产品责任归责原则之反思与确立

沈向华

中国通说将产品责任的归责原则认定为无过错责任就使得产品责任在整个侵权法体系中处于危险责任的地位,但是产品责任在责任基础及教义学规则方面却与危险责任存在本质不同；而且无过错责任归责原则的严格适用又会与现行产品责任的既有规则体系存在重大冲突。在此情况下,产品责任的本质定位及其归责原则就是一个需要深入反思的问题,为了使得问题更加集中也为了节省篇幅,本文将讨论的主题限定于产品责任最为核心与本质的部分——生产者责任方面。

一、无过错责任作为产品责任归责原则的体系矛盾

(一)产品责任归责原则的通说见解

关于产品责任的归责原则,现行通说认为是无过错责任。梁慧星教授认为,产品责任是一种无过错责任；①梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》,《暨南学报》2010年第3期,第10页。王利明教授认为,中国从《民法通则》到《产品质量法》以及《侵权责任法》对于产品责任采用的都是不同于过错和过错推定责任的严格责任；②王利明：《侵权责任法研究》(下),中国人民大学出版社2011年版,第223页。杨立新教授认为,从总体上说,产品责任是无过错责任；③杨立新：《侵权法论》(下),人民法院出版社2013年版,第720页。张新宝教授认为,产品责任是无过错责任或严格责任。①张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第387页。立法机关认为,无论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错,都应当承担侵权责任,②王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第221页。所采用的也是无过错责任归责原则。

通说关于产品责任为无过错责任的法源依据在于中国《民法通则》、《产品质量法》和《侵权责任法》关于产品责任的立法表述。《民法通则》第122 条作为该法规定产品责任的唯一条款,并未采用过错字眼,也未规定责任人在证明其无过错的情况下可以免责。《产品质量法》第41 条关于生产者产品责任的规定同样未使用过错的表述,也未有过错推定的表述。而《侵权责任法》更是直截了当地规定“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任”,更加确认了产品责任为无过错责任的本质。

而在法政策方面,按通说见解,采用无过错责任主要有以下几个方面的考量因素：第一,现代产品具有构成复杂、技术密集的特点,其生产过程和技术非一般人所能知悉,要求受害人举证证明生产者在生产过程中存在过错,几乎不可能,为了减轻举证负担并保护受害人,应当采用无过错责任。③周新军、容缨：《论我国产品责任归责原则》,《政法论坛》2002年第3期,第68页。第二,产品产销本身并无反社会性与违法性,产品责任损害之不幸应在产品生产者与受害人之间予以合理分担,由于生产者从产品生产销售中获得利益,采无过错原则使生产者承担责任具有合理性,且其可透过价格与责任保险将该损害予以转嫁分散。④梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》,《法学研究》1990年第5期,第65页。第三,从法经济学视角观察,生产者作为危险制造人,能够预计产品的风险而受害人却无法预计,生产者能够更加有效且低成本地避免产品缺陷造成的损害,采无过错责任更符合效率原则。⑤See 150 P.2d 436,440f.(Cal.1944).

从表面看来,通说采用无过错责任作为产品责任的归责原则既有立法根据,也有正当理由,但深究之后,却发现其实并非如此。产品责任归责原则的判定不能仅关注个别法律条文而应综合所有法律规则予以全面的体系化判断,无过错责任的采用会在整体上造成产品责任教义学体系存在无法克服的内部矛盾。此外,采用无过错归责原则在法政策考量方面也存在明显不当。下面进行详细分析。

(二)产品责任无过错归责原则的教义学矛盾

1.与现有立法规定相矛盾

在中国现行的法律体系中,《侵权责任法》作为专门的调整侵权法律关系的法律,但仅对产品责任进行了不完全规定,立法者有意保留《产品质量法》在产品责任判定中的重要地位。也就是说,关于产品责任的判定,必须同时检索这两部法律的规定。虽然《侵权责任法》并未规定产品责任的免责事由,但《产品质量法》第41 条第2 款第3 项规定,将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的,生产者不承担赔偿责任。由此可见,产品责任意义上的缺陷必须是由未尽到投入流通时的科学技术水平所要求的注意义务所造成的,对于已经尽到科学技术水平所要求的注意义务仍然不能发现或避免的产品风险不构成缺陷,责任人不需承担责任。这样的规定就与通说无过错责任存在重大差异,因为按照无过错归责原则的基本规则,即使生产者尽到了最大程度的注意义务去设计、制造产品,但只要产品存在的风险导致了损害的发生,生产者还是要承担责任。也就是说,如果坚持将产品责任的归责原则认定为无过错责任就会与《产品质量法》第41 条第2款第3 项产生直接冲突,造成产品责任教义学体系上的根本矛盾。

2.与危险责任的基本价值和规则相抵触

按照侵权责任法的体系,过错责任为普遍适用的一般归责原则,而无过错责任则适用于危险责任领域和个别的替代责任领域。由于产品责任显非替代责任,因此如果产品责任的归责原则是无过错责任,那么它应当属于危险责任的一种。但是纵观产品责任的立法规定和法理阐释,虽然产品责任与危险责任具有一定的相似性,但产品责任在基本价值和规则等方面与危险责任严重抵触,其本质上并非危险责任,因而不宜适用无过错责任归责原则。

其一,在责任主体判定的基本规则方面,产品责任不同于危险责任。危险责任的基本价值是,危险源(危险物或活动)的保有人应对危险源所造成的损害承担责任,如果缺陷产品被作为危险源并按照危险责任予以构造的话,产品责任的承担规则就不再是现行的由生产者承担责任,而应当是另一番面貌：恰恰是缺陷产品的使用人应当对产品所造成的损害承担责任,因为使用人才是缺陷产品的保有人。

其二,在责任构成和免责因素方面,产品责任与危险责任存在根本不同。危险责任的制度设计是高度危险源的保有人对于危险源所造成的损害承担绝对的赔偿责任,因而保有人在防免危险实现方面作出了何种努力、尽到了何种程度的注意义务,并非危险责任构成与责任范围认定需要考虑的因素,相应地,其免责事由一般仅为不可抗力与受害人故意。而产品责任的规则设计却显见并非如此,其责任构成与否在很大程度上要考虑生产者是否尽到合理且适当的风险防免注意义务,生产者穷尽当时科学技术水平仍然不能发现产品缺陷的可以免责。

其三,在是否存在强制责任保险方面,产品责任也不同于危险责任。一般过错侵权责任通过过错的媒介将损害转由过错侵权人负担,由此来矫正侵权人与受害人之间的不当损害关系,属于矫正正义；而危险责任的本质为对社会不幸的合理分配,属于分配正义。①Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2.Band,2.Halbband,München：C.H.Beck,1994,S.354.既然是一种不幸的合理分配,危险责任必然配套责任保险制度,以实现社会不幸的合理分散,减轻责任人的负担。如果产品责任是一种危险责任,那么产品责任也应当类似机动车交通事故责任一般配备强制责任保险制度,但是目前并不存在此类产品责任强制保险制度。

其四,在责任最高限额与惩罚性赔偿方面,产品责任也不同于危险责任。危险责任一般都有最高责任限额规定,此外,危险责任原则上也不得适用惩罚性赔偿。②张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第38页。而产品责任的相关规定却与此截然不同,中国的产品责任并不存在最高责任限额的规定,而且中国《侵权责任法》第47 条明确规定,产品责任在特定情况下可适用惩罚性赔偿。

(三)产品责任无过错归责原则存在法政策失当

通说关于产品责任适用无过错责任归责原则的法政策考量,细究起来也存在明显不当。第一,虽然当代社会产品生产技术的高度专业性导致受害人在举证生产者过错方面存在重大困难,但是举证方面的困难仅为技术性问题,可通过举证责任倒置、缓和等法律技术予以解决,绝非足以将产品责任构造为无过错责任的根本法律价值基础。超出一般社会风险的高度危险源存在才是适用无过错归责原则的正当基础,但是,现代社会显然并未将产品与产品生产作为一种高度危险源对待。第二,生产者能够从产品中获利也并非将产品责任认定为无过错责任的正当基础,因为能够从产品中获利的绝非仅有生产者,产品使用人通过产品的使用满足自己的需求也从中获得了利益。第三,产品责任适用无过错责任不但会促使生产者提高产品价格以弥补其损失,而且也会阻碍其研发新产品的动力,由此最终受到损害的是社会大众和全体消费者。第四,从法经济学视角来看,产品责任也不适合采用无过错责任的归责原则。生产者能够有效率地避免产品风险及其损害的基本前提是产品风险必须是生产者可合理预知的,对于这部分风险来说,生产者较之使用人具有更强的预知和回避能力,使其承担责任后果具有法律价值与经济学上的正当性。而对于穷尽当时的科学技术知识仍然无法预知的风险,生产者相较于使用人并不具备更好的防范和回避能力,适用无过错责任使其承受这类风险和责任并不具有正当性。

二、比较法上产品责任归责原则的流变与最新发展

(一)美国法上产品责任从严格责任到过错推定责任的发展

美国1965年《第二次侵权法重述》于其第402A 条规定,任何因产品所具有的不合理危险状态所导致的损害均构成产品责任。①See ALI,Restatement of the Law,Second,1965,§402A.由此将产品责任规定为严格责任,也就是大陆法系的无过错责任。但这一状态并未持续太长时间,随着社会的进步和侵权法的发展,人们逐渐发现产品责任适用严格责任归责原则并不合理,因而美国1998年《第三次侵权法重述·产品责任》改变了这一状况,改采过错推定责任,只不过其过错判断的环节被隐性地置于缺陷的认定之中。②持相同观点者,请参见Kötz/Wagner,Deliktsrecht,München：Vahlen Verlag,2010,S.243.

不同于《第二次侵权法重述》将产品缺陷进行一体规定的做法,《第三次侵权法重述·产品责任》将产品缺陷区分为制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷予以分类规定,而且分别明确了不同缺陷的具体判定标准。该法2(b)规定,关于产品设计缺陷的判断改采过失侵权责任认定经常采用的“风险－效用平衡”标准,明确要求产品设计缺陷仅在存有合理的可替代设计方案的情况下才构成。而且按照该标准,合理的可替代方案并非不考虑可能性与合理性的绝对完美方案,而是要考虑产品的有用性、潜在侵害的可能性与范围、生产者消除不安全属性的能力、使用人避免危险的能力以及使用人认识到危险的可能性等因素予以综合判定的“合理”且“可能”的设计方案。③See ALI,Restatement of the Law,Third,Torts,Products Liability,1998,§ 2 (b).也就是说,如果产品本来能够通过采用其他可选择的合理方案被制造得更加安全,那么现有的设计才是有缺陷的,如果综合以上因素根本不可能存在更加合理的方案,就不能认定现有产品设计方案存在缺陷。由此可见,生产者的可责难性与责任承担基础并不在于产品的设计方案具有不合理的危险,而在于其未尽必要的注意义务去发现更加安全合理的设计方案,产品设计缺陷其实是一种违反注意义务的过错行为。因而,正如学者所言,通过第三次侵权法重述,美国产品责任法关于产品设计缺陷的判断已经抛弃了严格责任的原则而成为一种过错责任。④See Dan B.Dobbs,the Law of Torts,Volume 2,Eagan：West Group,2001,p.981.

关于产品警示缺陷,《第二次侵权法重述》将其设计为严格责任,也就是说,只要产品存在风险并因未警示而造成损害的,生产者均需承担责任。其理论依据在于,如果产品通过合理附加警示或说明能够更加安全,那么未警示或说明的产品就不具有合理的安全性。但是,《第三次侵权法重述·产品责任》改变了这一做法,该法2(c)规定,并非任何风险均需毫无限制地予以警示或说明,法律所要求的仅为针对“可预见”风险的“合理”警示。按照该标准,仅需对于当时科学技术水平能够预见的产品风险予以警示,此外,警示与说明到何种程度才算合理同样需要通过“风险－效用平衡”标准予以判断。⑤See ALI,Restatement of the Law,Third,Torts,Products Liability,p.14.由此可知,怠于风险警示或说明的本质其实就是违背社会对于一个普通理性生产者所合理期待的注意义务,实质上就是一般过错。因此,在现行美国产品责任法中,产品警示缺陷致害责任虽然冠以严格责任之名,其实却是一种过错责任。⑥See Dan B.Dobbs,the Law of Torts,p.1005.

综上可见,美国第三次侵权法重述关于产品设计缺陷和警示缺陷的规定其实是一种过错责任,在这种情况下,有观点认为在美国产品责任中严格责任的适用领域仅剩制造缺陷这一种类型。⑦参见梁亚：《美国产品责任法中归责原则变迁之解析》,《环球法律评论》2008年第1期,第104页。事实果真如此吗?其实,产品制造缺陷的本质也是一种过错责任。由于产品制造是按照预定的设计方案进行的,而法律对于产品设计方案的要求是合理且有效而非绝对完美与安全,也就是说,产品设计方案是当时科学技术条件下一般的生产者在尽到合理注意义务的情况下都能够予以合理制造与实现的方案。在这种情况下,偏离设计方案的产品制造行为就是一种可谴责的未尽到注意义务的过错行为,因此产品制造缺陷的判断标准中其实包含着过错评判的成分。

需要注意的是,在美国产品责任法中,由于产品缺陷的判定中内在包含着过错认定的因素,因此原告对于生产者所生产产品具有缺陷的证明过程从效果上来看就是对生产者具有过错的间接证明。也就是说,产品责任受害人只需举证证明产品存在缺陷就可以推定生产者存在过错,故此,美国法上产品责任的归责原则并非一般的过错责任而是一种过错推定责任。

(二)德国法上产品责任的过错推定规则

在德国,产品责任的法律规则是法院通过司法实践在《德国民法典》第823 条第1 款的框架内发展出来的,是一种违反交往安全义务(Verkehrspflicht)的侵权责任。①Vgl.Schlechtriem,Schuldrecht BT,Köln：Carl Heymanns,Rn.928.具体来说,生产者在技术可能且经济合理的限度内,应当尽到采取措施减少产品风险、防范给他人造成损害的注意义务,②Vgl.BGHZ 104,323,328.违反此等义务致使产品存在不合理危险(缺陷)并致害他人的,应承担产品侵权责任。与美国类似,为了减轻受害人的举证负担,德国侵权法也将作为客观化结果的产品缺陷作为责任认定的出发点。不过,不同类型的缺陷都同时被从生产者违反相关的谨慎行为的注意义务角度予以解读,这才是判定产品责任的违法性与过错并以此为基础认定其责任构成的关键。质言之,在产品生产过程中,生产者负有将产品设计得满足当时科技水平所要求的安全程度的注意义务,违反该注意义务致使产品存在设计上的不合理风险状态的,构成设计缺陷。而在产品制造过程中,生产者负有按照既定设计方案制造产品、避免出现产品偏离预定方案风险的注意义务,违反该义务导致产品存在偏离设计方案的状态的,构成制造缺陷。产品制造完成后,生产者还负有向使用人告知正确使用方法以及如何避免产品潜在风险的注意义务,违反该义务的构成警示缺陷。在产品投入流通后,生产者还负有继续观察产品在实际使用环节是否具有潜在风险并采取维修、召回等措施的义务,这种义务的违反具有不同于前三种义务违反的特殊性,其后果并不表现为依附于产品之上的客观缺陷状态。③Vgl.Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Köln：Carl Heymanns,2002,S.134.

虽然产品责任是一种典型的违反交往安全义务的侵权责任,但是其仍然具有一定的特殊性。在一般的违反交往安全义务的侵权责任中,受害人必须举证证明侵权人的行为具有违反交往安全义务的不法性,但是在产品责任中,只需要受害人根据案件事实举证证明产品存在客观的缺陷状态即可,生产者的行为具有违反交往安全义务的不法性可由缺陷的存在得以推定。④Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht,BT,Köln：Carl Heymanns,2007,S.513.此外,按照德国学界观点与司法实践的普遍做法,在生产者的行为被认定为具有违反安全保障义务的不法性后,其过错就可被直接推定,不需要受害人予以举证证明。⑤Vgl.BGH,NJW 1981,1603,1605；Wagner,Münchener Kommentar Zum BGB,München：C.H.Beck Verlag,2004,§ 823,Rn.608.

为了贯彻执行欧盟《欧共体产品责任指令》,德国在适用《德国民法典》第823 条第1 款之外,又制定了专门的《德国产品责任法》。为了与欧盟指令保持一致,该法并未采用德国司法实践中所通行的规则,而是在其第1 条第1 款规定：因产品缺陷对他人造成的损害,生产者应当承担赔偿责任。仅从字面含义来看,这一规定好像将产品责任确立为一种无过错责任,但该法又在其第3条对产品责任进行了限定,将其限定为以生产者未注意到当时可预见的产品风险并疏于采用相关的安全技术措施为前提；另外该法第1 条第2 款第5 项又规定,生产者对于产品投入流通时的知识和技术无法预计的风险不承担责任。⑥参见《德国产品责任法》第3 条以及第1 条第2 款第5 项。由此可见,《德国产品责任法》所确立的产品责任仍然是依赖于生产者的可预见能力与注意义务的过错推定责任,本质上并未确立一种新的无过错责任的产品责任类型。德国学者也认为生产者的这种赔偿义务是德国传统的交往安全义务的另外一种表述,两者在本质上是完全相同的。⑦Vgl.Kötz/Wagner,Deliktsrecht,S.243.

(三)中国台湾地区产品责任的过错推定归责原则

中国台湾地区“民法”第191 条之1 规定：商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害,负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。这一规定采用的是典型的过错推定责任的表述方式,首先规定生产者需对产品所致损害承担责任,推定其有过错,同时又规定生产者能够举证证明其已经尽到防范产品风险实现与损害发生的注意义务的,推翻其过错推定,不构成产品责任。这种责任规定其实是在借鉴德国的以交往安全义务为核心的产品责任构造的基础上所进行的法典化提炼,与德国的产品责任规则基本相同。可见,在中国台湾地区,产品责任其实也是一种过错推定责任。

(四)结论性意见

由上述比较分析可知,大部分国家和地区的产品责任并非我们通常所误以为的无过错责任归责原则,被广为采用的反而是过错推定归责原则。这种误解存在的原因在于产品责任以缺陷为核心的体系构造,产品的缺陷状态在很大程度上被错误地当作危险源对待,由此产品责任被顺理成章地作为危险责任处理,适用无过错责任归责原则。为了避免这种误解,比较法上逐渐将隐藏在缺陷这一状态背后的行为因素凸显出来,发展为从生产者行为的可责难性去解读和构建产品责任。为了澄清中国产品责任的归责原则,必须对产品责任的责任基础进行分析,揭示其责任本质其实在于生产者的不法行为,以此为基础借助侵权法的基本原理、价值与规则去揭示中国产品责任真正的归责原则。

三、产品责任的过错推定归责原则的确立与具体适用

(一)产品责任的本质是生产者违反安全保障义务的间接侵权行为

在中国,产品责任并非危险责任的本质、需要考虑生产者是否违反科技水平所要求的注意义务这些因素,都决定了产品责任构成中具可责难性并作为责任基础的并非产品具有缺陷这一事实,而是生产者的导致产品存有缺陷的不法行为,缺陷只是这一不法行为的效果累积与客观表现。产品责任将缺陷这一客观效果而非生产者的不法行为作为责任判断的起点,是因为前者具有事实属性可直接作为证据使用,从而减轻受害人的举证负担,不能据此否定产品责任的本质其实在于生产者不法的设计、制造和警示行为的事实。即使如美国法上那种将产品缺陷作为绝对核心的产品责任体系,其关于产品缺陷的判断标准其实也是一种行为导向的价值评判。在法理解读和法律适用中,中国产品责任的缺陷概念都应当被视为对行为相关性注意义务的违反,也就是说,不同类型的缺陷概念其实只是生产者在设计、制造、警示以及产品跟踪观察领域违反谨慎注意义务行为的另一种称谓。①Wagner,Münchener Kommentar Zum BGB,§ 823,Rn.572。这些义务的违反构成了生产者行为的不法性与过错,成为产品责任具体构造的根基。

既然产品责任的本质为违反注意义务的不法行为责任而非一种结果责任,那么产品责任如何纳入侵权法的教义学体系并得到合理构造就是一个需要解决的重要问题。现代侵权法发展的重要成果就是,一般侵权行为被区分为直接侵权行为和间接侵权行为两大类型。直接侵权行为是指直接作用于被保护对象并导致损害发生的侵权行为；而间接侵权行为是指并不直接作用于被保护对象而是通过因果关系链条间接作用于被保护对象并导致损害后果发生的侵权行为。②Kötz/Wagner,Deliktsrecht,S.51.直接侵权行为与间接侵权行为的分类在德国早已成为一般侵权行为理论的重要共识,而且后者已经成为当代德国侵权法最大的生长点和发展方面。而在中国,间接侵权行为才刚刚被发现,有学者从不真正连带侵权责任的研究出发,发现了间接侵权行为；③杨立新：《论竞合侵权行为》,《清华法学》2013年第1期,第120—122页。有学者从安全保障义务适用范围的研究出发,发现了间接侵权行为,并以安全保障义务理论对其进行责任构建；④刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》,《法学》2014年第5期,第69—72页。还有学者从安全保障义务的体系研究出发,发现了间接侵权,并对其责任构成要件进行了研究。⑤周友军：《交往安全义务理论研究》,中国人民大学出版社2008年版,第196—202页。在由直接侵权和间接侵权构造的当代一般侵权行为理论框架中,产品责任其实就是间接侵权的一种具体子类型。具体来说,在产品责任中,生产者并未实施直接作用于受害人人身或财产的侵害行为,其只是在生产过程中存在一些未尽到谨慎注意义务的行为,这些行为通过产品的缺陷以及受害人对产品的使用等环节间接作用于受害人的人身或财产并导致损害发生,完全符合间接侵权的概念构成。而在德国,产品责任一直以来都被作为最为典型的间接侵权责任类型。①Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2.Band,2.Halbband,S.365.

按照德国通说和中国学者关于间接侵权的研究,间接侵权行为属于一般侵权行为而非危险责任,其本质特性与不作为侵权基本相同,在责任构成方面需要借助于安全保障义务(德国法称之为交往安全义务)予以构造。质言之,由于间接侵权行为并不直接作用并侵害他人权益,因此间接侵权行为本身是一种具有社会正当性的行为,但该行为蕴含一定的危险,因此行为人负有采取合理措施防免危险实现的安全保障义务,违反该义务导致危险实现,造成他人损害的才构成不法侵权行为。②Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2.Band,2.Halbband,S.367.按照安全保障义务理论构造产品责任,产品责任就是一种生产者在设计、制造、警示以及产品观察等方面违反危险防免的谨慎注意义务,由此形成产品的设计、制造、警示与跟踪观察缺陷的后果状态,并由此间接导致产品使用人损害的侵权责任。其中危险防免的谨慎注意义务主要是以避免产品存在不合理风险为指向的妥善安排、组织与行为的合理注意义务,而当时科学技术水平所能预知和达到的程度是判定该注意义务内容和限度的核心因素。按照这种方法构建的产品责任就能够与中国现行产品责任的法律规定相融洽,能够将《产品质量法》所规定的免责事由合理纳入一个体系化的无矛盾的框架之内。

接下来一个值得思考的问题就是,作为一种违反安全保障义务的间接侵权行为,产品责任到底与危险责任存在多大的关联性,以至于产品责任本质为过错侵权责任却经常被误认为危险责任并因此适用无过错责任。对于这一问题的解答能够使我们更加深入地澄清产品责任与危险责任的边界,更加清楚地认识产品责任的本质。传统的直接侵权责任与危险责任是截然两分的两种侵权类型,直接侵权责任是由不具任何社会正当性的直接侵害他人人身或财产的侵权行为导致的侵权责任,而危险责任是在一种具社会正当性的活动中潜在隐含的高度危险的实现所导致的侵权责任。而对于间接侵权责任与危险责任这两种责任类型来说,其关系却并非如此清晰地截然两分,由于均为具正当性的社会活动中危险因素实现所导致的责任类型,两者之间存在着一定的过渡和转化。间接侵权责任的构成以行为人违反采取合理措施防免危险实现的安全保障义务为必要条件,而安全保障义务的内容判定依赖于所要防免的危险的严重程度与可能造成损害的大小,危险的程度越高、可能的损害越大,安全保障义务的程度也就越高。当危险的程度足够高且其可能造成的损害足够大时,危险防免的注意义务就转变为一种绝对的避免危险发生的保证义务,间接侵权责任就过渡为危险责任,③Vgl.Von Bar,Verkehrspflicht,Köln：Carl Heymanns Verlag,1980,S.115.过错责任就转化无过错责任。正是间接侵权责任与危险责任的这种特殊关联与转化使得产品责任经常被误认为危险责任,但对于这种关联与转化的准确把握却有利于澄清产品责任作为过错侵权责任的本质。由于产品致害危险与可能损害的程度并不严重,加之产品生产的社会广泛性与普遍性,产品生产活动所具有的仅为具常态性与普遍性的一般社会风险而非具个别性的高度危险,因此行为人所负有的仅为注意义务而非保证义务,产品责任只是一种一般侵权责任而非危险责任。

(二)产品责任的归责原则是过错推定责任

按照中国通说,侵权责任的归责原则分为过错责任、过错推定责任和无过错责任。既然产品责任并非一种无过错责任,那么其到底是一般过错责任还是过错推定责任呢?基于产品责任作为一种违反安全保障义务的间接侵权的本质以及举证责任合理分配的考量,产品责任的归责原则其实是过错推定责任,这也与比较法上的通行做法相一致。

其一,间接侵权行为的不法性与过错两个要件的判断标准的特殊性决定了产品责任是一种过错推定责任。间接侵权行为的不法性以行为人违反当时的知识与技术所客观要求的防免危险实现的合理注意义务(安全保障义务)为判断标准,而一般认为,过错则以行为人违反了一般理性人能够认识且被期待的谨慎注意义务为判断标准,①王泽鉴：《侵权行为法》(第1 册),中国政法大学出版社2001年版,第231页。也就是说,在间接侵权中不法性与过错的判断标准均与注意义务相关。基于此种相关性,间接侵权的不法性与过错两个要件的关系就非常复杂与特殊。一方面,间接侵权的不法性与过错仍然是两项不同的构成要件,决不能相互取代或吸收。前者仅关注客观注意义务的违反,只要违背了注意义务即构成不法；而后者的判定则要结合案情具体考量一般理性人是否有能力认识并履行该注意义务,只有能认识而未认识,能履行而未履行的才构成过错。另一方面,均与注意义务相关的特性也造成了间接侵权的不法性与过错在一定程度上的重合与相似：一般来说,只要间接侵权行为的不法性得到认定,过错在绝大部分情况下也能得以认定,因此,在司法实践中间接侵权的过错一般是被推定的。对于产品责任来说,作为典型间接侵权的本质决定了其归责原则为过错推定。

其二,基于举证责任合理分配的原则,在实体法上产品责任也应当是一种过错推定责任。现代产品生产是一种高度复杂的专业化过程,这就导致了产品使用人与生产者处于严重不对等地位,前者对这一过程根本无从认知,而后者却对其有全面了解和掌控。因此,基于双方诉讼平等的考量以及便利举证的基本原则,关于过错的举证责任应当由生产者负担。

其三,从法政策上来说,产品责任采用过错推定责任归责原则既有利于救济产品责任受害人,也不至于过度增加生产者负担,能够很好地平衡双方之间的利益关系。此外,过错推定责任的采用使得中国的产品责任与比较法上主要国家和地区的产品责任规则接轨,不但有利于提升中国产品的国际竞争力,也有利于国外优质产品进入中国市场提高人们的生活质量。

(三)过错推定归责原则下产品责任的具体适用规则

1.产品责任过错推定的基本规则

产品责任中生产者的过错虽然是被推定的,但却存在着顺序位阶,其在侵权责任构成的四要件中应当被作为最后一个去推定。也就是说,只有在受害人损害、生产者行为不法性、两者之间具有因果关系这些要件被受害人举证证明之后,生产者的过错才可被推定,其决不能先于其他三要件被推定,因为过错的判断要在综合上述三要件所证明的基本情况尤其是不法性认定的基础上去进行。在过错被推定后,举证责任转由生产者负担,其要证明其已尽到谨慎注意义务才能免责。需要注意的是,生产者的举证责任是非常严格的,不但要举证证明其对于整个生产企业的制度安排、设备配备、人员选任、工作流程、人员培训与监督等方面都尽到了合理的谨慎注意义务,此外其还要举证证明每一个工作人员在其工作过程中也尽到了合理的谨慎注意义务。

2.过错推定原则下产品责任的责任构成规则

在过错推定作为产品责任的归责原则的前提下,产品责任的责任构成认定应当遵循以下规则：

其一,损害证明。受害人必须举证证明其人身或财产受到了损害,也就是说,相较于侵害发生之前其财产或人身遭受一定程度的贬损或不利。

其二,缺陷的证明与不法性的附条件推定。在这一环节中,受害人需举证证明产品存在缺陷,也就是产品存在依据当时科技水平本来可以避免的不安全状态,并且需要证明该产品缺陷是在生产者控制领域产生的。由于产品缺陷是生产者违反安全保障义务的客观化表现和结果,因此在设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷中,受害人通过对于产品缺陷的证明即可推定生产者违反了安全保障义务。也就是说,不法性的举证责任其实是以缺陷证明为条件的举证倒置,生产者必须举证证明其在设计和生产过程中并未违反安全保障义务才能免除其行为的不法性。而在违反跟踪观察义务的产品侵权责任中,不法行为并不会客观化为产品本身的缺陷,因此在这类侵权责任中,受害人无法通过证明产品存在缺陷推定生产者的不法性。受害人需要举证证明,依据当时的科技水平和社会实践经验,之前无法发现的产品缺陷现在已经能够被认识,生产者在这种情况下仍未警告使用人并及时召回产品,由此来证明生产者的不作为具有不法性。

其三,不法行为与损害间因果关系的证明。受害人必须举证证明生产者违反安全保障义务的生产行为引起了受害人的人身或财产损失。因果关系的具体判断可采用普遍适用的相当因果关系理论予以认定,只要生产者不法行为所导致的产品缺陷按照科学常识通常情况下都会造成受害人的人身或财产损害的,两者之间的因果关系就可以被认定。

其四,关于生产者的过错,如前所述,在以上三个要件得以认定的基础上,就可以被直接推定。如果生产者要否定其过错则必须举证证明其产品生产的各环节均尽到了合理的相当注意义务。