我国共犯关系脱离制度立法之建构——基于比较法的考察与借鉴

姚万勤，周宏亮

(1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2.成都市成华区人民检察院， 成都 610051)

一、问题缘起

与单独犯相比，共犯由于错综复杂性历来被刑法学界称为“绝望之章”，这不仅表现为共犯理论本身难以一以贯之，更重要的是，共犯因类型不同而导致刑事责任的承担异常复杂。其中，共犯中止现象便是共犯论问题难上加难的缩影。例如：

案例一：甲与乙看见独自行走夜路的丙女，欲行强奸，甲看见丙女苦苦哀求略显恻隐之心，便对同行的乙男说，“我不想强奸了，你也走吧。”接着离开现场，后乙男独自将丙女强奸。[1]186

案例二：X与Y一起前往A宅抢劫，被害人A苦苦哀求被告人X与Y说：我家丈夫只是小教员，家里除了若干公款之外，就剩900日元了，X随即表示不愿抢劫公款，便对Y说：“我们离开吧”便独自离开A宅。随后Y也走出来，并对X说：“你这种菩萨心肠成不了事情，我把900日元拿来了。”*本案例是日本发生的“九百日元事件”。案件详细内容可参见日本最高裁判所1949年12月17日判决，《刑集》3卷12号，第2028页。

在上述两则案例中，如果是在单独犯的场合，即便行为人已经着手实行犯罪，但基于自己的意志而自动中止犯罪行为的，仍然属于应当减免处罚的中止犯。但是在共犯场合，即使行为人甲和X独自离开犯罪现场或者中止犯罪行为，如果没能有效阻止其他共犯者，在“部分实行全体责任”处理原则支配下，也要承担既遂的责任。两者相比，对于脱离共犯关系的行为人而言，处理结论显然不近人情。

在域外，对中途退出共犯关系的共犯人仍以既遂犯论处的观点由于不符合朴素的法律正义而遭到多方批判。针对这一特殊的共犯退出现象，同时为了弥补共犯中止理论处罚的不足，日本刑法学者大塚仁教授率先在刑法理论中系统阐释了共犯关系脱离问题，而后得到其他学者的积极支持和响应。共犯关系脱离理论主要涉及的法律问题为：在犯罪终了的某个时点，有的参与者停止对犯罪的协力、加功而从共犯关系中脱离，对于由其他共犯所实施的其后的犯罪，脱离者该承担何种程度的罪责？[2]143

国外对共犯关系脱离理论，无论是学说架构还是处罚模式均进行了有益探索和阐释。具体而言，对于脱离共犯关系的建构根据，主要立足于因果共犯论的立场。[3]因果共犯论是以法益侵害说为基础的客观违法论，主张法益侵害及其危险这种事实属于客观的存在，因此，共犯违法性的认定要以正犯的违法性为基础，或者说，共犯的违法性是基于正犯行为的违法性而获得。[4]244因果共犯论目的在于确立“违法是连带的、责任是个别的”从属性志向，因而将其贯彻到共犯关系脱离理论中具体表现为：行为人要想脱离共犯关系，必须解除与其他共犯者之间的因果关系为必要。即，脱离者与其他共犯者存在心理的因果关系时，必须要消除对其他共犯者施加的心理影响为必要；在脱离者与其他共犯者存在物理的因果关系时，仅向其他共犯人表示脱离的意思还不够，还必须消除自己对其他共犯者的物理性影响，在必要的场合，还必须以“采取必要措施阻止犯行发生”为原则。[5]

我国目前对于共犯关系脱离理论的重视度并不显明，但这并不意味着我国司法实践中没有诸如此类案件。例如，司法实践中经常发生这样的案例：行为人与他人相约犯罪后，由于害怕不敢前往犯罪现场，随后告知了其他共犯人自己放弃犯罪的想法，其他共犯人基于原先谋议仍然将犯罪遂行。对于该类案件，我国通说一直认为，一旦行为人与他人形成共犯关系，只要行为人不能有效阻止他人实行犯罪，即使退出共犯关系也要承担既遂责任，如此便造成不均衡的处罚结论。基于这一立场，本文将对域外脱离共犯关系的立法模式和具体处罚原则进行考察，在此基础上提出具体方案以弥补这一制度空白。

二、横向之维：脱离共犯关系立法模式之比较

共犯关系脱离理论虽然由日本学者提出并得到极大发展，但是日本并没有成文法的规定。除此之外，在少数明文规定的国家中，规定的形式主要有总则式的立法模式、分则式的立法模式以及总、分则式的立法模式。因而，有必要对三种典型立法模式分别考察，并对各种立法模式的利弊得失进行具体评析。

(一)脱离共犯关系法律效果的立法模式

1.总则式的立法模式。总则式的立法模式亦指立法者在刑法总则中对共犯关系脱离以及脱离后的法律效果进行原则性规定。例如，美国《模范刑法典》2.06条C款规定：“在实行犯罪以前，本人中止共犯关系，并且(1)完全消除共犯关系对实行行为的影响；或者(2)给予执法机关及时的警告，或者以其他方法为阻止该罪的实行作出适当努力。”[6]33美国刑法理论界认为，本款确立了行为人构成共谋犯时退出共犯后的具体处罚原则，即行为人共谋实施犯罪后，在能确认行为人完全自愿放弃犯罪目的的情况下，行为人阻止犯罪共谋目的达成的，成立积极的抗辩。[6]82换言之，如果行为人针对任何类型的共谋犯罪，只要能够消除自己行为对其他共犯者的影响，以及为阻止犯罪做出了真挚的努力，那么行为人对其他共谋者造成的结果不承担责任。

2.分则式的立法模式。与总则式的立法模式相比，分则式的立法模式对共犯关系的脱离未做原则性规定，只是在分则中具体规定某类犯罪的脱离标准以及处罚原则。分则式立法模式的典型代表国家是法国。法国刑法第422条规定：“如果恐怖活动的共犯者能够及时地向有权机关报告，从而有效地制止了犯罪并使案件得以告破的，或避免给他人造成残废的，那么就减半自由刑处罚。”换言之，在以分则式的立法模式为代表的法国刑法中，只是针对某些特定的犯罪并明示其处罚原则的情况下才能予以适用。

3.总、分则式的立法模式。总、分则式的立法模式不仅在总则中对共犯关系脱离的罚则做出原则性的规定，而且在分则中对某些具体的犯罪脱离共犯关系后又规定了具体的处罚标准。此种立法模式被德国刑法所采用。例如，德国刑法总则第24条第2款明确规定：“在数人共同犯罪中……如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”[7]11而在分则中又明确规定了脱离犯罪集团时的处理，即向当局告知的，应减免处罚。

(二)对不同立法模式评析及立场选择

一般而言，总则式的立法模式能够节约立法资源，维持法条弹性，具有超强的概括性，可以适用于各种复杂的社会现象，避免因社会变迁而无法可依的局面，从而得到了一些国家青睐。尤其像美国这样的判例法国家，在总则中确立罚则，更加符合刑法经济性要求，也能统一不同地区的刑事判决。但正是由于灵活性太强，在司法操作层面上存在无限扩张的风险。对实践中发生的各种各样的脱离现象，一律适用这一条款的结局可能是，即使行为人对法益的保护毫无贡献，也能对其无条件地减免处罚，这样反而不能更加有效地保护法益。

分则式的立法模式虽不符合刑法经济性要求，但是确定司法实践中的某些特定犯罪的处罚原则，特别就造成损害结果严重、波及范围较广的重大犯罪而言，能更好地实现特殊预防目的，最大限度地保护法益。例如，就预防措施极其有限的恐怖犯罪来说，在分则条文中明确规定脱离共犯关系的行为人可以享受减免处罚，有助于鼓励其脱离共犯关系，对于打击该类集团型犯罪具有很强的针对性。但是，其缺陷也颇为明显：其一，只是针对分则中较为常见的几种犯罪，适用范围极为有限；其二，随着社会不断发展，新类型案件层出不穷，因而只是就某几类案件规定共犯关系的脱离，难以适应社会的变迁。

总、分式的立法例能够很好地克服总则立法模式以及分则立法模式的不足，并为多数国家所采纳。采取总、分则式的立法模式具有以下诸多优势：第一，在总则中原则性的规定共犯关系脱离理论，符合刑法经济性要求。在总则中原则性规定处罚原则既可以节约立法资源，又可以高度概括各种共犯脱离的类型以及脱离后的处罚。第二，在总则中规定共犯关系脱离理论，可以适用于千变万化的社会生活，从而维护刑法结构的稳定。第三，在刑法分则中就某些特殊的犯罪规定具体的脱离要件，有利于鼓励行为人及时脱离共犯关系，从而有助于保护法益。第四，在分则中对某些集团性的犯罪以及组织性的犯罪规定具体的脱离要件，有利于瓦解、分化犯罪集团，从而维护社会生活的安定以及人们财产的安全。第五，如果在分则中对特定犯罪规定具体的处罚原则，那么便可避免适用刑法总则中规定的过于抽象的处罚原则，以减少因法官自由裁量权过大而造成量刑悬殊较大的局面。

三、纵向之维：脱离共犯关系具体处罚标准

通过上文论述可见，只有少数国家明文规定了共犯关系脱离的处罚原则，在缺乏明文规定的国家针对司法实践中发生的共犯关系脱离现象一般求诸于理论架构，其中日本刑法表现得最为明显。在日本刑法中，针对脱离者究竟如何处罚，各种观点莫衷一是，具体存在准用未遂犯处罚标准、准用中止犯处罚标准、区别不同类型处罚标准以及酌情处理等观点的对立。下文将通过纵向之维具体考察日本刑法中的处罚标准，并结合我国刑法语境评析各种处罚原则。

(一)具体处罚标准之论辩

1.准用未遂犯处罚标准。准用未遂犯处罚标准说的学者主张，在肯定了共犯关系脱离的场合，即便脱离是在“着手实行”后但只要是在既遂之前，脱离者仅在未遂的限度内产生共犯的责任。[8]355在该种主张看来，如果脱离者能够切断与其他行为人之间的共犯关系，对脱离前参与的行为只要承担未遂的罪责即可。但是这种观点导致的疑问在于，结果未发生之前，如果行为人切断了与其他共犯之间的因果关联，即意味着行为人与其他共犯者之间由共犯所形成的物理的、心理的加功归于消失后承担未遂的责任，这种观点实质承认这样一种现象：共犯者的加功与未遂有因果关系，但与既遂没有因果关系。[9]

2.准用中止犯处罚标准。如前文所论，准用中止犯的处罚标准在德国被立法所采纳，因而在规范解释上没有障碍。而在日本刑法中就此展开理论建构的学者不乏其人。例如，大越义久教授认为，整理共犯关系脱离理论有两处争论点：其一，脱离共犯者有罪或者无罪之争议；其二，关于脱离共犯者刑的减免而论及的“中止问题”。在他看来，从犯行中脱离的场合，如果行为人能够消除与其他共犯者之间的影响，在着手前应当作为“预备的中止犯”处罚，在着手以后的场合，是否构成中止犯也应作同样考虑。[10]253在该种主张看来，只要行为人消除了行为的因果关系就视行为人已经符合中止犯的成立要件。但共犯关系脱离理论原本是救济中止犯不足而发展的，行为人为阻止犯行付出了真挚的努力却不奏效，即其他共犯者已经将犯罪遂行(既遂)，这点并不存在多少疑问。只是脱离者单独退出了共犯关系，未使其他共犯人全部中止犯行，却只承担中止的罪责，可以说，这些学者不当地扩大了中止犯的适用范围。[11]341

3.区分制处罚标准。该种观点认为，既然共犯的脱离存在不同的类型，那么对于脱离不同共犯类型的刑事责任不可一概而论，应该根据不同情形区别对待。例如，在着手前脱离共犯关系的行为人不能适用千篇一律的处罚标准，必须根据脱离者之前的加功行为对整个犯罪实行所起的作用来决定脱离者的罪责。[9]详而言之，对于着手之前的帮助犯、教唆犯以及共谋共同正犯，由于行为对法益的侵害并不急迫，如果脱离者切断了自己的行为与其他共犯者之间的因果关系，可以免除处罚。但是在行为人着手犯罪之后，也并不如判例所揭示的那样，绝无成立共犯脱离的余地，即在行为人表明了中止意思的同时，能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下，该中止者的罪责止于未遂，如果符合中止犯的要件，应当按照中止犯减免刑罚。[9]但是在着手实行后，为何行为人能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下还要承担未遂的罪责，这是该种观点没有论及的，并且该种观点将中止的要件类比于脱离的要件，在逻辑起点上就存在问题。

4.酌情处罚标准。酌情处罚标准认为，既然刑法条文没有对共犯脱离理论作出明确性的规定，那么在规范适用中，就不应擅自制定法的内容，比附适用未遂以及中止犯的处罚原则。换言之，由于刑法条文对未遂犯以及中止犯的成立要件均有明确的规定，即“已经着手实行犯罪而未遂的，或者基于自己的意志中止犯罪的”，[12]22才可以享受减免刑罚的恩典。共犯者虽然为脱离共犯关系付出了真挚的努力，但是未能阻止犯罪结果的发生，与那些积极追求犯罪结果发生或者容忍犯罪结果发生的共犯者相比，人身危险性及非难可能性较小，所以在量刑时体现差别对待正是刑法谦抑性的应有之义。该种处理原则目前也被刑法典中没有规定共犯脱离理论的国家所采纳。

(二)我国刑法语境下具体处罚标准之检讨

像美国、法国以及德国等国家对于共犯脱离问题均有规定，日本同样通过判例以及理论学说建构了具体处罚标准，所以在处罚上不存在多少障碍。而我国刑法对共犯关系脱离理论以及具体的处罚标准均缺乏明文规定，通说以既遂犯论处的主张对行为人来说确实过于苛刻，难以在量刑中反映行为人的人身危险性以及非难可能性，因而成为困扰司法实务部门的重要疑难问题。但是日本学者根据刑法理论提出的不同处罚标准，是否能切合我国刑法相关规定不无疑问。

首先，根据我国刑法第23条之规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即成立未遂犯包括三个方面的要件，即已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于意志以外的原因。在此意义上而言，已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而没有既遂的，就是犯罪未得逞，即为未遂。[13]320那么，对于共犯关系脱离而言，可能存在其他共犯者已经将犯罪完成的，即既遂之后，行为人才做出具体行为脱离了共犯关系的情形，如果此时只按照未遂犯的处罚原则进行处断，并不妥当。既然刑法以罪刑法定原则为其理论根基，那么在刑罚的裁量上也应该坚持罪刑法定原则，如果刑法无明文规定或者在其要件不相符合的情况下，就不准用其处罚原则。因此，在我国对脱离共犯关系的行为人准用未遂犯的处罚原则于法无据，确有违反罪刑法定原则之嫌。

其次，我国第24条明确规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据我国刑法规定，如果行为人没有自动放弃犯罪或者在犯罪既遂之前不能有效地防止犯罪结果发生的，不成立中止犯。如果对脱离共犯关系者按照中止犯的处罚原则进行处理不符合我国刑法中规定的中止犯的要件，即一个有效的中止行为必须是行为人基于中止的意思而放弃犯罪或者自动有效地防止结果发生，而在一些情形下，脱离共犯关系的行为人并没有成功阻止犯罪结果的发生，却只让其承担中止未遂的责任，那么，这种扩张中止犯要件的做法同样具有违反罪刑法定原则之嫌。区分制的处理结论同样不能避免以上两种处罚标准的缺陷。

再者，酌情处理原则表面上看似乎可以克服以上诸种观点的弊端，其实不然，因为在我国刑法理论中存在法定的量刑情节以及酌定的量刑情节，脱离共犯关系的行为人为阻止他人犯罪而付出真挚的努力，一般而言，对其从轻处罚并不存在较大偏差。但是酌定的量刑情节在法律上并没有明确规定，因此也是在既遂的责任范围内对犯罪者在有限的限度内从宽处罚，结局可能是：为脱离共犯关系而做出了真挚的努力可能和其他共犯者承担相同的罪责，这是笔者不能接受的。况且对脱离者酌情处理不利于司法实务部门统一判决，可能出现量刑幅度偏差过大，这也违背了刑法正义性原则。

四、他山之鉴：我国共犯关系脱离具体模式构建

通过以上分析可以明确，根据我国刑法体系，无论对脱离者准用未遂犯、中止犯、区别对待，还是酌情处罚均有不妥。目前在世界上存在的三种立法模式的各种观点利弊得失较为明显。本文立场较为明确，即总分式的立法模式能够适应多变的社会现实，能够有效鼓励脱离者阻止其他共犯者犯行，对我国而言，同样值得借鉴和提倡。因此，在极大维护罪刑法定原则的前提之下，有必要对我国共犯关系的脱离在立法上做出具体规定。

(一)总则立法之建构

笔者认为，在总则中有关共犯关系脱离的具体法条设计上可以参照德国刑法的有关规定。详而言之，在我国刑法第二十九条之后规定如下之内容作为第二十九条之一：在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，应当减轻或者免除处罚；犯罪未遂与共犯人以前参与的行为无关，只要共犯人基于真挚的努力阻止犯罪完成的，应当从轻或者减轻处罚；为了阻止犯罪的完成付出了真挚的努力，但是其他共犯人仍将犯罪完成并达既遂的，可以从轻或者减轻处罚。

设计三种处罚模式的原因在于：脱离者不仅脱离了共犯关系，并且还有效避免犯罪结果的发生，与单独的中止犯相比，并不存在丝毫的差别，那么对于共同犯罪中止者的处罚也应该与单独中止犯的处罚结果相同，即应当对其减轻或者免除处罚才能保持刑法的协调。如果行为人的确为了阻止犯罪而付出了真挚的努力，例如劝说他人放弃犯罪，但是并不奏效，其他共犯者之所以没有完成犯罪是由于其他原因所致的，例如在犯罪过程中听到警车的鸣笛，害怕被抓捕而放弃犯行的，那么对于“主观上放弃了犯意，客观上为阻止犯罪的完成而付出了真挚的努力”的行为人的量刑应该与其他共犯人有所区别，所以，对其从轻或者减轻处罚较为妥当。但是，即使为了阻止犯罪的完成而付出了真挚的努力，但是并没有避免结果发生，虽然其主观上的非难可能性有所减弱，但是违法性并没有减少，所以对其可以从轻或者减轻处罚，具体采取何种处罚，还得考虑脱离者为阻止他人犯罪付出努力的程度等因素综合判断。

(二)分则立法之建构

在分则中针对具体的犯罪设立共犯关系脱离的要件，笔者认为，可以参考德国以及法国刑法的有关规定，对我国刑法中的黑社会性质组织犯罪以及恐怖组织犯罪可以设立共犯脱离要件及处罚原则。

具体而言，应在第一百二十条增加一条作为第一百二十条之二，具体条文表述为：

组织、领导恐怖活动的犯罪分子，为阻止恐怖活动犯罪做出了以下真挚努力的，应当减轻或者免除处罚： (1)自动解散犯罪组织的； (2)及时向相关机关报告，使犯罪止于预备的； (3)成功阻止其他成员实施犯罪的。

为阻止恐怖活动犯罪做出了以下真挚努力的，可以从轻或者减轻处罚： (1)及时向相关机关报告，使案件得以告破的； (2)积极阻止他人实施犯罪，未能避免结果发生的； (3)及时向相关机关报告，未能避免结果发生，但防止重大结果发生的。

在第二百九十四条增加一条作为第二百九十四条之一，具体条文表述为：

组织、领导或者参加黑社会性质的犯罪分子，为阻止犯罪做出了以下真挚努力的，应当减轻或者免除处罚：(1)自动解散犯罪组织的； (2)及时向相关机关报告，使犯罪止于预备的； (3)成功阻止其他成员实施犯罪的。

为阻止犯罪做出了以下真挚努力的，可以从轻或者减轻处罚：(1)及时向相关机关报告，使案件得以告破的； (2)积极阻止他人实施犯罪，未能避免结果发生的； (3)及时向相关机关报告，未能防止犯罪发生，但避免重大结果发生的。

对黑社会性质组织犯罪以及恐怖组织犯罪设置具体的脱离标准，主要是因为目前我国遭受该两类犯罪危害较为频繁，例如，疆独、藏独势力尤为猖獗，无故制造恐怖事端，严重危害社会安全与稳定，因此，对其设置脱离共犯关系处罚标准将有利于鼓励共犯者努力脱离共犯关系。对法条设置两档处罚幅度，是根据行为人所作的努力程度不同而进行的区分处罚，对于“应当减轻或者免除处罚”类型而言，行为人对阻止犯罪起到了根本性的作用，也正是由于脱离共犯关系的行为人采取了各种措施使犯罪不成功，极大地保护了社会安定，理应受到更大奖赏；对于“可以从轻或者减轻处罚”类型而言，行为人为阻止犯罪进行了真挚努力，但效果并不明显，但其主动采取一系列措施，表明其人身危险性减小，可以对其从轻或者减轻处罚。

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