’郑注云：‘统，本也。’公羊传：‘大一统也。’何注：‘统，始也。’从糸。充声”⑱许慎：《说文解字》。。《尚书·微子之命第十》：“统承先王，修其礼物。”⑲《尚书·微子之命第十》。《孟子·梁惠王下》：“君子创业垂统，为可继也。”⑳孟轲：《孟子·梁惠王下》。由此观之，“统”字有一种表示事物相承、连续的含义。正统、道统、法统、政统也就成了意义略有差别，但大致相仿的系列词汇。

这一系列词汇中，最早出现、影响最大的要属“正统”。在二十五史中，“正统”一词首先出现于《汉书·郊祀志》：“宣帝即位，由武帝正统兴，故立三年，尊孝武庙为世宗，行所巡狩郡国皆立庙。”㉑班固：《汉书·郊祀志》。此后，“正统”作为代表皇位传递正当性的词语屡见于史书，并有一种强烈的褒贬意味蕴含其中。政权传续符合“正统”，则名正言顺，师出有名。如果“非正统”，则天下、臣民皆有理由反叛之。“北乡侯本非正统，奸臣所立，立不逾岁，年号未改，皇天不祐，大命夭昏。”㉒范晔：《后汉书·周举传》。“敢为佞邪导谀时君，妄建非正之号以干正统，谓考为皇，称妣为后，则股肱大臣诛之无赦。”㉓司马光：《资治通鉴·太和三年》。因此，王夫之借汉魏事言：“必有所承以为统，而后可以为天子。”㉔王夫之：《读通鉴论·叙论一》。

何谓正统的标准呢？在同一王朝内部的皇位传承的问题上，正统的承继自然是与宗法和血缘息息相关。但是，在王朝更迭之际、江山换代之时，就不得不开辟出一些新的理论去服务于所谓正统的继受者。这些理论中较为主流的理论有如下三种，其一是战国时期邹衍开创的“五德说”，邹衍利用金、木、水、火、土五行生克来指明朝代更替。“邹子曰：‘五德从所不胜，虞土，夏木。殷金，周火。’”㉕萧统编：《文选·卷五十九》。秦始皇更是从中推出秦统一六国的必然性，“推终始五德之传，以为周得火德，秦代周德，从所不胜。方今水德之始……”㉖司马光：《史记·始皇本纪第六》。之后的魏晋南北朝的统治者更是将五德论运用至化境。其二是“大一统”观念，当一个政权能够完成华夏的统一，占领绝大部分领土的时候，其也就占据了合法性上的优势。即所谓“正者，所以正天下之不正也；统者，所以合天下之不一也。由不正与不一，然后正统之论作”㉗欧阳修：《正统论》。。《朱子语类》中亦载有朱子关于正统的答问，朱子的学生问其诸朝代是否正统，朱熹答：“何必恁地论！只天下为一，诸侯朝觐狱讼皆归，便是得正统。其有正不正，又是随他做，如何恁地论！有始不得正统，而后方得者，是正统之始；有始得正统，而后不得者，是正统之馀。”㉘朱熹：《朱子语类·卷一百五》。其三是夷夏之辩，即意为具有中华文化、宗法文明传承的统治者才具有政权的合法性。进而被蒙元、满清的统治者发挥阐释以证明元代、清代的正统，雍正曾说道：“且自古中国一统之世，幅员不能广远，其中有不向化者，则斥之为夷狄。……中国而夷狄也，则夷狄之；夷狄而中国也，则中国之。”㉙雍正：《大义觉迷录》。这主要的三种理论，便成为历代统治者手中的战鼓，为自己的正统之名鼓噪呐喊。

作为政权合法性的理论，“正统论”的出现在中国历史上具有重大的意义，更是引导、开启了道统、政统、法统等一系列词汇，这些词汇都是以“正统”为核心扩散开去。而本文所论述的法统在古代典籍中寥寥可寻，仅在后魏太和十八年，孝文帝《祭嵩高山文》中露面过一次，“维太和十八年，敬昭告于嵩高中岳之灵：太极分浑，两仪是生……河图旷览，升中阙铭；朕承法统，诞邀休宏。开物成务，载铄成龄……荐玉告虔，用昭永贞。纳兹多福，万国以宁”㉚徐坚：《初学记》卷5。。此时，法统即用来被代指孝文帝承大统的合法性，这时的法统与正统几乎没有区别。由此可见，“法统”的出现实为孕育着中国传统文化的暗线，为“正统”理念在近代政治领域的变体，既是一个新词也是一个老词。

二、袁世凯对于民初“法统”的改造

1912年3月10日，孙中山宣布把临时大总统位置让给袁世凯，3月11日，即在他退位次日，颁布了《中华民国临时约法》。《中华民国临时约法》也成了孙中山留给世人的堪与三民主义、五权思想等比肩的重要遗产之一。孙中山为何在退职后，还推出这部临时约法？究其原因，还是孙中山对袁世凯将秉持何种治国方略统领民国缺乏足够的信心。孙在位时，实行的美国式总统共和制，他退位后，则白纸黑字，把“责任内阁制”写进临时约法，这无疑是给即将继位的袁世凯下了一个套，企图通过该规定，束缚袁世凯手脚，使其不敢恣意妄为。这部约法颁布的动机显然是针对袁世凯的，“因人立法”的意图尽人皆知，其民意性、社会认可度自然大打折扣；即将执掌民国中枢的袁世凯也心存不满，一旦时机成熟，必先拿《中华民国临时约法》开刀，其功能性就变得难以期待。

（一）改造“法统”的意图

袁世凯就任总统之后不久，就提出了增修《中华民国临时约法》的动议。袁世凯此时虽然当选总统，但是仍要受到《临时约法》的束缚，认为《临时约法》使得“驯至国势日削，政务日隳，而我四万万同胞之憔悴于水深火热之中者且日甚”㉛《中国大事记》，载《东方杂志》1913年卷10第6期。。并毫不隐晦“无论任用国务院如何困难，任用外交公使如何困难，制定官制官规如何困难，缔结条约之如何困难……欲为临时财政处分之如何困难，本大总统惧不惜以一身当困难事实之冲……本大总统一人一身之受束缚于《约法》，直不啻胥四万万同胞之身命财产之重，同受束缚于《约法》。本大总统无状，尸位以至今日，万万再不敢博维持《约法》之虚名，致我国民之哀哀无告者，且身受施行《约法》之实祸”㉜同注。。袁世凯增修约法的目的在于扩大其总统实权，意图拥有不经参议院同意的制定官制官规、任用外交公使、宣战、媾合的权力以及总统的紧急命令权和财政紧急处分权。并进一步派遣顾鳌等八名代表列席宪法起草委员会以传达总统意见。宪法起草委员会以政府委员出席宪法起草委员会无法律根据，遂拒绝八委员的列席请求。

此时，袁世凯面对国会议员不屈从的态度，已然恼羞成怒，于次日通电各省军民长官，指摘：“临时政府一年以内，内阁三易，屡陷于无政府地位，皆误于议会之有国务员同意权，此必须废除者。今草案第十一条，国务总理之任命，须经众议院同意；四十三条，众议院对于国务院，得为不信任之决议时，须免其职云云，比较《临时约法》，弊害尤甚。……行政权全在众议院少数人手，直成为少数专制矣。……宗其流弊，将使行政一部，仅为国会所属品，直是消灭行政独立之权。近来各省省议员掣肘行政，已成习惯。倘再令照国会专制办法，将尽天下文武官吏，皆附属于百十议员之下，是无政府也。……”㉝同注。袁氏指责国会议员干犯行政，实行国会专制，实质不过是忍受不了代议制民主的分权限权原则而已，其对于《临时约法》确立的中华民国法统的破坏，也就箭在弦上了。

各省民政长官，大抵也如袁世凯一样，忍受不了省议会的掣肘，也纷纷响应大总统的通电。十一月四日，袁世凯借“二次革命”的名义，下令解散国民党，并剥夺国民党议员的资格，追缴证书，共计四百三十八人。对于袁氏这样名目张胆，无视法律的行为，众议院与参议院依法通告因不足法定人数，中止议事，并提质问书于政府：民国是否有国会之必要？对于国会是否以法律为正当之解决？以命令取消议员资格是基于何种法律？被取消议员本人，是否构成犯罪？令非法之候补者如额递补，是否合法？但得到国务院草草应付，至此，国会中断，《中华民国临时约法》所确立的法统也就中断了。

（二）改造“法统”的工具

自政府下令撤销国民党籍国会议员的资格后，两院不足法定人数，陷于停顿。仅有掣肘的《临时约法》不足以维持袁氏之法统，袁世凯便启动了新的设置和程序以启动法统的修改工作，已将中华民国的法统，变为袁世凯自己的法统。袁氏法统需要一个造法的工具为其背书，以便其可以完成国会、宪法形式上的完整，于是民国二年十一月二十六日颁布特别命令，派员组成政治会议。由于国会尚未正式解散，政治会议其时名义上仍为一政府的咨询机关，“政治会议之性质以实例言决类于法兰西之参事院，以法理言为宪法上之顾问机关”㉞张东荪：《政治会议之性质》，载《庸言》1913年第1卷第23期。。 但是，政治会议并不仅仅是一个咨询机关，在国会停顿期间，政治会议还负责议决行政及政治上的一些问题，成为实质上真空期里听话的“国会”。正如时人所说：“今之政治会议对于国会问题、宪法问题将来亦一联名电奏机关耳。九督抚三十六将校之类耳借重之处良多，此又政治会议所由设也。”㉟杨永泰：《政治会议之性质》，载《正谊杂志》1914年第1卷第1期。

政治会议由各省代表、国务总理代表、各部代表、蒙藏代表、总统府代表组成，因此政治会议距离民国首届国会的代表资格就具有较大差异。政治会议成立之后，袁世凯改造法统的行动也就一步一步地展开。政治会议于民国三年（1914年）一月九日宣布以国会不符合《国会组织法》第15条议员须过半数的条款为由，宣布停止议员职务，并且所有民国议会，应候大总统依据《约法》临时召集。随即，各省省议会也由政治会议议决解散。

起初，袁世凯想让政治会议直接继承国会增修宪法的权力。但恐因其来历和代表资格的缺陷影响所造之法的正当性，继而成为诟病其法统的把柄，所以政治会议的人员对于袁世凯的约法增修程序令答复说“……宜于现在之咨询机关（即指政治会议的本身）及普通之立法机关以外，特设造法机关，以改造民国国家之基本法”㊱李剑农：《中国近百年政治史》，商务印书馆2010年版，第389页。。约法会议因此出现，以作为袁世凯改造法统的工具。尽管“约法会议就是由政治会议所生的儿子”㊲同注，第390页。，但是约法会议也摆脱不了名不正言不顺的尴尬境地。此时，《中华民国临时约法》尚没有丧失效力，根据《临时约法》第55条之规定：“本约法由参议院参议员三分二以上，或临时大总统之提议，经参议员五分四以上之出席，出席员四分之三可决得增修之。”临时大总统固然有提议权，但是国会解散，立法权并不能天然移转至由行政机关咨询机构（政治会议）产生的修宪机关。对此，袁世凯改造的法统也因此无法摆脱和政治会议一样的天然缺陷。

约法会议的人员组成标准也是虚词连篇，华而不实。根据《约法会议组织条例》之规定，约法会议由京师选举会选出4人、各省选举会每省2人、蒙藏青海联合选举会选举出8人，全国商会联合会选举出4人。选举监督为内务总长、各省民政长、蒙藏事务局总裁、农商总长。被选举人须具有以下三种之一方为合格：（1）曾任或现任高等官吏5年以上而确有成绩者；（2）在内外国专门以上学校习法律政治之学3年以上毕业，或曾有举人以上出身，习法律政治之学而确有心得者；（3）硕学通儒，富于专门著述而确有实用者。而选举人也需要具有四种资格之一：（1）曾任或现任高等官吏而通达治术者；（2）曾由举人以上出身而夙著闻望者；（3）在高等专门以上学校3年以上毕业而研精科学者；（4）有万元以上财产而热心公益者。㊳谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社1999年版，第110页。且选举人的资格由选举监督认定，其“选举资格之严，为任何国家选举法之所无”。㊴王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第368页。“确有成绩”、“确有心得”、“确有实用”、“通达治术”、“热心公益”等词充满随意性，且由行政机关的代表很难不将它想象成大总统的御用机关。“造法机关之产出即轻率如此，将来由此机关所制定之宪法，尚足为天下后世所信守耶。”㊵前人：《约法会议之商榷》，载《正谊杂志》1914年第1卷第2期。

约法会议存在的意义即是造法，约法会议甫一成立，袁世凯即提出七项增修《临时约法》的建议，其中包括（1）总统拥有不经参议院同意的外交权；（2）总统拥有不经参议院同意的制定官制官规的权力；（3）采用总统制，不设国务总理；（4）正式宪法由国会以外的国民会议制定，宪法公布权归于总统；起草权归于总统和参政院，修宪权归于总统和立法院；（5）大总统可以剥夺恢复人民公权；（6）大总统有紧急命令权，但需要国会追认；（7）大总统有紧急财政处分权，但需要国会追认。在民国三年（1914年）五月一日，通过了《中华民国约法》，《中华民国约法》相较于《临时约法》而言，其修改之处于袁世凯之增修建议差别不大。此外，采取一院制，设立立法院，另在立法院之外，设立参政院。参政院为政府的咨询机关，并审理一些重要政务，参政院对于立法院的立法具有否决权。宪法由宪法起草委员会起草，而宪法起草委员会由参政院推举委员组织，并由参政院审定后，由大总统提名国民会议决定，之后宪法由大总统公布。立法院及参政院的组织由约法会议决定。由此，袁世凯构建出一个奇特的组织结构，名义上立法的一院制，却从中横插了一个参政院，参政院之后又另行规定了一个国民会议，再加上一个早已有之的约法会议，显得杂乱不堪。但是，仔细分析之下，就会发现立法院的权力早已被约法会议、参政院、国民会议给架空，仅仅这样的一个立法院，至袁世凯帝梦破碎也没有成立，其职权也由参政院代行。袁世凯的独裁法统自《中华民国约法》（简称“新约法”）时既已确立。

（三）改造“法统”的理论

新约法已将袁世凯的权力放置于一个无人约束的平台上，但是袁世凯还不满足，开始对未来有了更多的期待。新约法中并没有规定大总统的任期，根据民国二年的《大总统选举法》，总统任期为6年，不得连任，得再任。且《大总统选举法》与新约法有诸多隔阂之处，参政院向袁世凯建议修改《大总统选举法》。经约法会议议决于民国三年十二月二十八日，通过《修正大总统选举法全案》。其主要的内容有如下几点：（1）总统任期改为10年，无连任限制；（2）凡大总统选举年，如参政院参政认为“政治上有必要”时，可以不经过选举，作出现任大总统连任的决议；（3）总统的继任者，由现任大总统推荐3人，由总统选举会选举；（4）总统选举会由参政院和立法院互选产生。新的《总统选举法》产生，袁世凯已经成为实质上的终身大总统，加上闻所未闻的总统继任者推荐权使得哪怕是袁克定和袁克文这样的直系亲属也可以被袁世凯选中。这样，袁世凯手上滔天的权力，已经和皇帝区别不大了。但是，正如李剑农先生所说的那样：“假若袁氏更聪明一点，便应该从此暂时停止进行，应该自为周文王，让袁克定去做武王。无奈袁氏的忍耐能力到底不及曹孟德，要自己爬到炉火上去，给蔡锷一个立功成名的机会。”㊶同注，第393页。袁世凯终究没有停止，开始做起了皇帝的幻想。

袁世凯改造法统既已成功，但是恐怕摆脱不了窃中华民国的纠问，而使革命党有继续造反的理由，同时也为了下一步帝制自为的顺畅，此时，袁世凯将自己的法统和中华民国的法统作了一个切割，以使其法统真正成为立国之依据。原来早在清帝退位诏书之中有这样一句话：“袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法，总期人民安堵，海宇乂安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国。”退位诏书颁布之时，中华民国已经成立，且临时参议院议决如袁世凯反清则公推其为大总统。清帝此项的退位诏书中“即由袁世凯以全权组织临时共和政府”一句为袁左右所加，为害怕南方不推举其为大总统之退路。后袁世凯依中华民国临时参议院选举为临时大总统，袁世凯始终不提此句。新约法颁布之后，袁世凯开始将退位诏书中的此句拿出来，宣称其权不是由国民选举而得，而是来自于清帝下谕授之。“袁总统有饮水思源之言，而其宪法顾问古德诺博士、有贺长雄博士亦谓袁总统之权乃清帝禅让之，袁总统之组织共和政府，乃受清帝之委托。此种言论，极有关系；盖将以宪法为总统之附属品，总统将自认为清室继续者，而可以任意要求《约法》范围以外之各权也！”㊷《大陆报论中国政局之将来》，载《申报》1914年4月12日。

从民主共和到帝制自为也就是一个从法统到新君统的过程，但是国民能否再次接受皇帝的出现，就成为袁世凯着力需要面对的问题。过去君主相承的那套说辞已然无法服众，袁氏利用“旷代逸才”杨度开始将其新约法的法统改造成他的新君统，其着力点就选择了立宪。杨度在其呈交的《君宪救国论》中仔细梳理了共和、立宪、富强之间的关系，将共和列为富强立宪无望的元凶，设君主为中国立宪富强的唯一途径，且并不否定法律的作用，认为“国家有此一定之法制以为之主体，则政府永远有善政而无恶政……而在立宪国则富强实为易事，此非大言而实至理也”㊸同注⑰。。尤其强调立宪对于国家的重要性，并以清代为反例，所谓“假立宪，必成真革命”。由此观之，杨度对于君统的建立，其实是在包装法统的基础之上完成的，新君统其实即是法统的畸变。

既然要借重法律的名义来解决登基的正当性问题，从法统到新君统的进路则更加需要考量。新约法中规定中华民国之主权由国民全体所有，国体问题即为人民最上之主权所在，且更改国体的程序新约法中并没有设置。先后由杨度和梁士诒设立的筹安会和全国请愿联合会，但此两会一为宣传鼓吹机关，一为行动机关，均不合法律规定，无法直接解决国体问题。袁氏最初欲以约法中规定的国民会议作为解决国体的机关，但国民会议人数太少，无法代表国民全体之公意，且是约法机构，不能服众。于是全国请愿联合会请愿参政院依新约法第31条之规定，促成国民代表大会此一专门机构议决国体问题。“诚以国民代表大会为决定国体请愿事件而设，欲收内外相维之效，不能不密筹操纵之方。”㊹《袁世凯致各省将军电》，转引自丁中江：《北洋军阀史话》，商务印书馆2012年版，第95页。如此设法之下，袁氏很快在半推半就之下，被推戴为中华帝国的皇帝，并将民国五年改为洪宪元年。

（四）新旧约法的“法统”之争

袁世凯的皇帝梦只做了83天，便落得众叛亲离，各省举号独立的惨事来。1916年6月6日，袁世凯忧愤而死，袁世凯死后发表遗令“：……不意感疾，寖至弥留。顾念国事至重，寄托必须得人。依照《约法》第二十九条，大总统因故去职，或不能视事时，副总统代行其职权，本大总统遵照约法，宣告以副总统黎元洪代行中华民国大总统职权。……”㊺《命令》，载《申报》1916年6月8日。袁世凯死后，谁来接任大总统，以何谓依据来接任大总统就成为继承何法统的表征之一。依据新约法之相适的《大总统选举法》第11条的规定“：大总统任期未满因故去职时，应与3天内组织大总统选举会；临时选举未举行前，大总统职权由副总统依约法第29条之规定代行之……”㊻《修正大总统选举法》，载《正谊杂志》1915年第1卷第7期。若依据与旧约法相适应的《大总统选举法》第5条之规定“：大总统缺位时，由副总统继任，至本任大总统任满之日止。”袁世凯遗令此处《约法》第29条自然是指新约法，本无疑问。但如此的话，黎元洪代任大总统的时间只有3天，且无时间组织大总统选举会。若适用临时约法，则表明袁氏的新约法已被废弃，国家又将回到《临时约法》所规定的责任内阁制的道路上来，被袁世凯解散的国会也要重新召集，中断的中华民国的法统也将重新接续起来。但是，黎元洪本想将这一难题含混过去，却在总统宣誓就职时说了出来“：‘当依据民国元年颁布之《临时约法》，接任大总统之职权。’但誓词后又云‘：并誓于代行大总统职权之时，确守国宪。’”㊼同注，第116页。至此，梁启超、唐绍仪、孙中山、蔡锷、冯国璋各界要人纷纷电促黎元洪规复约法、尊重国会、“除去一切袁氏伪造之法律”㊽李新总编：《中华民国大事记》，中国文史出版社1996年版，第434页。。

在此舆论声浪之中，唯有段祺瑞较为鲜明地反对恢复旧约法。上文提及，旧约法之内阁制对于总统的权力掣肘实多，黎元洪为一泥菩萨，有人望而无实权，最适合的职业就是幕前之傀儡。手握重权的段祺瑞，自然不愿恢复旧约法以限制自己。段派以不能以命令变更法律之说加以反对，“大略谓：三年之约法行之已久，今一旦以总统命令宣告废止，复用元年约法，在政府初无成见，恐启后来政府以命令变更法律之渐”㊾同注，第451页。。对此，唐绍仪、梁启超、伍廷芳则致电反驳，认为新约法不能成为法律，若新约法成为法统，则黎元洪的继任和段祺瑞发布的国务院令都是非法的行为。如前章所提及之《冯华甫主张旧约法电》中，“法统”一词的出现，正在此时。就在法统僵持之际，1916年6月25日，上海海军忽然发表联合宣言，因拥护旧约法而宣告独立，其电文中有“今率海军将士于六月二十五日加入护国军，以拥护今大总统，保障共和为目的，非俟恢复元年《约法》，国会开会，正式内阁成立后，北京海军部之命令，断不承受”㊿丁中江：《北洋军阀史话》，商务印书馆2012年版，第282页。。段祺瑞“迫于形势，亦无可奈何”（51）杜春和等编：《北洋军阀史料选辑》，中国社会科学出版社1981年版，第261页。。遂于4天之后副署大总统申令：“共和国体，首重民意，民意所寄，厥为宪法，宪法之成，专待国会。……宪法未定以前，仍尊行中华民国元年三月十一日公布之《临时约法》，至宪法成立为止；其二年十月五日宣布之《大总统选举法》，系宪法之一部，应仍有效。”又令：“兹依《临时约法》第五十三条，续行召集国会，定于本年八月一日起继续开会。”（52）《恢复临时约法令》、《续行召集国会令》，载《司法公报》1916年第63期。同时，任命段祺瑞为内阁总理。至此，由《中华民国临时约法》确立的中华民国之法统，又重新走到前台来。法统恢复，不为法理上之辨明，仅因军队哗变，宣布独立，于此，民国法统之样态，可见一斑。

三、民初“法统”的虚名化趋势

综上可知，法统的理念是一种以法律作为政治合法性的诉求，而“法统”一词在中国的意涵，则无法完全脱离中国特有的语义，这一点突出体现在“统”字的运用上。前文提及中国历史上曾经出现过的“统”字系列的词汇，均含有一种时空延续以证明其合法性的路线。以宪法和议会作为主要内容的合法型合法性在中国的语境之下，加入这样的时空线索，使法统的理念产生了一种独特的暧昧。民国北京政府时期，这样的时空线索体现在对于《中华民国临时约法》的维护上，以至将原本该有的法统意涵狭义化为特定的含义，即《中华民国临时约法》即是中华民国的法统，以至对于《临时约法》以及附属的其他宪法性文件的更改均斥为法统断绝或者伪法统。西方政治文化在中国近代的融入和变化则构成了法统理念的另一面。对于宪法和议会表面上的尊重和拥护使得“法统”理念与“正统”观念产生了截然不同的面向，前者面向先进的政治文化，而后者则面向传统的帝制专制。袁世凯对于法统的改造正是出于这样的理念，希望通过《中华民国约法》这样的文件使自己获取“法统”这一件武器，甚至幻想将“法统”改造为自己的“君统”。

但是，“法统”问题的核心依然是政权合法性的问题。所以当我们谈论“法统”中国传统的统系理念和西方政治文化在中国的引入的两个方面，实质是指向政权合法性的路径问题，而非对于合法性的终极追问。因此，形象地说，“法统”其实是一个在西方游学过的中医为传统中国社会开出的一剂老药方，与同期出现的许多概念具有高度的耦合性。

合法性重要的一点就是权力与秩序的关系，当社会的秩序处于一种稳定的状态时，合法性存在，但淡出了人们的视线；当社会秩序产生较大波动时，人们才会去拷问合法性的由来。法统在民国北京政府时期之所以连连变动，很重要的一点就是无论是革命党人和北洋军阀都无法对于社会的政治秩序产生一种稳定的影响。法统的境况在理念和文本上都体现了世界发展的潮流，是国家发展可以倚仗的柱石，但是因为秩序难以稳定，所以法统也就从柱石变为城头变幻的大王旗。

在《中华民国约法》创制与废除的前后，袁世凯对于法统的改造以及诸派势力关于新旧约法的争议，无不表现出在动荡的百年前，中国人是如何面对合法性危机带来的冲击，并试图通过对于东西方文化的勾兑，来演化出一个概念为自己所用。这段时期发生的一切，成为法统演变史上生动的素材。值得一提的是，自《中华民国约法》以后，北洋时期的宪法文本便一步步地完善起来，但是，也越来越脱离于政治发展的情势，可以说，袁世凯努力以法律形式来巩固自己的势力可以看为一种“真”，而之后的法统，也就彻底地成为一种虚名，逐渐地与文本脱离开去。

*本文系司法部重点课题“民国司法制度研究”（13SFB1002）系列成果之一。

**作者简介：张仁善，南京大学法学院教授、博士生导师；杨宇剑，南京大学法学院硕士。