建设工程施工合同价格调整的风险及路径探析

2015-04-10马凤玲刘晓宏

山东农业工程学院学报 2015年5期

关键词：发包人价款承包人

马凤玲，刘晓宏

(山东建筑大学法政学院，山东济南250101)

建设工程施工合同价格调整的风险及路径探析

马凤玲，刘晓宏

(山东建筑大学法政学院，山东济南250101)

由于受自身属性及外部因素的制约，建设工程施工合同在履行过程中，会面临很多风险因素。这些风险因素会对施工合同的价格条款产生较大的影响，从而使合同价格的调整成为必然。文章以2013版《清单计价规范》为依据，以承担主体为标准，将影响建设工程施工合同价格条款的风险划分为三大类十小类。其中，基于政府行为和工程变更的风险由发包人承担;基于承包人自身原因的风险由承包人承担;基于市场原因和不可杭力的风险由发、承包人共同承担。在确定了风险承担主体的基础上，文章对建设工程施工合同价格调整的路径作出了分析，将其归结为和解、调解、仲裁和诉讼等四种方式。同时，为了使建设工程施工合同价格的调整朝着更为合理、有序的方向发展，文章从事前预防、事中监管和事后解决等三个方面提出了有针对性的对策。

建设工程施工合同;价格调整;风险类型;调整路径

引言

近年来，我国的城镇化进程加快，与此相适应，建筑业市场呈现出迅猛发展的态势。工程造价的管理模式也在不断演进。现阶段，在我国的建筑市场的工程造价领域，出现了工程量清单计价模式和定额预算计价模式并存的局面。建设工程项目具有投资额度大，实施周期长，涉及利益范围广，市场环境复杂等特点，这些特点使得建设工程施工合同——无论是采用工程量清单计价模式的，还是采用定额预算计价模式的——在实施过程中，面临着诸多风险因素，这些风险因素使得合同价格调整成为必然。

以往的研究主要从风险的自然属性或社会属性的角度，对风险进行划分。由于合同价格调整的实质，是在缔约各方之间重新分配风险，因此，按照承担主体的不同对风险进行划分，可为价格调整行为提供更好的指引。基于前述理由，本文以2013版《清单计价规范》为依据，以承担主体为标准，将影响建设工程施工合同价格条款的风险划分为三大类十小类。

由于建设工程施工合同价格的调整并不是自然而然地实现的，而是需要借助一定的方式来完成，因此，在影响合同价格的风险发生后，建设工程施工合同的缔约各方应通过相应的路径对合同价格作出调整。以往的研究，对合同价格调整路径所做的分类，基本是从合同价格调整内容的角度进行的［1］，这极易与2013版《清单计价规范》所列风险内容产生交叉和重叠，从而引发分类的混乱。基于此，本文试图从解决合同价格争议的角度对合同价格调整路径进行考察，将其划分为和解、调解、仲裁和诉讼等四种方式。

与此同时，为了使建设工程施工合同价格的调整朝着更为合理、有序的方向发展，文章还将从事前预防、事中监管和事后解决等三个方面对合同价格调整问题提出有针对性的对策。

一、建设工程施工合同的价格条款

建设工程施工合同，是发、承包人双方为完成既定的工程施工任务而达成的确定双方权利和义务的协议。价格条款是建设工程施工合同的重要内容之一。为了弄清建设工程施工合同价格调整的原因，首先需要了解建设工程施工合同价格条款的形式。

在建设工程施工合同缔约之时，对于工程价款问题，发包人和承包人可在单价合同、总价合同、成本加酬金合同等三种方式中选择一种进行约定。

单价合同是指，发包人和承包人约定以工程量清单及其综合单价进行工程价款计算、调整和确认的合同。以工程量清单方式进行计价的建设工程，提倡缔约双方采用单价合同确定合同价款。

总价合同是指，发包人和承包人约定以施工图及其预算和有关条件进行工程价款计算、调整和确认的合同。发、承包双方可采用总价合同方式确定合同价款的工程，多是工期短、技术难度低、建设规模小的工程。

成本加酬金合同是指，发包人和承包人约定以施工工程成本加上合同约定酬金进行工程价款计算、调整和确认的合同。采用成本加酬金合同方式确定合同价款的工程，多是施工技术较为复杂的工程或紧急抢险、救灾的工程。

发包人和承包人无论采用前述何种方式确定工程价款，均应在合同中对特殊情形下合同价款的调整方法进行约定［2］。特殊情形包括但不限于如下四种:其一，由于法律或政策的变化，致使合同价款受到影响的;其二，由于政府机构的价格调整行为，致使合同价款受到影响的;其三，经过批准变更设计，致使合同价款受到影响的;其四，发包方更改施工设计导致费用增加，致使合同价款受到影响的。

二、建设工程施工合同价格调整的风险分析

建设工程项目自身的属性及外部因素决定了其在实施过程中风险的不确定性，影响建设工程施工合同价款的风险因素使得建设工程施工合同价格的调整成为必然。

(一)风险的类型

对于影响建设工程施工合同价格的风险因素，有学者从风险防范的角度，将其划分为法律风险、政治风险、市场风险和建筑风险;［3］也有学者从影响价格调整的层面，将其划分为自然风险、经济风险、政治风险、法律风险、决策风险、履约风险、工程术风险。［4］

2013版《清单计价规范》对影响建设工程施工合同价格调整的风险进行了细化，并采取列举的方式予以规定。按照该《规范》，发、承包双方在下述事项发生时，应按照约定，对合同价格条款进行调整:不可抗力、法律法规变化、物价变化、工程变更、提前竣工(赶工补偿)、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、暂估价、暂列金额、现场签证、计日工、误期赔偿、索赔以及双方约定的其他事项。

按照产生原因进行划分，可将影响建设工程施工合同价格的风险因素归结为三类，即发包方原因导致的风险、承包方原因导致的风险以及客观原因导致的风险。［5］该分类方法便于对影响建设工程施工合同价款的风险因素进行识别，并有利于准确确定责任主体。

(二)风险的内容:以2013版《清单计价规范》为依据

在建设工程的施工过程中，影响工程造价的风险因素很多，但并非所有风险都是承包人能够预测、能够控制并应当承担其损失的。按照2013版《清单计价规范》相关条文的规定，建设工程的发包人和承包人应当在合同和招标文件中，对影响计价的风险内容和范围予以列明。在列明风险时，不可采用“无限风险”、“所有风险”或与之类似的语句。前述规定，是为了避免发包方凭借其在工程发包中的有利地位将风险无限制地转嫁给承包方。

从承包人的角度看，风险可分为三类，即承包人完全不承担、有限承担以及完全承担的风险。法律和政策变化的风险属于“承包人完全不承担的风险”之列;市场风险属于“承包人有限承担的风险”之列;管理风险和技术风险属于“承包人完全承担的风险”之列。

基于市场交易的公平性原则和工程施工过程中发、承包双方权、义、责的对等性要求，发、承包双方应当合理分担风险。［6］2013版《清单计价规范》秉承了风险分担的思想，对“合同计价风险分担原则”的效力进行了强化。该《规范》根据我国工程建设的特点，以发包人和承包人在履行合同以及招投标活动中可能面临的各类风险因素为规制对象，对基于市场原因、基于政府行为、基于工程变更以及基于不可抗力所产生的风险的合理分担问题，作出了原则性的规定。并就三类风险——合同双方分别承担的风险、合同双方共同承担的风险、承包人完全不承担的风险——规定了各自的范围。

1.由发包人承担的风险

(1)基于政府行为的风险

基于政府行为的风险包括两类。一是，法律、政策变化的风险。工程在其基准日之后由于法律或政策发生变化而导致造价发生变化的，发包人和承包人应按有关部门发布的相关规定调整合同价款。二是，费用调整的风险。下述调整所引发的风险，由发包人承担:省级或行业建设主管部门就人工费进行的调整;政府对执行政府定价或政府指导价的原材料价格进行的调整。

(2)工程变更的风险

在建设工程施工过程中，工程量往往会由于工程材料、建筑物结构、工作范围等因素的变化而发生变更。在合同履行期间，双方约定新增分部分项工程项目或招标工程量清单中有缺项的，也需要对合同价款进行相应的调整。2013版《清单计价规范》就前述问题的调整原则作出了规定。

发包人在招标工程量清单中针对项目特征所做的描述，被认为是与实际施工要求相符合的，并且是全面和准确的。招标工程量清单是承包人履行合同的依据，其应当根据项目特征描述的内容以及相关要求履行合同，直至项目被改变为止。因此，在合同履行期间，如果出现设计图纸与项目特征描述不相符合的情况，并且该情况将导致合同价款发生变化的，发包人和承包人应按实际施工的项目特征，对合同价款作出相应调整。［7］因为承包人是按发包人提供的设计图纸履行合同的，所以工程变更类风险应由发包人承担。

(3)暂列金额与暂估价引发的风险

招标人在工程量清单中暂定并包含在合同价格中的一笔特定款项，称为暂列金额。下述活动所需的费用从暂列金额中支付:签订合同时未预见或未确定的物料、服务采购款项;施工中的工程变更所需款项;按约定调整合同价格所需款项;索赔以及现场签证确认所需款项等。招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂不确定价格的物料、专业工程费用的款项，称为暂估价。暂列金额与暂估价，虽然均已列入合同的价格条款，但它们既不为承包人所有，也不受承包人支配［8］。因此，在前述款项发生后，发包人和承包人应按实际金额对合同价款进行调整。

2.由承包人承担的风险

承包人所承担的风险，主要是基于承包人自身原因发生的。由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，应由承包人全部承担。在工程的现场签证事项发生时，承包人未经发包人签证确认且未取得发包人书面同意而擅自施工的，施工相关费用由承包人承担。

3.由发包人、承包人共担的风险

(1)工程量偏差引发的风险

在合同履行过程中，实际工程量与招标工程量清单所列工程量不一致时，发包人和承包人应对合同价格作出调整。招标工程量清单所列的项目，在工程量偏差超过15%时，可以进行调整。工程量增加达到15%以上时，应调低增加部分的工程量的综合单价;工程量减少达到15%以上时，应调高减少后剩余部分的工程量的综合单价。

(2)基于市场原因的风险

在合同履行过程中，因物料费用、人工费用等出现波动影响合同合同价格的，发包人和承包人应按约定调整合同价格。承包人采购物料的，应在合同中就主要物料价格变化的幅度或范围作出约定;双方未就此进行约定，且物料单价变化超过5%时，双方应对超出部分的价格进行调整。

有关物价变化引起的合同价款的调整问题，也可依据最高法发布的《合同法》解释(二)(法释〔2009〕5号)进行处理。按照《合同法》解释(二)第26条的规定，在合同成立后，客观情况发生了“符合法定条件的重大变化”时，如果继续履行合同会出现对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的的情况，当事人可以请求法院变更或解除合同;法院应结合案件情况，依据公平原则确定是否准许变更或解除合同。“符合法定条件的重大变化”是指同时符合下述三个条件的变化:该变化系当事人在订立合同之时无法预见的;该变化不属于商业风险;该变化不是不可抗力造成的［9］。《合同法》解释(二)第26条的规定，是对情事变更原则的具体化，其当然可适用于解决建设工程施工合同价款变更的问题。

(3)基于不可抗力的风险

因不可抗力导致的财产损失、人员伤亡及相关费用，发包人和承包人应分别予以承担并对工期和合同价格作出调整。由发包人承担的损害包括:施工场地的待安装设备和用于施工的材料的损害，合同工程本身的损害，因工程损害导致的第三方财产损失或人员伤亡。由承包人承担的费用包括:停工期间，应发包人要求留在施工场地的保卫人员及管理人员的费用，工程所需的清理、修复费用。除此以外，合同双方的人员伤亡由伤亡人员所在单位承担相应费用;承包人的停工损失及机械设备损坏发生的费用，由承包人承担。

(4)索赔引发的风险

按照合同约定，承包人认为非由于己方原因发生的事件造成了己方的损失，承包人可以要求发包人支付相应费用，也可以要求发包人按约支付违约金，还可以要求发包人支付预期利润或是延长工期。上述获得赔偿的方式可以择一使用或并用。

按照合同约定，发包人认为由于承包人原因造成的己方的损失，发包人可以要求承包人支付相应费用，也可以要求承包人按约支付违约金，还可以要求承包人延长质量缺陷的修复期限。上述获得赔偿的方式可以择一使用或并用［10］。对于索赔款项，发包人可从拟支付给承包人的合同款项中予以扣除。

三、建设工程施工合同价格调整的路径分析

建设工程施工合同价格调整的实质，是在承包商与业主之间进行风险的再分配。其目的是将施工合同价格调整的风险控制在各方均可承受的范围之内，保证承包商以尽可能合理的价款向业主提供尽可能充分的服务。［11］因此，影响建设工程施工合同价格调整的风险因素发生时，合同价格的调整方式直接关系到承包商与业主的切身利益。

对于建设工程施工合同价格的调整路径，有的学者将其归纳为四类:其一是，以在合同中事先约定的方式加以解决，这重点针对物价及法律法规变化的风险，一旦风险发生，可根据调价公式对合同价格进行调整;其二是，通过工程变更进行调整;其三是，通过索赔进行调整;其四是，以化解争议的方式加以解决，包括和解、调解、仲裁和诉讼［12］。也有学者从工程价款管理的角度出发，指出施工合同价款的调整是一种风险再分担形式，同时也是一种应对机制，是承、发包双方针对合同中约定的不合理的风险因素或履约过程中出现的难以预见的风险因素所进行的重新分配与调整，并通过调价、变更、索赔等手段表现出来。［13］

前述对建设工程施工合同价格的调整路径所做的分类，基本是从合同价格调整内容的角度进行的［14］。笔者认为，2013版《清单计价规范》已就风险范围和风险分担问题作出了规定。因此，就调整路径而言，不应局限于从合同价格调整内容的角度进行划分，而应从解决合同价款争议的角度进行划分。对建设工程施工合同价款纠纷进行调整的路径主要有四种:和解、调解、仲裁和诉讼。承、发包双方就建设工程施工合同价款发生争议的，可以和解或调解方式化解争议;合同双方不愿和解、调解，或和解、调解未能取得实质性效果的，可以依据仲裁协议申请仲裁;未订立仲裁协议或仲裁协议无效的，可向法院起诉。

(一)和解

和解指的是，当事人就既定争议采取自愿互谅的态度进行协商从而达成协议，自行化解争议的活动。按照2013版《清单计价规范》的规定，发生争议的双方可通过两种方式进行和解。

1.协商和解

发、承包双方就合同价款发生争议后，可友好协商。如果经过协商达成了一致意见，双方应签订和解协议;书面和解协议对双方均有约束力。协商未能达成一致意见的，发包人或承包人均可按合同约定的其他方式解决争议。

2.监理或造价工程师暂定

发包人和承包人发生争议后，可将争议提交给合同约定的总监理工程师或造价工程师进行解决。在规定期限内，争议解决人应将暂定结果通知争议双方。争议双方对暂定结果认可的，应签写书面确认书，经确认的暂定结果视为最终决定。如果暂定结果对合同双方履约不发生实质影响，则争议双方应实施该结果，直至其按发、承包双方当事人认可的争议解决方法被改变为止。

(二)调解

调解是指第三人应争议双方的请求，依法律规定或合同约定，对争议双方进行疏导、劝说，促使其互相谅解、自愿达成协议解决纠纷的活动。

1.管理机构的解释或认定

发包人和承包人因合同价款发生争议后，双方可以书面形式将有关工程计价依据方面的争议，提交给工程造价管理机构，后者应在收到申请后对争议问题进行书面解释或认定。该书面解释或认定为最终结果，对争议双方均有约束力，但工程造价管理机构的上级管理部门作出了不同的解释或认定，或在仲裁裁决或法院判决中不予采信的除外。

2.争议调解人的调解

发、承包双方可在建设工程施工合同中约定争议调解人，或就争议调解人事项另行达成协议。在履行合同过程中，发包人和承包人发生争议的，由争议调解人负责调解。在履约过程中，发、承包双方发生争议的，任何一方均可将该争议以书面形式提交给调解人。调解人应在收到调解委托后，提出调解书。合同双方对调解书予以接受的，应当签字进行确认。经确认的调解书视作合同的补充文件，合同双方均应遵照执行。

(三)仲裁或诉讼

发包人和承包人就建设工程施工合同的价格条款发生争议的，如果争议双方之间存在合法有效的仲裁协议，任何一方可就争议事项向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构予以调解或作出仲裁裁决。建设工程施工合同的发包人和承包人因合同价款发生争议，双方不愿和解、调解或和解、调解未达成一致意见，且双方之间不存在仲裁协议的，任何一方可向法院提起诉讼。

四、建设工程施工合同价格调整的对策

(一)事前预防

事前预防主要是完善施工合同中的价格条款，以此来尽量减少建设工程施工合同价格调整的可能性。在建设工程施工合同中，就工程价款进行约定时，合同双方应当遵循诚实信用及公平合理原则，并遵循现有的计价规范，相关合同条款应充分体现承、发包双方权利和义务的平等性。合同价款一经确定，应维护其稳定性和严肃性，非经法定程序，不得任意变更。在确定合同价格条款时，发包人和承包人应就生产要素价格及市场环境等因素对合同价款的影响问题，进行全面的、充分的考虑。建设工程施工合同的价格条款，应尽量使用清楚的概念和规范的用语，并应努力做到精确定量和准确定性。有关变更工程价格的条款要尽可能清楚明晰，合同双方应当对调整范围、调整内容和调整方法作出具体明确的约定，以避免在对合同价格进行调整时发生争议。［15］

(二)事中监管

事中监管的一个比较有效的做法是，实施工程造价咨询制度，对建设工程项目实行全过程造价管理。建设工程项目全过程包括前期(立项、可行性研究)阶段、实施(设计、施工)阶段和竣工结算(决算)阶段。对建设工程项目实行全过程造价管理是指，项目法人(建设单位或其他投资人)委托工程造价咨询机构对建设项目的前述阶段进行全过程的监督和控制的活动。该活动可以能动地影响建设工程各个阶段——决策、设计、预算、招标、施工、竣工结算的工程造价，以确保投资款项的合理使用，预防建设工程施工合同在履行过程中发生价格调整，从而最大限度地实现建设工程投资效益。

(三)事后解决

事后解决主要是指建立和完善工程签证制度，以期为合同价格的合理调整提供法律依据。工程变更是导致建设工程施工合同价格发生动态变化的主要形式［16］;工程变更一般通过工程变更签证进行锁定。工程变更签证，就其法律性质而言，是工程承包合同的补充文件。在施工过程中，当合同内容与工程在场地条件、地质水文、发包人要求等方面出现不一致时，承包人应当提供所需的相关资料，并提交发包人签证认可，以此作为合同价款调整的依据。

结语

由于受自身属性及外部因素的制约，建设工程施工合同在履行过程中，会面临很多风险因素。这些风险因素会对施工合同的价格条款产生较大的影响，从而使合同价格的调整成为必然。在合同价格的调整成为必然的情景下，为了更好地维护签约各方的利益并促进合同的积极履行，需要将影响合同价格的风险要素分配各相关主体来承担。对此，2013版《清单计价规范》已经作出了明确的规定。由于建设工程施工合同价格的调整并不是自然而然地实现的，而是需要借助一定的方式来完成，因此，在影响合同价格的风险发生后，建设工程施工合同的缔约各方应及时地通过和解、调解、仲裁和诉讼等方式对合同价格作出调整。当然，为了促使建设工程施工合同的价格调整行为朝着更为合理、有序的方向发展，可以从事前预防、事中监管和事后解决等方面进行一系列的制度建构。

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