司法附属行政语境下的中国古代法官地位

吴春雷，司马守卫

(天津商业大学 法学院，天津 300134)



司法附属行政语境下的中国古代法官地位

吴春雷，司马守卫

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

“司法附属行政”是中国古代司法的一个重要特征。在这一背景下，中国古代法官地位就呈现出鲜明的附属性特征，这种特征同样体现在法院的地位和司法权的地位上，这也导致中国古代法官没有专门的职业保障制度，而这一切都深深地镶嵌在当时的人治大背景之中。通过与现代法官地位的比较，可以更加深切地感受到古今法官地位以至整个司法状况的巨大差异。中国现代法官地位在独立性方面相对于古代法官有了巨大改善，但仍然不尽如人意，还需要在今后的司法改革中进行反思和重点关注。

古代法官；司法权；司法附属行政

一、导言

在中国古代，“法官”的称谓最早见于春秋战国时期的法家著作《商君书·定分》：“天子置三法官，殿中一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯郡县，皆各置一法官及吏”。此处所指的法官是一种制作及保管法律文本的官职。①虽然中国早在战国时期就出现了“法官”一词，但在其后的历史长河中却始终没有出现过以“法官”为头衔的官职。“法官”仅仅是对作为行使审判职权的官员的一个统称而已，其他具体的称谓还有很多，诸如西周、春秋战国时期的司寇、秦汉时期的廷尉、唐代以后的大理寺卿、刑部尚书等等。“法官”一语主要是从官吏的审判职能上来说的，并不仅指中国古代的司法官吏，因为中国古代有很多的官职本身并不是司法官吏，却具有一定程度的司法权并且能够参加一定范围的司法活动，最典型的如中国古代大多数历史时期都设置的丞相一职，丞相虽然不负责具体审判，但是在遇有重大案件时却有权参与案件的审判。除此以外，中国古代的皇帝，按照学术界的观点，不仅掌握着最高的立法权，还掌握着最高行政权和司法权，因为凡是皇帝参与审理的案件或是发表意见的案件，其结果都要以皇帝的决定为准，所以学者们一致认为中国古代的皇帝是全国的最高司法官。

二、古今法官地位的比较

(一)法官独立与法官附属

法官的独立地位与法官角色的来源紧密相关，最初的法官是从解决矛盾和纠纷的中立第三人的身份转化和演变而来，同时也是司法文明进步的必然要求。马克思曾经指出：“法官除了法律就没有别的上司。……独立的法官既不属于我也不属于政府”[1]；美国法学家亨利·密斯则认为:“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了”；[2]而且，大多数国家的宪法也对此进行了专门规定，并将其最终发展为国际社会普遍接受的司法准则，如《联合国司法独立宣言》规定到：“在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”在许多国家的宪法和法律中都出现了这样的规定，一方面强调法官独立，另一方面又为这种独立附带了前提条件的限制，即“服从法律”， 如德国《魏玛宪法》的“法官独立，只服从法律”、意大利1947年宪法的“法官只服从法律”、日本1946年宪法的“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束”，等等。

与近现代法官的独立地位所不同的是，中国古代法官并非专司审判职能的国家公务人员。作为法官的古代官吏更多的是一种行政官员的身份，而审判职能只是作为一种“副业”而由行政官吏兼理。中国古代法官的“行政身份”决定了其运行方式的官僚等级特征，他们的审判活动不仅要服从法律，更要服从上级指示。这也是中国古代的中央集权制度附带而来的特征之一，司法官吏和国家的其他官吏一样，都被纳入到了由高低贵贱的等级构成的政治官僚结构中去，上下级司法官吏的裁判权也具有这种明显的等级性特征而不是表现为平等性。②

(二)法院独立与法院附属

法官独立和法院独立既相互联系，又互有区别。但是，如果作为法官行使职能的环境的法院都缺乏最起码的独立地位，那么，法官独立的要求无论如何都无法得到真正实现。法院的独立性，在很大程度上与最早实行资产阶级革命的英法两国及法院对革命都持相对保守的历史态度有关。在英国，“革命以前的制度和革命以后的制度因袭相乘，地主和资本家互相妥协，这表现在诉讼上仍然按照前例行事，还虔诚地保留着一些封建法律形式”。[3]这种封建的诉讼法律形式在英国的资产阶级革命之后，依然能够得到长期保留的原因，就在于英国的普通法法院和衡平法法院两套相互独立存在并经常发生冲突的体系，并没有受当时革命因素的多大影响和冲击。在法国，由于1789年大革命以前的法院在传统上是依附于封建国王的，即孟德斯鸠所深恶痛绝的代表和支持封建主义势力的顽固堡垒，因此，为了消除这种法院的封建主义因素影响，原来的法院即普通法院的审理范围被严格限定到了一般民事和刑事案件，并不得干扰行政机关行使职权③或者审理任何行政活动，④以防止封建保守势力利用法院牵制和阻挠行政机关的改革。这种封建因素的保留，在使英法两国的资产阶级革命都留下了不甚彻底后遗症的同时，也为法院以后沿着独立审判的道路发展奠定了相应的历史基础。在我国，为了与西方国家区别开来，强调的是法院作为整体的独立而不是法官的个人独立，比较典型的表述是1954年宪法第79条的规定：“人民法院独立审判，只服从法律”，但是，在随后的政治运动中由于受到左倾思想的影响而受到批判，并在1975、1978年的宪法中被相继取消掉。在1982年修改宪法时，虽然对法院独立审判原则进行了肯定，然而为了避免法院“只服从法律”的绝对化倾向，对于其能够独立审判的范围又做了具体的限制，这就是“‘人民法院独立行使审判权，只服从法律’照字面意思理解，法院是完全独立的。但根据我国的实际情况，人民法院进行审判要接受中国共产党的领导，还要接受国家权力机关的监督，考虑到这个因素，明确规定法院独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉更为准确”。[4]法院独立审判面临的这种现实困境，决定了法官独立在我国无论是在法律上还是司法实践中，都不可能得到承认:“人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判，这是我国审判制度的一个特点，不同于西方国家的法官独立审判。”[5]

中国古代并不存在独立的司法组织系统，虽然在中央一级有专门的司法机构专司审判，但是其他官员或国家机构也在一定情况下或一定范围内行使审判职能或参与审判活动。如秦汉时期的中央审判机关为廷尉，但是廷尉也不是中央一级唯一行使审判职能的官吏，丞相、御史大夫也行使一定的审判、清理冤狱的职能，还有少府、光禄勋、执金吾、卫尉这四种刑官“有狱事即自断之”[6]；在唐代形成的“三司推事”制度中，作为监察机构的御史台与掌管审判的大理寺、掌管复核的刑部共同参与审理疑难复杂的重大案件，这一制度在唐以后至清末一直沿袭了下来，并在明清时发展出了秋审、朝审、九卿会审等会审制度。在中央一级，中央的司法权曾经出现过由中央的司法官吏专门执掌的现象，如周朝的司寇、秦汉时的廷尉等，但是自隋唐以后，中央司法权主要由大理寺、刑部、御史台等分掌的趋势逐渐显现，大理寺主审判，刑部主复核，御史台主监察。在地方上，历来都是行政兼理司法的状态，依据中国古代法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职责，其中维持地方治安和负责司法审判是首要任务。每一个地方长官都是诉讼案件的主审官，并且对其作出的判决负责。担任中央官职之前的海瑞就是这样一位身兼数职而以为官清廉、执法严明著称的明代地方行政长官。[7]这决定了独立法院系统设立的不可能性。同时，中国古代皇帝自始至终都是最高的法官，全国的审判机关无论中央还是地方，都要服从皇帝的意志。所以中国古代司法机关并不存在今天法院的独立地位。

(三)独立的司法权与司法权附属行政权

在近现代法治实践和理念的长期影响下，“分权”要求国家的权力被分开来行使，这是一种迟早都会从中推演出来的必然结果。在英国资产阶级革命的过程中，为了对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭的观点进行批判，洛克提出了将立法权与执行权从封建王权中分离出来的主张。当然，作为英国几百年来政治斗争的现实反映和理论总结，洛克在他的《政府论》中几乎没有提及司法权问题，而是将它包含到了执行权之中，因为司法权在英国的政治斗争中并没有占据什么重要地位。尽管在他所设计的公民政府，也就是英国的君主立宪政体中，只存在着立法权、执行权和对外权(联盟权)的分立，司法权被包含在执行权之内，然而，在他所强调权力分立行使的宪政体制中，毕竟为以后的从执行权中分化出来司法权的宪政框架，奠定了继续发展和深化的基础。

孟德斯鸠的三权分立学说，既是对其他国家特别是英国政制成功经验的总结，也是对洛克分权理论的精华积极吸取和改造后所进行的又一次对政治权力的行使进行限制的安排和设计。孟德斯鸠认为：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”[8]他的这种三权分立学说或者分权学说，对于以后在滚滚不断的革命浪潮或者是循序渐进的改良运动中相继诞生的资本主义政权的影响，是非常深远的。

三权分立以及司法独立是近代西方的产物，在专制集权的古代中国是难以想象的。国家的一切权力来源于皇帝，在具体行使过程中，虽然按照国家具体管理事务上的不同对权力进行了如“三省六部制”的分类，但司法权始终没有获得其应有的独立地位：地方司法权从属于行政权，中央司法权则从属于皇权。这和独特的专制官僚体制是密切相关的，这样的体制必然是行政囊括一切，行政权是唯一的真正权力。

(四)法官保障制度与法官职业的不稳定性

通过宪法和法律的形式规定法官在行使审判权时具有相对的独立性，只是为法官的公正裁判提供了一种可能性，这种可能性能否实现，在多大程度上能够实现，还要取决于与法官相联系的身份保障、职务保障、经济保障等是否建立和发展起来，这些保障制度其实又构成了法官独立相对具体的内容。对于法官保障制度首先引起重视的是英国，在17世纪，因为王室法院首席法官柯克反对詹姆士一世在普通法法院扩张国王特权，而遭到詹姆士一世解职的命运；后来，其他一些不按照王室意见作出裁决的法官，也遭到了被查理一世、查理二世、詹姆士二世同样解职的命运。因此，在光荣革命之后，随着王权的被削弱和受到限制，1701年的《王位继承法》开始明确规定，法官在职期间只要品行良好，就可以继续任职，收入固定，除非经议会基于合法理由而奏请黜免。这种法官的身份保障被以后制定的其他法律文件逐渐制度化、具体化，并被独立战争以后的美国所采纳。其他国家的宪法也相继作出类似的规定，如德国魏玛宪法第104条的“普通裁判法官为终身职”、法国1958年宪法第46条的“法官为终身职”、意大利宪法第107条的“法官是常任的”，等等。在我国的《法官法》之中，虽然在法官享有的权利中也规定有“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”，以及“获得劳动报酬，享受保险、福利待遇”等，但是法官法的法律地位毕竟不能与宪法相提并论，“非因法定事由、非经法定程序”的表述也过于宽泛、过于笼统，而且“不被免职、降职、辞退或者处分”也并不意味着就是“可以连续任职”，再加上法官的劳动报酬长期以来都受到地方政府财政拨款的制约，就使得我国的法官因为物质保障和身份保障的局限性，而在实现司法公正的任务上，一直面临着极其严峻的挑战。

中国古代法官由于没有独立的地位，因而也就没有因为行使司法职能而具有独特的保障措施。由此导致中国古代法官在进行审判活动时很容易受到外界因素的干扰，法官只能依靠自己的良心和决心坚持公正裁判，但是有时候公正裁判却需要法官付出沉重的代价，这种代价是在人治环境中进行公正司法必然会产生的。

(五)法治环境与人治环境

社会环境对法官制度进行着潜移默化的影响，因为环境对于处于其内部的事物具有塑造作用。在西方，早在古希腊时期，依据法律治理城邦就是一个十分重要的观念。在公元前7世纪，号称古希腊七贤之一的毕达库斯就提出过人治不如法治的主张。[9]亚里士多德还提出了对后世影响深远的经典的法治定义：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而为大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[9]法官在行使司法权或审判权的过程中具有独立性，但是这种独立性并不意味着法官就可以“随心所欲”，其独立的程度和地位如何，在近现代社会都是受到法律安排和限制的结果，即法治的结果。而且，这种法治的要求在某种意义上可以说是导致分权的原因，也是导致司法权从其他国家权力中分化出来的原因。高度集权的统治不利于法治的萌芽，它不允许、也不愿意树立另外一种权威，比如法律的权威，以对自己的统治构成潜在的威胁或挑战。在这种状态下，法律只能是一种工具或手段，是一种能够被独裁者根据自己的主观判断或者客观形势的发展，任意取舍或者随意伸缩的工具或手段。相反，法律要取代世俗君主成为睥睨万民的最高“帝王”，成为俯视芸芸众生的唯一主宰，他不允许造就某些拥有至高无上权威的个人或者机关对它的统一性构成破坏。因此，把国家权力尽可能地分散于各个不同的部门，事实上就更有利于它的“分而治之”。中共十一届三种全会以来，“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”，以及“有法可依、有法必依、执法必严、有法必究”，一直是指导和推动我国民主法制建设的基本提法。1997年，基于我国在民主法制建设方面已经取得的巨大成就和今后社会发展的需要，中共十五大报告明确提出“以法治国，建设社会主义法治国家”的目标。在中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，又提出了“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的新主张。

而中国古代一直是“人治”的国家治理方式，所谓“有治人，无治法”(《荀子·君道》)。“人治”的最大弊端在于“人大于法”、“权大于法”。作为法家代表的管仲认为：“生法者君也。”(《管子·任法》)韩非子主张：“主威之重，主势之隆”(《韩非子·爱臣》)，“君无术则蔽于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”(《韩非子·定法》)。既然“生法者君也”，法是“帝王之具”，那么，在实际上，法也就不可能约束国君，即“君大于法”。“皇权在本质上根本不受法定制度的约束，亦即皇帝享有以权代法、以权破法的特权，并且社会和法律对此仍持认可和支持的态度。”[10]这种人治的制度环境对于专门依据法律进行裁判的中国古代法官无疑是极为不利的，法官审判案件很容易受到权力和地位的横加干涉。

三、结语

通过将近现代的法官与中国古代法官进行比较分析，可以得知，中国古代法官及其审判活动拥有着其在特殊的历史时期和社会文化背景下所形成的独特之处：

第一，法官地位的附属性，司法附属行政。法官地位的附属性是中国古代法官制度的主要特征，而且这一特征也深刻地影响着中国古代司法制度的其他特征。中国古代官吏的主要职能是行政管理，司法职能只作为行政官的兼职工作。尤其在一个倡导“厌讼”“息讼”“无讼”的社会里，诉讼是人们避之不及的事情，中国古代社会在地方上并未为诉讼的解决设置专门的官吏，只是面对重大疑难案件才在中央一级设置了专门的审判官员和审判机关。

第二，法官地位的等级性，下级服从上级。审判职务的附属性决定了法官的管理方式是按照普通行政官员的方式进行的。下级服从上级的指挥和管理，不存在判决的独立性和终局性，这对我国现代法官的地位都产生了极其深远而重大的影响。现代司法的行政化已为学术界和实务界广为诟病，但这种弊端却很难改变，不得不承认中国古代法官地位的等级性是造成现在法官管理行政化积重难返的重要原因。

第三，皇权至上，皇帝是最高法官。在中国古代皇帝是最高立法权、行政权和司法权的所有者，是当之无愧的最高法官。案件到了皇帝这里才具有了实质上的终局性，而且皇帝审判案件不受法律束缚，是个绝对的独裁者。

第四，法官职业没有保障。法官职业的保障制度是近现代社会为了充分保证法官的独立地位，促使法官心无旁骛地进行审判活动，以达到司法公正的目标，而设置的身份、经济等方面的优待措施。中国古代法官因是行政官吏兼理司法职能，法官并没有独立的地位，因而也就不存在专门为法官职业而设置的保障制度，由此也导致中国古代法官的审判活动极易受到法外因素以及法官个人素质的影响。

第五，“人治”的司法环境，权力大于法律。“人治”的大环境决定了中国古代法官制度的“人治”特征。权力大于法律，上级权力可以任意干预下级审判的正常进行，这也导致中国古代法官职业的畸形发展。

以上这五个特征并非相互孤立的，而是紧密联系、互为因果的。在中国古代专制集权的人治大背景下，司法权并未与行政权分离，从而获得独立的地位，因此，司法权一般由行政官吏兼理，这也就导致在地方设立独立法院的不可能性；由于审判仅是官吏的一项附属职能，因而，对于所有官吏都不加区分地进行行政官僚式的管理，下级严格服从上级，最终服从皇帝意志；也没有对行使审判权的官吏进行专门职业保障，法官只能凭自己的职业良心和坚强意志抵抗职业上的风险。

[注 释]

①在这一篇里商君建议道：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置一法官，诸侯郡县，皆各为置一法官及吏” ，“吏民(欲)知法令者，皆问法官”，其意是如果各地官吏以及百姓有不知道法律条文规定的，要向当地的法官询问；而地方的法官也有疑问的，就要向中央朝廷的丞相府的法官来核对法律文本；如果连丞相府的法官也有疑问的，就要向天子宫殿里的法官进行核对，以殿中法官保管的法律文本为最标准文本。

②这种“官僚化审判”的等级化特征和由其派生出来的监察机构比较发达的特点，或多或少都对新中国建立和发展起来的司法制度有所影响，因为等级化也是我国现在的法院和法官制度的典型特征，由检察机关对法院和法院的审判权进行监督也是我国司法职权的特点之一，尽管检察机关的法律监督权从原因上看可以归之为革命导师列宁所倡导的维护国家法制的统一。

③法国1790年8月16日至24日的法律在援引孟德斯鸠的分权理论时，规定到：“司法权今后将永远与行政权分立。普通法官(民事法官)今后不得以任何方式干扰行政机关行使职权，亦不得因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。”

④法国1791年宪法第三篇第五章第3条规定：“法庭不得干涉立法权的行使或停止法律的执行，不得侵犯行政职务，不得对行政官因其职务上的原因而将其传唤到庭。”其1796年的一项法令再次指出：“严格禁止法院审理任何行政活动。”

[1]马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社1995：182.

[2]罗杰·科特威尔.法律社会学导论(中译本)[M].北京：华夏出版社，1989：236-237.

[3]马克思恩格斯选集(第3卷) [M].北京：人民出版社，1995：710.

[4]全国人大常委会政治组.中国宪法精释[M].北京：中国民主法制出版社，1996：278.

[5]鲁明健.中国司法制度教程[M].北京：中国政法大学出版社，1996：107.

[6]张兆凯.中国古代司法制度史[M].长沙：岳麓书社，2005：20-23.

[7]黄仁宇.万历十五年[M].北京：中华书局，2007：124-151.

[8]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961：156.

[9]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：142，199.

[10]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：法律出版社，2009：305.

[责任编辑：陈如松]

Ancient Chinese Judge's Status in the Context of Judicature Affilitated to Administration

WU Chun-lei, SIMA Shou-wei

(Tianjin University of Commerce,law College,Tianjin 300134,China)

“Judicature affilitated to administration” is an important feature of the ancient Chinese judicature, in which background, the ancient Chinese judge's status presented the distinct feature of the subjunctive, and this feature also embodied in the status of courts and the judicial power. This also brought about that there was no specific professional security system of judges in ancient China. All were deeply embedded in the background of the rule of man. By comparation with the modern judge's status, we can more deeply feel the vast difference between the ancient and modern judge's status, as well as the whole judicial position. In terms of independence , relative to the ancient judge, modern judge's position has been a huge improvement, but still not perfect, which shall be reflected and focused on in the judicial reform in the future.

ancient judge;judicial power;judicature affilitated to administration

2015-03-06

天津市哲学社会科学规划项目：“中国古代法官制度研究”(Tjfx08-047)

吴春雷(1965-)，男，四川成都人，法学博士，天津商业大学法学院教授，主要从事法学理论与司法制度研究； 司马守卫(1990-)，男，山东临沂人，天津商业大学2013级法学理论专业研究生，主要从事法学理论与司法制度研究。

D929

A

1007-9882(2015)02-0047-04