论法医临床鉴定中被鉴定人的知情同意权

2015-04-17李菊萍韩卫顾珊智陈腾

法医学杂志 2015年1期

李菊萍，韩卫，顾珊智，陈腾

（1.西安交通大学法医学院，陕西西安710061；2.西北政法大学公安学院，陕西西安710063）

“知情同意”是医患关系中一个由基本伦理上升到受法律保障的患者权利。在法医临床鉴定中的被鉴定人，在损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、劳动能力评定以及医疗损害等鉴定中的地位与患者类似。我国《司法鉴定程序通则》等相关法律法规明确要求司法鉴定机构在受理委托鉴定时要与委托人签订司法鉴定协议书，其协议的内容从某种意义上来说保障了委托人的知情同意权，但由于委托人一般不是被鉴定人，故这种知情同意并未充分保障被鉴定人的权益。因此，探讨法医临床鉴定中的被鉴定人知情同意权对于构建被鉴定人与鉴定机构间的契约关系，保护被鉴定人的合法权益，具有重大的理论和现实意义。

1 医疗活动中知情同意的含义及性质

1.1 知情同意的含义

知情同意（informed consent），或称之为告知后同意、说明同意，是关于人与人之间关系的一种范式，强调“在一个俗世的、多元化的社会中，涉及别人行动的权威只能从别人的允许中得来。结果是，没有这样的允许或同意就没有权威，违背这种权威的行动是应受责备的”[1]。涉及知情同意的首次记录可追溯至1767年英国的Slater v.Baker&Stapelton案，该案中法院认为，在实施手术前取得患者的同意是外科医生之惯例和法则[2]。在美国，医学上的知情同意在20世纪初得以酝酿成型。1973年，美国患者权利法案以成文法的形式明确规定了患者的知情同意权[2]。知情同意理论的诞生经过了“单纯同意”和“单纯同意到说明同意”的两个阶段[3]。医师说明义务，是患者自我决定权行使的基础，只有医师尽其说明义务，并取得病患的同意，其实施的医疗行为才具有合法性[4]。

1.2 知情同意的伦理性质

美国著名伦理学家费登和美国著名哲学家彼查姆认为，“知情同意”的基本伦理准则是自律的尊重、善行、公正[3]。传统中国医学坚持“医乃仁术”的价值观，是对“行善”的最好诠释。“行善”要求医师最大程度地保护患者的生命健康权利。传统中国医学坚持“医乃仁术”的价值观，知情同意的伦理依据自然是“行善”。知情同意要求医务人员应当遵循“行善”的原则，最大程度地保护患者的生命健康权利。

道义主义伦理观认为，知情同意的实质是从自主和尊重人格等原则推导出来的。人作为一种理性的存在物，“每个有理性的东西都必须服从这样的规律，不论是谁在任何时候，不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的[5]。”知情同意可以使主体拒绝其认为是有害的治疗和干预，通过主动参与，能获得心理、精神、物质上的满足，增强治疗或干预效果。

功利主义伦理观从最大幸福揭示知情同意的伦理性。“功利原则指的是，当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候，我们是看该行为是增多了还是减少了当事者的幸福，即看该行为增进或者违反当事者的幸福为准[5]。”人类行为的最后目的，“是一种尽量免除痛苦，在质和量两方面尽力多多享受生活[6]。”知情同意可以使主体拒绝主体认为是有害的治疗和干预，也通过主动参与，获得心理、精神、物质上的满足，增强治疗或干预效果。

生命伦理认为，后现代境遇中生命伦理学达成共识的基础是形式的允许原则与治疗的行善原则的结合[7]。由此可见，从形式看，“知情同意”的生命伦理基础是患者的自主决定；从本质看，其又是医生的行善和仁术。

1.3 知情同意的法律性质

知情同意体现了对患者生命健康权的尊重和维护，但仅仅从尊重、自主的伦理观去分析知情同意还不够。知情同意的实践表现为：在医务人员告知患者医疗信息后，让患者或其家属以签字或协议的方式表明是否同意。可见，实践中知情同意的核心是患者在知情同意书上签字，反映了知情同意权的法律形式——契约维系。在另一方面，知情同意书上签字，与其说是对患者权利的尊重，毋宁说是对医务人员、医方利益的保护。因为，患者除了签或不签的选择权之外，并不能从中获得其所期待的诊疗措施外的额外利益。相反，签字意味着患者愿意将自己的生命与健康权利的部分让渡，将医疗意外、并发症等医疗风险留给了自己。实践中，患者往往消极地被动接受医疗机构呈现给自己的这项权利。

一方面，知情同意应本着行善的道德关怀，尊重被鉴定人的自主选择，因而，伦理学性是其精神内核；另一方面，知情同意是在双方平等对话的过程中实现的，使告知说明同意签字等具有法律意义的行为叠加在一起，凝结为一张知情同意书，彼此守信，按约担责。

2 法医临床鉴定中被鉴定人知情同意权的解析

2.1 被鉴定人知情同意权的权利基础

被鉴定人的知情同意权是信息不对称条件下给予弱者的权利配置。“知情同意”是从患者权利派生出而广泛运用的一项法律概念。只要存在相对立的双方当事人信息不对称且一方处于弱势的情形，或者可概括为在“专家-普通人”关系模型下，为了避免信息不对称条件下的决策时，不了解相关信息的弱势一方做出不符合自己利益的决定，应赋予弱势方享有了解专业信息、自主判断、自己决定关乎自己利益的权利，即知情同意权。在法医临床鉴定中，鉴定人与被鉴定人间的关系是典型的“专家-普通人”关系模型，被鉴定人处于被动和不知情的地位，因此，鉴定机构应当告知其相关信息，对鉴定过程的专业技术问题进行解释，预告鉴定活动的基本过程、所依据的基本原则、法律程序、技术标准和技术方法、鉴定过程中可能存在的风险及解决争端的具体方法等，确保司法鉴定活动公开、透明，司法鉴定意见客观、公正。

被鉴定人的知情同意权是诉讼中的处分权在司法鉴定程序中的前置性表达。被鉴定人有拒绝接受他认为不合适的鉴定活动，并有权选择其他鉴定机构。这也是被鉴定人对诉讼活动处分权的具体体现。

2.2 被鉴定人知情同意权的产生和实现

被鉴定人知情同意权的产生和实现存在宏观与微观两个层面。在宏观层面，被鉴定人的知情同意权需要法律法规（如未来的《司法鉴定法》），对被鉴定人知情同意权的含义、内容及行使限制等加以概括规定。在微观层面，通过在鉴定机构与被鉴定人间构建“告知-说明-选择”契约关系加以承载和体现，被鉴定人在“法医临床鉴定告知同意书”（或“法医临床鉴定知情权同意书”）上签字、选择，既体现鉴定机构告知说明义务之表达，又实现被鉴定人对鉴定过程中所遵循的基本原则、基本程序、技术标准和技术方法等知情、同意。

2.3 被鉴定人知情同意权的内容

2.3.1 知情权

目前，无论是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，还是《司法鉴定程序通则》等法律法规，均未明确法医临床鉴定中被鉴定人的知情权。笔者认为，在法医临床司法鉴定实践中应该赋予被鉴定人下列知情权，包括：（1）鉴定所遵循的基本程序和主要原则；（2）鉴定所依据的技术标准和技术方法；（3）鉴定人的学识、经验和能力；（4）鉴定机构的技术能力和技术条件；（5）鉴定活动中存在的难点和风险以及解决这些问题的具体措施和方法；（6）接受必要的体格检查和实验室检查等。

与被鉴定人的知情权相对应的是鉴定人的告知义务（或说明义务），主要包括：（1）司法鉴定的基本原则，即尊重法律、尊重科学，保证司法鉴定活动独立、公正司法鉴定程序的告知；（2）司法鉴定文书性质的解释说明，如司法鉴定文书真实性与科学性的相对性，鉴定材料或客观条件的限制性，被鉴定人如实告知与配合的依赖性等；（3）法医学司法鉴定技术问题的解释说明，如对病情、伤情、病历、医疗科学等常识、知识的解释，对医疗学术争论、医疗技术差异的解释等

；（4）接受体格检查和实验室检查的必要性，检查结果可能存在的不确定性；（5）鉴定人和鉴定机构的技术能力和技术水平；（6）鉴定意见可能存在的局限性和不确定性。如基于材料的不完整、不充分，鉴定意见可能是初步的甚至带有条件性的；如特别疑难复杂的情形，限于目前的医学认识和技术水平尚不能得出明确鉴定结论的。

2.3.2 参与权

参与权是一种程序性权利，旨在保证程序公平。长久以来，大陆法系国家在司法鉴定活动中，更多关注的是司法机关和行使司法鉴定权的鉴定机构和鉴定人，与鉴定息息相关的被鉴定人却往往被置于遗忘的角落。我国现行司法鉴定程序中，鉴定机构与被鉴定人是一种“主动-被动型”关系，鉴定人高高在上充满神秘感，被鉴定人对鉴定过程参与是被动地、被通知和被告知，既不享有法定的平等参与权、对话权，也无从与鉴定机构之间通过契约约定参与权。谷口安平[8]认为：“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要的条件。”因此，被鉴定人享有鉴定参与权具有法律上的正当性。被鉴定人参与鉴定过程，也是对司法鉴定活动的监管环节，促使鉴定机构提高鉴定质量。

从比较法的角度看，英美法系国家一般采取当事人决定鉴定制度，当事人对鉴定活动享有监督权和知情权，当事人双方都有权聘请自己满意的鉴定人，鉴定人被视为当事人的科技助手，当事人可以随时向鉴定人了解鉴定活动的进行情况。当事人对鉴定活动的监督权和知情权能够得到充分的保障。从实证研究来看，汪建成[9]主持的一项关于鉴定参与权的调查，受调查的276名司法主体中，有215人认为控辩双方都有程序参与权的改革建议较为合理。

2.3.3 选择同意权

鉴定人应充分履行其应尽的告知义务，而被鉴定人应在充分理解鉴定人所告知的相关信息后决定是否同意接受相应的司法鉴定。鉴定人由于未能履行充分的告知义务，侵犯了被鉴定人的合法权益，应该承担相应的不利后果；而被鉴定人在充分理解鉴定人所告知的相关信息后，有权拒绝或同意接受鉴定。被鉴定人对鉴定意见有异议时，可依法申请重新鉴定。

3 建立法医临床鉴定中知情同意制度的构想

建议制定《司法鉴定法》，对法医临床鉴定中被鉴定人的知情同意权做出规定。我国现行法律法规缺少对被鉴定人在司法鉴定中的权利义务之规定。尽管《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，在一定意义上，作为司法鉴定体制改革和建立统一的司法鉴定管理体制的法律文件的任务已基本完成，但在推进司法鉴定制度改革的过程中仍遇到一些法律障碍，存在一些需要国家立法才能解决的问题，需要制定统一的《司法鉴定法》来完成[10]。本文所述之被鉴定人在法医临床鉴定中知情同意权的行使，能够产生阻碍鉴定机构出具司法鉴定意见书的效果，非将其放置在立法层面予以规定。没有基本法律的规定，在现行法律制度框架内，被鉴定人不同意甚至不能作为终止鉴定退案处理的理由。所以，建议通过《司法鉴定法》或修改完善《司法鉴定程序通则》，对被鉴定人知情同意权做出明确规定。笔者建议，可以做出以下规定：被鉴定人在司法鉴定中享有知情同意权，鉴定机构应当尽到告知说明义务，保障当事人的参与、知情和对鉴定意见的同意权。

鉴定机构与被鉴定人签署“法医临床鉴定告知同意书”，以契约化手段来实现知情同意权。

据笔者调查，某大学司法鉴定机构通过使用“法医临床鉴定检查检验记录单”，探讨被鉴定人在临床法医鉴定中的知情、参与和选择性同意的权利实现问题，产生了良好效果。笔者所见的“法医临床鉴定检查检验记录单”中，已设计了“初步处理意见”、“当事人同意”栏目。该鉴定机构在被鉴定人签字同意接受时，方出具正式的“司法鉴定意见书”；被鉴定人不同意初步鉴定意见，经解释说明仍坚持不同意的，则不出具“司法鉴定意见书”，经与委托人沟通并征得委托人同意后，可将案件退回委托人。据笔者了解，该司法鉴定机构所做的有益尝试，大大减少了当事人“缠鉴”、“闹鉴”的现象，降低了案件的重复鉴定率。但这种方法的社会效果如何，尚值得进一步研究和总结。该“法医临床鉴定检查检验记录单”在告知说明方面还表达不够，对其可加以改良，以“某司法鉴定中心法医临床鉴定知情同意书”为名称，通过表格化设计，明确双方的告知、说明、参与、知情以及同意等方面的权利义务。结合其他鉴定机构的告知说明书，“法医临床鉴定知情同意书”应记载以下内容：（1）当事人基本信息；（2）鉴定人信息；（3）时间；（4）案情摘要；（5）目前情况；（6）检查所见；（7）告知与说明；（8）可能的鉴定意见；（9）知情同意（或不同意及其理由）；（10）审查合议。关于“告知与说明”的内容，这里特别强调的是，需要记载如下内容：已向被鉴定人告知、解释和说明了鉴定的相关信息、技术和规范，至于告知的内容和程度，因案而异，可以不在该表格中体现。

作为一种法律架构，笔者建议将“法医临床鉴定知情同意书”作为司法鉴定机构统一使用的行业规范文本，凡鉴定都应当与被鉴定人签署，并在鉴定结束时随鉴定文书一并交给委托人。