我国少数民族非物质文化遗产保护的知识产权法因应——以内蒙古等少数民族地区为主要考察对象

2015-04-11冯晓青罗宗奎

邵阳学院学报（社会科学版） 2015年1期

关键词：知识产权法非物质文化遗产保护

〇冯晓青　罗宗奎

(中国政法大学　民商经济法学院，北京　100088)

我国少数民族非物质文化遗产保护的知识产权法因应——以内蒙古等少数民族地区为主要考察对象

〇冯晓青罗宗奎

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

摘要：少数民族非物质文化遗产的知识产权保护研究具有重大现实意义。文章针对我国少数民族地区非物质文化遗产传承面临的问题和保护的重大意义，以内蒙古地区为主要考察对象，从非物质文化遗产的概念和特征出发，对非物质文化遗产保护的双重含义、保护的独特性，非物质文化遗产知识产权保护的理论基础、优势和必要性予以阐释和论证。在少数民族地区非物质文化遗产保护现状的基础上，提出少数民族地区非物质文化遗产知识产权保护的基本原则，为少数民族地区非物质文化遗产的知识产权保护设计一些切实可行的方案。

关键词：少数民族；非物质文化遗产；知识产权法；保护

Intellectual Property Law Coping with Intangible Cultural

Heritage Protection of Ethnic Minority

——Taking Inner Mongolia Area as the Main Study Object

FENG Xiao-qing*, LUO Zong-kui**

(School of Civil, Commercial and Economic Law, China

University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：It has great realistic significance to research intellectual property protection of the intangible cultural heritage of ethnic minority. This article aims at the inheritance problems and significance of protecting intangible cultural heritage in ethnic minority regions in China, with Inner Mongolia as the main study object. Starting from the concept and characteristic of the intangible cultural heritage, we will explain and demonstrate the double meaning, the uniqueness, the theoretical basis, advantage and necessity of intellectual property protection of intangible cultural heritage. Then we will put forward some general principles to intellectual property protection of intangible cultural heritage in ethnic minority regions on the basis of the current situation. Finally, we will give some feasible solutions to the intellectual property protection of intangible cultural heritage in ethnic minority areas.

Key words：ethnic minority; intangible cultural heritage; intellectual property law; protection

由于非物质文化遗产保护问题的特殊性，近些年来其日益成为包括民族学、法学、史学、艺术学、医学等多学科学者研究的对象，其中各具特色而又亟待保护的少数民族非物质文化遗产又是重中之重。非物质文化遗产保护与知识产权法之间的内在联系已引起学者的关注和讨论，但目前对该问题无论是立法司法实践还是法律理论研究都存在重大不足，这一问题的研究不仅关涉知识产权法理论本身的完善，也符合保护少数民族非物质文化遗产的现实要求，具有重大意义。本文拟结合我国典型的民族地区内蒙古自治区的情况，对这一问题进行探讨。

一、非物质文化遗产保护的独特性

(一)非物质文化遗产的概念

目前，各国对非物质文化遗产的概念界定虽略有不同，但基本一致。联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条对非物质文化遗产的定义具有代表性。其首先以抽象的方式做出定义：“‘非物质文化遗产’，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”然后又列示了具体的种类，包括：1.口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会实践、仪式、节庆活动；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统手工艺。

(二)非物质文化遗产的特征

从上述定义来看，非物质文化遗产具有以下几个显著特征。首先，从归属主体看，非物质文化遗产多是群体创造的文化的体现，其典型代表形式就是民族传统文化，因此非物质文化遗产往往具有民族文化性，正如前全国人大常委会副委员长许嘉璐所言：“文化就是民族心理的外部表现。”[1]非物质文化遗产代表和体现着民族心理和民族传统，因此保护少数民族非物质文化遗产，自然内含着少数民族传统的保留之意。第二，从存在形态看，非物质文化遗产作为一种文化，总是处在不断发展中，因此是一种动态的文化。这一点从上述定义中“世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造”就能看出，有学者明确指出：“民族传统文化的‘传统’是一种动态存在的文化实体，它不是僵死不变的。”[2]第三，从表现形式看，非物质文化遗产与物质文化遗产相对，体现为非物质性，或创造性智力成果的属性。这点也可从定义中“增强人类创造力”等体现出来，虽然非物质文化遗产也包括相关的工具、实物、手工艺品和文化场所，但其本质在于其无形的观念、知识和技艺。如蒙古族马头琴是有形物品，但其背后体现出的马头琴弹唱艺术和制作技艺等却是无形的。最后，从价值上看，非物质文化遗产不仅可为这些社区和群体提供认同感和持续感，维系一个民族的传承，因此具有保护世界文化多样性的价值，而且在现代社会条件下，还具有很强的经济上和法律上的利益属性，如传统蒙医药、藏药，其独特的诊疗手段、药方、草药、制药技术等都可能成为商业开发的对象，产生巨大商业利益，也因此必定需要法律的保护，从而成为法律上保护的利益，甚至上升为法律权利。

(三)非物质文化遗产保护的独特性

1.“保护”内涵的特殊性

非物质文化遗产的上述特征决定了其保护的独特性。深刻剖析非物质文化遗产“保护”的内涵，具有双重含义。第一层含义主要是从民族文化传承的视角去理解，即保护一种文化遗产的存续，提高其生命力，乃至振兴这种文化，从而保护世界文化多样性。这是非物质文化遗产保护的根本目标和核心价值。第二层含义主要是从法律视角理解，即通过法律手段将非物质文化遗产保护的措施制度化，通过法律权利义务的设定和实施去保证保护工作的顺利进行，对侵犯非物质文化遗产的行为进行制止，保证相关利益主体正当权益的实现。法律保护是非物质文化遗产“保护”的应有之义，是实现第一层含义上“保护”目标的必要手段。因此，非物质文化遗产“保护”从民族学和法学的不同角度看具有双重含义，两者之间具有目的和手段的紧密关系。

2.“保护”目标的独特性

非物质文化遗产的民族文化性决定了非物质文化遗产“保护”的根本目标和核心价值，即保留和传承各民族传统文化，提高其生命力，保护世界文化多样性。无论采用何种方式保护非物质文化遗产，都不应偏离这一基本目标。对此，联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中对保护的含义做了清晰的解读：“保护”指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传(主要通过正规和非正规教育)和振兴。我国《非物质文化遗产法》对此也做了详细规定：国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。该规定进一步区分了保存和保护的不同，针对不同情况进行不同处理，更为具体。

非物质文化遗产保护的目标定位关键在于一种文化遗产的传承，这一独特的保护对象导致了这一工作的种种困难，因为非物质文化遗产作为一种文化现象，其动态性特征使非物质文化遗产的保护工作变得异常困难。文化遗产的所有者极易受到各种因素的影响而中断、放弃一种传统。自然环境的变化、国家政策的影响、经济利益的驱动、对现代先进文化的向往等客观和主观的原因，都可能使他们改变传统，向强势文化靠拢，从而灭失或至少丧失其原真性。这是非物质文化遗产自身存在和发展的规律造成的困难。所以，讨论非物质文化遗产的保护必须注意其动态传承的特点，我们保护的不应是静止不变的文化形式，而是在生产生活中，在与异质文化的融合交流中不断发展和再创造的文化。这是从第一层含义上理解“保护”应认识到的基本问题。

3.非物质文化遗产法律保护的独特性

首先是关于非物质文化遗产的法律保护机制。鉴于非物质文化遗产保护的根本目标和核心价值，法律的任务主要是提供两种机制实现这一目标。其一是确立对民族文化传承的法律保障机制，如我国《非物质文化遗产法》规定的国家投入人力、物力、财力，并明确相应的法律关系和设置相应的法律责任，并在保护实践中积累出抢救性、生产性和整体性保护方案的“中国经验”等，都是通过行政手段帮助非物质文化遗产的传承和保留，这一法律保障机制主要体现为通过外部激励的实施去挽救、抢救、保障其存续，主要是为实现其文化多样性的价值，更多体现为一种公法的形式。其二是构建一种对侵犯非物质文化遗产所有人利益行为的法律排除机制，这里侵犯的利益既包括精神利益也包括物质利益。精神利益如通过歪曲、贬损的方式使用非物质文化遗产导致人们对非物质文化遗产的曲解，损害其文化内涵；物质利益如通过生产性开发攫取非物质文化遗产中潜在的经济价值，非法获取本应归属于非物质文化遗产所有人的经济利益。与法律保障机制相比，法律排除机制主要体现为排除一种非法侵害，这样不仅可以保证非物质文化遗产的文化内涵不被歪曲从而保证其文化价值，而且可以保证非物质文化遗产所有人潜在的经济利益不被侵犯从而增加其传承非物质文化遗产的物质基础和动力，这就从相反的角度保证了非物质文化遗产的传承。如内蒙古少数民族非物质文化遗产众多，蒙古刀具、马头琴、蒙古服饰艺术等体现着蒙古民族特色的工艺品不仅具有重要的文化价值，也是一个很有经济价值和潜力的产业，但“内蒙古的特色工艺品虽品种繁多，但缺少名牌。产品的品牌单一，款式设计落后。……来自内蒙古自治区以外企业的产品，均为流水线生产，价格低廉。由于工艺产品极易被模仿的特点，很容易造成‘搭便车’行为的发生……”[3]因此，如果缺乏有效的法律排除机制，不能制止对非物质文化遗产的非法侵害，则不但可能使非物质文化遗产的经济价值丧失，还会导致人们对蒙古族文化的曲解、误解、淡漠，不利于文化多样性目标的实现。对类似的侵害行为，主要应适用法律的排除机制排除侵害。值得一提的是，法律排除机制虽然也有公法的干预，但更多是由权利人对侵害自己权益的行为依据法律追究责任，主要应是私法的方式，而这正是我国保护非物质文化遗产的现行法律中缺乏的部分，亟待完善。

其次是关于非物质文化遗产法律保护的利益关系。法律作为一种特殊的社会调控机制，是以利益调整为根本特征的，它通过为利益主体设定明确的权利义务来实现利益调整。由于非物质文化遗产的独特性，其法律保护必须明确两对重大利益关系，这是一切保护工作的前提。第一，从国际层面而言，涉及到发达国家和发展中国家的利益冲突问题。目前客观的情况是，许多发展中国家拥有丰富的非物质文化遗产，而对非物质文化遗产进行商业开发的往往是发达国家的跨国公司，其凭靠雄厚的资本和先进的科技，大肆抢掠后发国家的传统知识和文化，进行商业开发，获取巨额利益。如“生物剽窃”*即拥有先进科技和雄厚资金的大公司对发展中国家拥有的传统知识和遗传资源进行开发，通过申请专利、商标等形成垄断权，攫取巨额商业利益，而发展中国家资源的原始拥有人反过来却要花费高价去购买这些垄断产品。导致发达国家和发展中国家之间的利益失衡问题，亟需法律解决。再如我国的传统中医药药方往往都处于公开状态，国外药企在此基础上利用先进工艺生产所谓的“汉方药”、“韩药”抢占国际市场，而中医药发源地的本土药企却受困于发达国家制定的中药标准，难分一杯羹。非物质文化遗产的法律保护应该首先关注这一利益冲突问题，实现利益平衡。在这方面，《生物多样性公约》(CBD)规定的国家主权、知情同意和惠益分享原则是一个很好的立法借鉴。第二，从国内层面来看，主要是国家保护文化多样性的利益追求和民族地区成员发展权益的不协调。目前，非物质文化遗产的立法保护首先体现的是国家的利益诉求，即采取各种措施激励非物质文化遗产的所有人传承文化遗产，实现文化多样性目标，但非物质文化遗产所有人的发展权益往往可能被忽视。作为现代世界的人，非物质文化遗产所有人不可能不接触现代文明和文化，不可能不与异质文化交流并相应地改变自己的文化形式和内容，如果仅强调保留传统文化的原真性而忽略传统文化的发展一面，将会对非物质文化遗产所有人的发展权益构成侵犯。事实上，非物质文化遗产的动态存在性决定了它不可能免疫于异质文化和社会进步的影响。比如国家级非物质文化遗产项目蒙古族勒勒车，历史上作为蒙古族人民重要的交通工具，如今却大量地被摩托车、小汽车所取代，只能在锡林郭勒草原的腹地——东乌珠穆沁旗才能见到。[4]联合国教科文组织世界文化与发展委员会(WCCD)在一份报告中指出：“应该以一种发展的眼光而不是怀旧的情绪来对待文化遗产……在人类历史上，许多语种都消失了，这方面，靠政府法令是保护不了的，靠民俗学者的学术兴趣也于事无补，它们所能够依赖的，只有说这种语言的人本身。”[5]因此，以法律方式保护非物质文化遗产只能是动态保护，保护一种不断发展、不断创新的文化遗产，而不可能是僵死不变的文化形式。法律保护的重点，应该是对非物质文化遗产所有人传承、保护文化遗产动力的增强，只有这样，才能确保所有人真正重视和保护自己拥有的文化遗产。而利用非物质文化遗产资源获取经济利益无疑是一种有效的增强保护动力的方式。事实上，众多非物质文化遗产传承人放弃传统文化项目的一个重要原因正是经济上的窘迫，法律应该在这方面有所作为，确立一种保护和开发并存的机制，在保留非物质文化遗产文化价值的前提下适当进行开发，变“文化资源”为“文化效益”不失为一种可行的方案。

二、非物质文化遗产的知识产权法保护

关于非物质文化遗产的知识产权法保护，这不仅是由非物质文化遗产的非物质性特征决定的，是理论论证的逻辑结果，而且也是现实的必然要求。

(一)非物质文化遗产知识产权法保护的理论基础和优势

1.理论基础

从理论上而言，知识产权法保护的客体都体现为一种非物质的形态，与非物质文化遗产的特征相同，理应纳入知识产权法保护范畴，对此，学者多有研究。如有学者指出：“非物质文化遗产智力成果在本质上与现代知识产权智力成果相契合，都是保护人类智力成果，都是知识存在。”[6]还有学者认为：“在构筑非物质文化遗产的法律保护体系中，完全存在与知识产权制度进行适度兼容的可能性和合理性。”[7]

笔者主张，对非物质文化遗产知识产权法保护的正当性，应该以一种发展的眼光来看待。非物质文化遗产概念和保护范围本身就是一个不断发展的历程，有学者研究了人类对非物质形态的文化遗产保护范围的发展过程，“是沿着保护民间文学艺术表达——民间文学艺术——传统知识——遗传资源——非物质文化遗产的脉络进行的。”[8]知识产权法本身也是不断发展的，知识产权法从诞生之初到现在，其历史和发展趋势证明其可以对非物质文化遗产保护有所担当。

首先，知识产权的客体在不断扩张，从最初的专利、著作权、商标发展到现在的集成电路布图设计、商业秘密、植物新品种、域名、数据库、商品化权等，而且传统的专利、著作权、商标也都有扩张的趋势，如基因专利等。因此，知识产权法完全可以在自身理论完善的基础上将非物质文化遗产作为一种新客体纳入。

其次，知识产权法理论发展动态显示，知识产权法的理论基础正经历着从保护创造性智力成果向利益分配的转换。事实上，知识产权法的传统三大客体专利、著作权和商标本身就不具有统一性，专利法、著作权法保护的是创造性智力成果，但商标法保护的却是经营性标记权，其创造性智力成果属性并不显著。目前的知识产权法保护客体大大超出了创造性智力成果的范畴，如商业秘密、域名、数据库、商品化权等客体含有的智力成果成分并不突出。对此，有学者敏锐地指出：“知识产权制度应走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境，知识产权法的价值原则应从创造伦理走向分配伦理。”[9]在这一知识产权法理论发展态势下，重新审视知识产权法的功能，其应该在非物质文化遗产保护领域发挥特有的价值，比如面对学者总结的非物质文化遗产无法纳入知识产权法保护的原因，如形成时间不明、主体不确定和创造性达不到知识产权法的要求等，就可以通过知识产权法的利益分配伦理重塑其正当性，既然非物质文化遗产具有利益性、非物质性，而且至少可以确定其主体为某一群体，那么就应该让其真正的创造者获得正当利益。与此相比，让局外人通过非物质文化遗产获取利益显然更不符合正义法则。对此，联合国《文化多样性公约》的知情同意、惠益分享原则就是一个很好的践行。

最后，知识产权法是一个动态的利益平衡机制，*关于知识产权法的动态平衡理论，可参见冯晓青的《知识产权法利益平衡理论》第四章“知识产权法中利益平衡的基本原理”部分，中国政法大学出版社，2006年版。“作为一个过程的利益平衡，体现为知识产权法的发展是随着技术和社会进步不断打破平衡关系而出现的动态平衡过程。”[10]非物质文化遗产出现在知识产权法保护的客体范围内是一个社会发展过程中不可避免的客观事实，这一事实迫使知识产权法必须正视这一新的利益平衡关系并解决它，通过平衡机制的调整实现法律追求的公平正义价值。吴汉东教授指出：“传统文化表现形式或者说传统知识，是现代知识产权制度尚未解决的难点问题。……可以认为，传统知识保护是当代知识产权国际保护制度发展过程中的新问题，也是文化多样性保护必须面对的重要法律问题。”[11]我们有理由认为，这个问题的解决不仅是当务之急，也必将成为知识产权法发展的一个重大契机。

2.优势

知识产权法是非物质文化遗产法律保护的一种制度选择，但不是唯一的制度安排。目前，从国际到国内的立法更多体现为一种行政保护的方式，如联合国《保护非物质文化遗产公约》、我国《非物质文化遗产法》、各省《非物质文化遗产保护条例》等，内容大多是以国家为主导，投入力量建立各级非物质文化遗产名录、研究非物质文化遗产项目、抢救濒危非物质文化遗产项目、扶持非物质文化遗产传承人等，体现为一种外部激励，一种“输血”机制，这对非物质文化遗产传承和保护无疑具有一定的作用，但也有其弊端，如在我国实行非物质文化遗产名录制度后，各地就出现过严重的“重申报，轻保护”的现象，这说明“输血”机制带来的外部激励不足以真正承担起非物质文化遗产保护和传承的动力机制构建重任。而知识产权法的秉性可以在非物质文化遗产保护中更好的承担起这一职责。

首先，知识产权是私权，知识产权法是一个保护私权利的法，在非物质文化遗产保护问题上，知识产权法可以提供一种有效的法律排除机制，针对非物质文化遗产所有人以外的人对非物质文化遗产的侵害行为，非物质文化遗产所有人可以以权利人身份通过法律手段制止侵权行为，不仅可防止对非物质文化遗产文化多样性价值的侵害，还可防止非物质文化遗产上附载的经济利益流失。

其次，知识产权法还可提供一种促进非物质文化遗产传承的法律保障机制。知识产权法的私权性目的在于对非物质文化遗产所有人提供一种权利人的利益增加机制，在通过知识产权法保护非物质文化遗产的同时，还可对非物质文化遗产进行有效的开发，将文化资源转化为文化效益。这种保护与开发并行的方案相较于行政保护的模式，可提供一种内部激励，一种“造血”机制，让非物质文化遗产所有人不仅以非物质文化遗产资源的文化价值而自豪，更受益于其带来的经济惠益，这样带来的传承动力必然更为持久、更为根本。

(二)非物质文化遗产知识产权保护的现实要求

在国内外法律实践中，对非物质文化遗产的侵犯往往涉及知识产权法的问题。如改编赫哲族民歌的《乌苏里船歌》导致的著作权纠纷案，必须从著作权法上予以解决。中国民间故事“花木兰”被好莱坞改编成体现美国精神的电影作品，不但利用版权收获了丰厚的经济利益，而且歪曲了中国的民间文化。[12]“孟山都事件”则是跨国公司利用专利法攫取传统资源。*孟山都事件即美国孟山都公司对我国野生大豆资源进行分析后，从中发现并控制了与大豆高产性状密切相关的基因并向100多个国家提出了64项专利申请。非物质文化遗产的价值体现在文学、艺术、历史、科技等方方面面，是人类创造力的源泉，如今的科技发展更是从传统知识中受益良多，尤其在生物医药领域，如发生在南非的“仙人掌(Hoodia)”案*非洲南部喀拉哈里沙漠的桑人有一项传统知识，在长途狩猎和旅行中可以食用仙人掌消除饥饿和口渴，南非科学与工业研究理事会发现了仙人掌中含有抑制食欲特殊功效的成分并获得专利，许可给英国生物技术公司(Phytopharm)，Phytopharm又以高达3200万美元许可给另一药品公司(Pfizer)开发成减肥与治疗肥胖症的药物，桑人据理力争，最终达成利益分享协议，但获益非常小。参见刘群锋：《生物剽窃的知识产权问题研究》，载冯晓青主编的《知识产权法前沿问题研究》(第2卷)，中国大百科全书出版社(2009年版)，第213页。等都是明证。跨国公司利用高科技将传统知识稍加改进即可做出符合现代专利法要求的新发明，取得专利，垄断资源，获取利益。这些都要求知识产权法在基础理论、立法改革等方面有所应对，实现公平正义。诸如此类的众多事例均说明必须从知识产权法入手，根本解决非物质文化遗产的知识产权保护问题，这是非物质文化遗产法律保护中一个独特的、不可回避的课题。

三、少数民族非物质文化遗产保护面临的重大问题和意义

(一)少数民族非物质文化遗产保护面临的重大问题

我国是56个民族组成的多民族国家，少数民族地区的非物质文化遗产资源丰富，体现着很高程度的民族文化多样性和原真性，是世界文化多样性的重要组成部分。以内蒙古自治区为例，入选国家级非物质文化遗产名录的非物质文化遗产项目众多，蒙古族长调民歌、呼麦、蒙古族马头琴音乐、那达慕、蒙古族安代舞、鄂尔多斯婚礼、祭敖包等项目在国内国际均有较大影响，是内蒙古地区的文化名片。蒙古族长调民歌和蒙古族呼麦更是先后被联合国教科文组织宣布为“人类口头非物质遗产代表作”。宝音德力格尔、吴云龙等众多民间艺人入选国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。不仅是内蒙古地区，我国其他少数民族地区的非物质文化遗产资源也非常丰富。截至目前，在我国申报成功的34项“人类口头非物质遗产代表作”项目中，属于少数民族项目的就有13项之多，*数据来源：中国非物质文化遗产网，经笔者手工整理得出。http://www.ihchina.cn/inc/daibiaozuo.jsp占比接近40%。鉴于我国少数民族地区经济社会发展演进的现状，尤其是在全球化、西化、汉化等多重因素的影响下，其非物质文化遗产保护面临着比汉族地区更为特殊的一系列问题，非物质文化遗产的传承和保护显得更为急迫。

首先，自然和社会环境的变化对文化传承的冲击相当大。我国非物质文化遗产一个共同的特点是大多源自于农业文明时代，是农耕文化的成果。而我国少数民族地区的非物质文化遗产则更多源自于同时代的游牧、狩猎、采摘等文化类型，这些文化的存在离不开当时的自然和社会环境，因此生态环境和社会政策的变化必然直接影响这些文化的生存。鄂伦春族是一个人口较少的少数民族，传统上一直以狩猎为唯一的生存方式，其民族传统文化如民间歌曲“赞达仁”、民间传说《达公射日》、《北斗星的来历》、民间舞蹈依哈嫩舞、民间技艺桦树皮制作技术以及热爱自然保护自然的传统观念等，独具特色，都是其狩猎文化的体现。但随着大兴安岭森林资源的过度开发以及当地实施的禁猎政策，鄂伦春人已经告别了狩猎业，而从事农业为主的生活。环境的变化导致鄂伦春人传统文化面临严重的生存挑战。“传统乐器口弦琴不仅数量锐减，会演奏的人也不多了，能够制作桦树皮制品的人越来越少，年轻人几乎都不愿意学习这一技艺，鄂伦春族语言的保留和继承也非常困难。”[13]可见，国家对自然环境的保护以及对民族地区社会发展的立法、政策措施对非物质文化遗产保护具有至关重要的影响。

其次，少数民族地区经济发展水平也影响了非物质文化遗产的保护。我国少数民族大多处于经济不太发达的地区，如西部、西南、西北等地，经济不发达导致许多少数民族地区人民收入较低，对经济利益的追求可能不得不让他们放弃传统的生产生活方式，从而很难继承传统的文化遗产。另外，非物质文化遗产项目传承人对非物质文化遗产保护的作用非常关键，许多口传心授的非物质文化遗产项目只有靠传承人的一代代传递才能保持生命力，但如果传承人生活拮据，可能不得不为了生计而另谋它途。据报道，内蒙古自治区“民间艺人的生存状态让人担忧，我区大部分民间艺人居住偏远、年老体衰、生活贫困，有些非物质文化遗产随着老艺人的离世而面临失传的危险。”[14]其他许多少数民族地区也都存在这种情况。

再次，在上述因素的综合作用下，少数民族地区民众的文化自觉性将不可避免地受到影响。少数民族人民当然也会被现代社会便捷、先进的文化、科技所吸引，现代的工业化大生产、先进的科学技术和产品、全球化带来的信息所刺激等，都可能使他们改变原来的生产生活方式，转而投入现代文明的怀抱。强势文化对弱势文化本来的吸引力，加之不可逆转的环境变化，以及经济窘迫带来的不自信等，都将导致文化自觉性的急剧降低。蒙古族作为我国少数民族中人口较多的民族，不仅有着自己的语言、文字，更有着光辉灿烂的民族历史和文化，但在现代社会，其受汉族文化、西方文化的影响也相当大。蒙古族服饰很有民族特色，但现在许多蒙古族人只在节庆日、婚礼等重大场合才穿，平时的穿着大多是现代服饰。作为我国人口较多的少数民族之一，他们对现代文化的抵抗力都明显不足，更不用说人口较少或特别少的少数民族，如鄂伦春族、赫哲族等。

最后，我国少数民族地区法律保护意识和能力较弱，这也是非物质文化遗产保护面临的一个重要问题。目前，我国尚处在法治的建设和完善阶段，法治化程度不是很高，具体到非物质文化遗产保护，目前我国在这个领域的法律理论研究和立法本身就存在诸多不足，加上在民族地区，尤其是偏远的少数民族地区，广大人民群众法律意识又比较低，运用法律手段保护非物质文化遗产的能力较弱，大多靠政府主导，非物质文化遗产资源容易受到外部侵袭。

(二)少数民族非物质文化遗产保护的重大意义

我国少数民族丰富多彩的非物质文化遗产资源是整个人类的宝贵财富，对其进行保护无疑有利于传承、保存民族民间传统知识和文化，是对人类文化多样性的重要贡献。此外，保护我国少数民族非物质文化遗产也是我国少数民族地区经济社会发展的重大契机。我国少数民族地区大多处于祖国的边疆，大多属于西部偏远地区，这些地区由于地理条件、基础设施等劣势，经济发展水平一直较低，但民族非物质文化遗产却是其拥有的重要文化资源，如果能够合理的开发利用这些资源，发展文化产业，将会成为少数民族地区经济增长的新契机，而且对提高非物质文化遗产所有人的经济收入，激励其传承非物质文化遗产，提高生活水平具有重大意义。如内蒙古自治区近年来经济发展很快，GDP增速曾连续多年在全国名列前茅，但过度依赖煤炭等资源的不合理的经济结构未能形成经济增长的长效机制，而且带来收入差距的不断扩大，广大农牧民收入水平增长较慢，经济结构中第三产业发展水平不高。如果可以开发非物质文化遗产这一文化资源，使其成为当地经济新的增长点，则不仅可以完善经济结构，形成长效的经济增长机制，而且可以使众多农牧民获利，缩小收入差距。如内蒙古近年来每年一度的昭君文化节等文化产业的宣传活动，对当地的旅游业产生了很好的推动作用，应该在此基础上进一步推广和深化，将非物质文化遗产资源很好的融入到文化产业中，这样，非物质文化遗产所有人获得的文化效益必然也会激励其更好的传承民族非物质文化遗产，实现经济发展和非物质文化遗产保护的良性循环。少数民族地区更应该善于利用西部大开发战略，将非物质文化遗产的保护和开发利用融入到本地区的西部发展战略中。

四、少数民族地区非物质文化遗产知识产权法保护的基本原则

前文论及，知识产权法理应在非物质文化遗产保护中发挥更大的作用，而在我国少数民族地区非物质文化遗产保护和传承的现实困境下，更应该注重少数民族地区非物质文化遗产保护的特殊问题，设定知识产权法保护的基本原则。

(一)保留非物质文化遗产原真性原则

无论是文化方面还是经济方面，非物质文化遗产的价值都在于其原真性，尤其对于我国少数民族非物质文化遗产，其蕴含的民族文化特色是其价值的核心，保留非物质文化遗产原真性意味着保留民族文化的原真性，因此不论采取何种方式和途径保护非物质文化遗产，都不应放弃保护非物质文化遗产原真性的努力。当然，非物质文化遗产是动态的文化现象，其保护和传承亦必须遵循其演进发展的客观规律，因此对原真性的理解绝非是固守非物质文化遗产的形式一成不变，只要是保留其最核心的文化基因，就应是成功的保护。比如内蒙古的长调民歌、呼麦这种艺术类型的非物质文化遗产，重要的是保留其特殊的歌唱技艺，但当人们的生产生活方式已有重大改变时，如果不在新的时代背景下创新曲目，与时俱进，就不易融入现代生活，其艺术生命力必将降低。再如传统蒙医药，在保留其传统知识精华的同时，利用现代医药科技改进药材提炼技术、诊疗方式等以增加疗效、提高治疗水平，必将使这种传统知识焕发出更新的活力。知识产权法保护非物质文化遗产基于前述的两种法律机制，即法律排除机制和法律保障机制，其作用方式在于保护和开发双措并举，在非物质文化遗产开发问题上必然涉及到开发是否会伤及非物质文化遗产原真性的问题，这也是学者们担心的问题，但笔者认为，我们应以一种积极的心态面对这一问题，与现有的非物质文化遗产保护方案相比，知识产权法提供的私法机制既可以排除对非物质文化遗产的侵害，又可以有效激励非物质文化遗产传承，其带来的制度优势远大于其可能产生的弊端。而且，可能产生的伤及非物质文化遗产原真性的问题可以通过制度设计尽量排除，这是完全有可能做到的。当然，这需要在实际运行中切实坚持保护非物质文化遗产原真性这一基本原则。

(二)行政保护与知识产权法保护相结合原则。

在非物质文化遗产保护问题上，行政方式和知识产权法方式各有优势，知识产权法是私法，其激励机制产生的动力充足，但其运行需要权利人的维权意识和能力的提高；行政方式的公法属性虽然是一种“输血”方式，可能产生激励不够的问题，但政府的介入对于弱势的非物质文化遗产权利人而言无疑是一种巨大的助益。目前我国少数民族地区经济不发达，法律意识、知识产权意识不高的情况，如果缺乏政府的主导，缺乏行政引导和指导，很难建立起非物质文化遗产保护的基本框架和理念。近些年来，政府在非物质文化遗产保护工作上的努力和成效有目共睹，另外，缺乏政府的干预，也不可能建立起有效的知识产权保护机制，如在“乌苏里船歌”一案中，由黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府作为原告，运用知识产权法维护赫哲族人民的权益，政府在这一案件中扮演的角色对于构建非物质文化遗产的知识产权法保护机制具有重要的启示意义。在我国整体的知识产权法律水平和知识产权意识较低的现状下，少数民族地区非物质文化遗产的知识产权保护机制构建更需要政府的引导，这一点对于少数民族地区非物质文化遗产保护而言，具有重大现实意义。另外，目前的非物质文化遗产名录制度也是行政方式对知识产权法保护非物质文化遗产制度构建的一个不可或缺的环节，行政力量主导进行的前期田野调查和非物质文化遗产名录造册是知识产权法保护模式中权利主体确认的关键过程，可以有效解决非物质文化遗产产权明晰问题，为知识产权的保护做好铺垫。

(三)知识产权法与知识产权相关政策措施相结合原则

“徒法不足以自行”，在少数民族非物质文化遗产的知识产权法保护问题上，这一问题更应引起重视，因为知识产权法作为一种私法，它的运行和实施需要权利人的权利意识、运用法律的能力等因素的辅助，我国在知识产权立法、司法、执法等方面本来就缺乏经验，在非物质文化遗产的知识产权法保护上，不论是法律制度本身还是运作经验都很不成熟，在少数民族地区知识产权意识普遍不高的情况下，这一问题更加凸显。在当代社会，许多国家已经将知识产权提升为一种国家战略，知识产权法的运行是国家知识产权战略的重要内容，我国于2008年已发布实施国家知识产权战略，在这一战略背景下，围绕少数民族地区非物质文化遗产知识产权法保护问题，应该在法律运行的基础上，注重知识产权相关政策措施的完善，以促进非物质文化遗产的知识产权法律保护。具体应注意以下几点：

1.民族地区知识产权战略的制定

地区知识产权战略制定对知识产权法的运行具有重要意义，非物质文化遗产的知识产权保护早已纳入国家知识产权战略，我国2008年国家知识产权战略专项任务中关于遗传资源保护、开发和利用制度，关于地理标志保护制度，关于传统知识保护制度和民间文艺保护制度等都涉及非物质文化遗产的知识产权保护问题。由于各地情况不同，在地区知识产权战略中如何将这些专项任务具体细化和落实非常重要，少数民族地区非物质文化遗产保护问题既有共性，又有其特殊性，应该根据区情在地区知识产权战略中制定较为详细和有针对性的方案，尤其要结合我国西部大开发战略，制定与经济社会发展协调一致的地区知识产权战略，通过知识产权法的实施保护和开发非物质文化遗产资源。

2.少数民族地区知识产权意识的增强

少数民族地区的各级政府部门应该加大知识产权宣传力度，让社会各界理解知识产权、知识产权法，宣传过程中尤其要着重宣传知识产权法与非物质文化遗产保护相关的内容，增强广大基层非物质文化遗产所有人知识产权主体意识、权利意识和维权意识，加深广大少数民族人民群众对非物质文化遗产的知识产权属性和法律价值的认识，采取鲜活案例等各种方式让少数民族人民群众直观的接触和体会非物质文化遗产知识产权保护的重要性和意义。

3.少数民族地区知识产权人才培养

实现少数民族地区非物质文化遗产知识产权保护离不开人才因素，由于语言文化的不同，能够真正深刻理解非物质文化遗产内涵并寻求最适合的保护方式、最适合的保护程度的非本民族成员莫属。因此，如何规划非物质文化遗产资源的知识产权保护战略、非物质文化遗产知识产权保护的具体制度、非物质文化遗产的知识产权转化方案等必须培育一大批本民族的知识产权人才。知识产权人才培养本身就是国家知识产权战略的重要组成部分，在少数民族地区知识产权战略内容中，民族知识产权人才培养应该占有重要地位，这样，可以显著提高少数民族地区在面对非物质文化遗产的知识产权争议时诉讼、维权能力，也可以在运用知识产权法开发利用非物质文化遗产资源过程中合理规划相关事项，有助于非物质文化遗产的保护和传承利用。

五、少数民族地区非物质文化遗产知识产权法保护方案设计——以内蒙古地区为例

非物质文化遗产是人类知识和经验的结晶，作为人类的智力成果，其范围之宽几乎可以涵盖现代知识产权法的各个领域，但因为非物质文化遗产的传统知识属性，其创造性无法达到现代知识产权法的要求，其权利主体往往无法明确，其存在时间超出现代知识产权法规定的期限等，很难直接纳入知识产权法的保护范围，造成非物质文化遗产知识产权法保护的困境。这一问题要求知识产权法本身要进一步进行理论研究和制度革新。但在目前的制度环境中，知识产权法对非物质文化遗产保护同样能够有所作为。许多国家已经在利用知识产权法对自己的传统知识进行保护，“澳大利亚的土著人和托雷斯海峡岛上居民在艺术品上取得了证明商标；加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识为其传统的标记或名称；在越南，其传统的止痛植物药使用“Truong Son”商标。”[15]重庆“铜梁火龙”商标注册成功开启了我国非物质文化遗产的商标保护模式，具有典型意义。[16]因此，深刻剖析非物质文化遗产的知识产权属性，将各类非物质文化遗产项目与知识产权客体进行分项对接，并详细分析对非物质文化遗产知识产权侵害的方式，合理设计非物质文化遗产知识产权开发方案，具有重要的现实意义。少数民族地区非物质文化遗产的知识产权保护需要借鉴其他地区的经验，合理设定自己地区的具体方案。

首先，知识产权法通过何种机制对非物质文化遗产进行保护，这是由知识产权法的基本原理和构造决定的基本问题，需要明确。如前文所述，知识产权法在非物质文化遗产保护上具有两种法律机制——法律保障机制和法律排除机制。保障机制目的在于激励非物质文化遗产项目传承，重在开发；排除机制目的在于禁止对非物质文化遗产的侵害，重在保护。两者共同作用，最终实现民族文化传承和法律视角的双重意义上的非物质文化遗产保护。我国2008年修订后的《专利法》增加的“遗传资源信息披露制度”就是法律排除机制的一个体现，根据该制度，他人利用违法获取的遗传资源做出的发明创造不授予专利权，即利用传统知识排除他人获取知识产权。实践中已有这样的案例，有专利申请如下：“涉及一种含有松叶提取物、竹叶提取物和梅实提取物的生发剂，用于治疗头皮瘙痒，促进毛发再生。然而通过对经过整理和重新出版的中医药文献汇编的检索发现，早在约1300多年前中国唐代，医圣孙思邈在其《备急千金要方》(公元652年)中就有松叶和竹叶用于生发，梅实用于治疗头痒、头疮的记载，申请人面对记述详细、成书年代清楚的古代中医药文献，最终撤回了其专利申请。”[17]商标法同样具有这样的排除机制，如曾有人将“二人转”注册为安全套商标，而“二人转”作为国家级非物质文化遗产，如获准注册将会受到不良影响，吉林省东北风二人转艺术团就此向国家商标局提出异议。这些都是知识产权法保护非物质文化遗产的法律排除机制的体现。而法律保障机制则重在通过将非物质文化遗产项目知识产权化，在知识产权制度保护下进行文化资源开发，既可以防止别人抢占、篡改传统文化资源，又可以通过自己的开发利用获取经济效益，增强非物质文化遗产所有人传承传统文化的动力。“以注册商标的方式保护非物质文化遗产不仅可以促进文化的传承和保护，而且可以产生直接的经济利益。”[18]“铜梁火龙”商标注册不仅可以阻止假冒的铜梁火龙龙舞篡夺、侵害传统文化资源，又可以使非物质文化遗产所有人获得直接的经济利益，推动这一项目的有效传承。

其次，少数民族非物质文化遗产的知识产权法保护如何设计具体的保护方案，需要针对非物质文化遗产项目的特点，选择合适的知识产权形式。如内蒙古地区的那达慕，是蒙古族重要的传统节日，包括众多的民族文化内容，如祭敖包、搏克、赛马、射箭、民族文化艺术展演等，其中每一项都是重要的非物质文化遗产项目，又综合体现在那达慕这一盛大的民族活动之中，那达慕是草原文化的典型体现，是近年来草原旅游业的重要依托，文化旅游价值极高，对这样的非物质文化遗产项目，像铜梁火龙一样，商标法的保护最为可行，如果将“那达慕”以及包含的各项非物质文化遗产项目名称注册为商标，则不仅可以阻止他人抢注这一商标，利用这一名称的特殊文化内涵攫取商业利益，又可以此进行文化宣传，扩大文化影响力，增加旅游收入，为民族地区经济增长服务。类似的非物质文化遗产项目如鄂尔多斯婚礼、鄂伦春族篝火节等也都比较适合这种方式保护。

而对于中国地毯五大路系之一的阿拉善地毯制作技艺，则更适合采用专利或技术秘密的方式保护。阿拉善地毯工艺复杂，从设计到完成要经过构思设计、织作、平、剪、洗、造旧等工艺，地毯技艺不同于现代高科技，即使其技术手段已公诸于世，但其中蕴含的经验和技术诀窍则并非外人可以轻易习得，如果经过技术提炼，能够符合专利条件，则可以申请专利保护；如果专利不可行，则至少可以采用技术秘密的方式保护。诸如此类的非物质文化遗产项目如蒙医药的保护也可以考虑专利和技术秘密的方式。

当然，将“阿拉善地毯”注册为原产地名称，通过《原产地域产品保护规定》进行保护也是一种合适的方式。或者依据我国《商标法》关于集体商标和证明商标的规定，将“阿拉善地毯”注册为集体商标或证明商标，通过商标的方式来保护也未尝不可。我国镇江市醋业协会通过注册“镇江香醋”集体商标成功防止香港外商的抢注，就是这种方式的成功案例。原产地名称或集体商标、证明商标保护方式对于权利人难以确定、具有地方自然与人文特色的非物质文化遗产项目的保护非常适合。类似的非物质文化遗产项目如鄂伦春族的桦树皮制作技艺、口弦琴制作技艺、蒙古族服饰等都可以适用这种方式。传统手工技艺、传统饮食甚至民族传统节日都可以适用集体商标这种保护方式。

对于民间文学、民间音乐等文学艺术类的非物质文化遗产项目，像蒙古族长调民歌、呼麦、蒙古族四胡音乐、马头琴音乐等，著作权保护方式比较适合。“乌苏里船歌”一案是非物质文化遗产著作权保护中具有典型意义的司法案例，该案折射出的民间音乐知识产权保护问题颇有启发意义，权利主体、诉讼主体的确认，对民间音乐的改编、再创造与原创群体的权利保护等问题一直都没有妥善的解决方案。《著作权法》第六条的规定如何具体化为一项具有可操作性的法律制度非常重要。与非物质文化遗产原有艺术形式的保护相比，非物质文化遗产的著作权法保护更应该注重民间文艺的再创造成果，许多针对民间文艺的知识产权侵权行为都是对原创文艺形式和内容的借鉴利用和创新，既然如此，由非物质文化遗产所有人自己对民间文艺进行再创造，并在此基础上寻求著作权法保护，不仅可以使再创造的作品权利人明确，获取知识产权法保护，而且可以使民族文艺保持旺盛的生命力，同时利用著作权法获取经济收益，应是一种长远的解决方案。另外，民间文艺的著作权保护由于主体分布广泛和不明确的原因，借鉴著作权集体管理组织制度统一对民间文艺的保护和开发利用进行管理，使民族地区广泛的成员都能从中受益，对制定和完善非物质文化遗产收益分配制度具有一定参考价值。

参考文献：

[1]许嘉璐.经济全球化中的民族文化[C]//金星华主编.民族文化理论与实践——首届全国民族文化论坛论文集(上).北京：民族出版社，2005：6.

[2]李自然.试谈民族传统文化的本质、特点及其保护与发展的对策[C]//金星华主编.民族文化理论与实践——首届全国民族文化论坛论文集(上).北京：民族出版社，2005：67.

[3]葛永红，张建香.蒙古族特色工艺品的营销策略探析[J].商场现代化，2008，(30)：.

[4]蒙古族勒勒车制作技艺[BLOL].百度百科http://baike.baidu.com/view/2974102.htm，最后访问时间：2014年5月25日。

[5]何永斌.非物质文化遗产保护中的历史档案利用问题研究[J].四川档案，2009，(4)：18.

[6] 李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2010：48.

[7] 安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学，2007，(12)：70.

[8] 安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学，2007，(12)：66.

[9]李琛.论知识产权法的体系化[M].北京：北京大学出版社，2005：116.

[10]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：77.

[11]吴汉东等.知识产权制度变革与发展研究[M].北京：经济科学出版社，2013：99.