追续权的理论基础及制度建构

陈巧巧

（华中师范大学法学院,湖北武汉430079）

追续权的理论基础及制度建构

陈巧巧

（华中师范大学法学院,湖北武汉430079）

为了帮助贫困的艺术家摆脱困境而建立的追续权制度是否合理一直存有争议,学者对这一问题也持不同态度.要明确追续权入法的正当性,就必须从理论的高度对其存在的合理性进行阐述.为增强其可操作性,就有必要对其制度构建进行明晰,以确保追续权制度的有效实施.

追续权；理论基础；制度建构

追续权入法引发了极大的争议,反对方和支持方各执一词,难分伯仲。要论证追续权入法的合理性,必须对其存在的正当性进行论证,进而为其入法提供理论支撑。

一、入法的理论依据

(一)法理依据

其一,劳动理论。洛克在其《政府论》一书中指出,在人类最初状态所有资源都是人类共有的,“劳动使他们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所完成的作业上面加了一些东西,这样,他们就成了他的私有的权利了”［1］。洛克认为,“是人而非自然,是人的劳作而非自然的赐予,才是几乎一切有价值的东西的源泉:人们要把几乎一切有价值的东西都归于他自己的劳动”［2］。所以,他认为劳动是财产来源的依据,人们可以通过劳动来创造财富。虽然洛克的财产权劳动理论没有直接涉及知识产权,但是由于传统财产权利与知识产权之间存在着天然联系,对无形财产的取得同样具有借鉴意义,可以为其存在提供理论支撑。著作权学者Nimmer也指出,“作者的劳动的果实似乎不会比其他劳动者创造有形物的努力包含的要少,因此更应给予财产的地位和专有权”［3］。就艺术作品而言,“艺术作品升值至少部分原因应归功于该艺术家以后的作品和其名声,因此该艺术家应该从增值的部分获得一定的份额”［4］239-240。艺术品投资者和中间商在作品的销售或转卖中付出了自己的劳动和努力,按照洛克的劳动理论,他们也应当获得财产利益。但是他们主张财产利益应当与其付出的劳动相适应,而不是获得全部增值额。艺术作品升值带来的巨额收益是艺术品作者和作品投资者综合劳动的产物,其利益应当由两者共享。追续权为这种共享提供了一个合理标准,使这种利益能够达到一种合理的平衡。

其二,激励理论。激励理论是从智力创造角度分析知识产权保护的合理性的。“赋予人们通过对自己的智力创造活动成果的专有保护,保证他们获得适当的激励而投入或致力于再次或新的创造活动,并以此增加社会智力产品的总量而促进社会进步。”［5］各国立法大多都将知识产权作为一种激励手段,我国法律自然也不例外。各国之所以将知识产权作为激励手段,是因为他们确信“如果个人的智力创造新成果受到法律的专门保护,这将激发这些智力创造者们进行这样的创造,而这样社会将从中收益”［6］。艺术作品作为智力活动的成果,是作者辛勤劳动的产物,需要花费一定的时间和精力,同时必要的财产投入也必不可少。如果“智力成果将会被他人无偿使用,个人创造的价值得不到补偿,投资于创新的热情会受到打击”［7］。美国最高法院的许多判例也体现需要用财产来刺激思想创造的观念,如许多判例提到的“公开的保护为被需要产生出成绩的投资者提供了经济上的刺激。这一同样的考虑被法院在专利和著作权法的实施方面有很长的时间了”［8］。激励理论认为,给创作者、发明者以专有权是促进他们进行智力创造的一个必要条件。艺术作品的创作是一个高成本活动,其中的经济成本不仅包括创作投入的时间、精力及财产,还包括教育开支等费用。与巨额的经济投入很不相称的一个事实是作者只能从艺术品的首次销售中获得微薄的财产性收入,而一些经销商或作品持有者却可能从作品的转售中获得巨额利润。这显然不利于激发作者的再创作热情,可能在无形中扼杀作者的创作天赋。因此有必要将追续权入法,以此来激励作者进行再创作。

其三,公平正义的体现。公平、正义和秩序是法律所追求的基本价值。追续权制度的确立就是为了实现法律的这种价值,平衡艺术作品作者与投资者、中间商之间的利益,使他们能够达到一种合理的平衡。罗尔斯对公平与正义的含义进行了阐释,认为公平正义“首先是内容上的公平；其次是公平要符合形式和程序上的要件”［9］。他所主张的这种公平相对于有些艺术家的处境来说已经荡然无存了,著名艺术家梵高的例子就是一个典型。之所以这样是因为人们对艺术品价值的认识往往需要经历一个过程,一件美术作品的作者刚开始从事艺术创作或其创作成果还未被人们认可之前,他的作品可能很难卖出个好价钱。而当他成名之后,他先前创作作品的市场价格可能节节攀升。此时,作品增值的受益人是作品的持有人或作品的收藏者,他们可以从作品的增值中获得巨额的利润,而作者却被排除在获得利益的范围之外,这显然是不公平的。为了达到公平正义的要求,也有必要将追续权入法。

（二）民法依据

第一,对作品持有人物权的限制。我国现行《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”可见,美术作品出售后购买者即获得了作品的所有权,他可以基于自己的物权对作品进行任意的支配。笔者认为尽管物权是绝对权、对世权,但是这并不意味着物权人就可以为所欲为而不受限制。正如姚瑞光先生所言:“唯在现代社会,所有权绝对自由之理论,已无学者支持。盖因社会物资,若绝对的任由个人自由支配,势必影响国家社会之公共利益。因此,权衡轻重,遂不得不对所有权加以种种限制,使其与国家社会之公共利益相一致。”［10］我国《物权法》也规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”可见,物权的行使不是绝对自由的,需要受到多方因素的限制,其中就包括法律对其进行的限制。艺术作品具有双重属性,一是有型载体所承载的物权,二是无形的著作权,两者都集中于作品原件这一具体的“物”之上,与载体不可分,作者在转让作品原件的同时,就将原件的所有权和展览权一并转让了,但其他著作权还保留在作者手中。这样就不出现冲突:一方面,作者行使著作权会受到原件所有人物权的制约；另一方面,原件持有人的物权也受到作者著作权的限制。追续权的存在正是给这一矛盾寻找一个支点,使其能够达到平衡。

第二,契约严守原则的突破。根据契约严守原则理论,契约双方在平等、自愿基础上订立的契约是合法有效的,任何一方都必须按照契约的要求行事,不能任意违反。不少人会产生疑问,买卖双方在平等自愿的前提下订立契约,作品交付之后,作品原件的所有权就发生了转移,为什么物权人出卖自己的所有物获得的差价作者还可以主张权利？不承认追续权的许多国家正是基于上述疑问而将追续权排除在法律之外,他们认为追续权入法会破坏艺术品市场的交易安全,降低艺术品的交易活力。正是由于艺术作品自身的特殊性,造成作者与作品持有者、中间商之间的利益失衡。为了平衡利益,法律有必要做出明确规定对这一原则进行突破。艺术作品的价值靠承载作品的载体体现,而艺术作品载体的首次销售价格往往较低,又因为艺术品不能像其他作品那样通过发行复印件的方式来获得利益。在作品出售后获得的巨大增值利益,虽然含有中间商的努力,但主要是在于作者的付出。如果作者无法从中分一杯羹,即使遵守契约也会出现利益失衡。因此,法律有必要对此做出规定,以追求更大的法益。

(三)知识产权法依据：权利穷竭原则的限制

权利穷竭原则是知识产权制度中一项非常重要的原则,“指的是权利人行使一次即告用尽了有关权利,不能再行使权利”［11］。在版权领域,它指的是发行权一次用尽。即,只要版权人同意出售自己的作品,版权人就无权控制进一步转销、分销等活动。“也就是说,获得了发行权许可的被许可人,无论自己如何转销,或通过‘分销许可证'再许可第三人分销,均无需要再度取得版权人许可并支付报酬。版权人的‘发行权'使用一次就‘用尽'。”［12］各国实行这一原则的主要目的在于鼓励知识产品自由流通。著作权作为一种无形财产权,虽然承载作品的载体已经出售,但是作者的有些权利却并未丧失,如果允许作者对售出后的商品仍然主张权利,最终会阻碍商品流通与交易。权利穷竭正是对这一问题的回应,目的是防止著作权人对同一作品反复行使权利。由于艺术品的特殊价值实现方式,使得权利穷竭原则所追求的价值目标难以实现。因此,有必要设置追续权来实现这一目标。

二、追续权的制度建构

(一)权利主体

鉴于追续权是一种旨在保护作者经济利益的权利,各国关于其权利主体的规定大都包含作者及继承人,但是否应当将受遗赠人纳入其中却颇有争议。法国、菲律宾等国都将受遗赠人排除在外；德国、意大利却将其纳入其中。此次著作权法修改的三个草案,也将其纳入其中。但是这类主体的入法引发了极大的争议,在此有必要进行特殊说明。关于受遗赠人是否应当纳入行使追续权的主体范围,笔者认为还是有必要纳入。首先,追续权是一种期待权,是对作者利益的补偿,“与文学作品或音乐作品的作者不同,视觉作品艺术家只有在例外的情况下才能利用传统经济权利中的复制权和向公众传播权。通常,特别是在他们事业的初期,这些艺术家为了谋生而不得不为了很少一点钱而转让他们的作品。从而追续权就起了补偿性的作用”［13］。如果“作者在世期间未能从追续权中受益又没有合法继承人的情况下,作者通过将该权利移转于受遗赠人,不仅可以达到对作者的安慰性补偿目的,同时也是对作者可期待利益的满足”［14］。其次,追续权的行使要对首次销售的价格进行统计,如果受遗赠人不能从作品的转售中获得一定的利益,他们将怠于对作品进行登记,使追续权的行使发生困难。因此,受遗赠人应当成为追续权的主体。

(二)义务主体

“追续权义务主体是承担支付追续金义务的民事主体,关系到追续权权利主体能否有效实现追续权,在追续权立法中占据重要地位。”［15］这一问题毕竟关系到追续权的实现,应当深入探究。追续权制度是否合理一直存有争议,学者对这一问题也持不同态度。要明确追续权入法的正当性,就必须从理论的高度对其存在的合理性进行阐述。为增强其可操作性,就有必要对其制度构建进行明晰,以确保追续权制度的有效实施。

追续权制度的国家一般都将义务主体规定为出让人,如《法国知识产权法典》和欧盟《追续权指令》；也有些国家规定中间商和买受人承担连带责任,以防止出售人身份不明时追续权无法行使的情况发生,如德、英等国。在追续权制度中规定义务主体是非常必要的,如果连义务人都不明确的话,作者根本无从行使权利,法律关于追续权的规定也会变成一纸空文。故我国有必要借鉴其他国家的立法经验,将追续权的义务主体规定为受让人,同时规定中间商和作品的买受人对此承担连带责任,以确保追续权的顺利实施。

(三)追续权的客体

各国对追续权的客体范围没有一个统一的界定。德国将追续权的客体范围限定在美术作品和摄影作品的原件。法国将追续权的客体规定为“艺术家亲自创作的平面及立体作品原件,亦包括由艺术家亲自或者在其指导下完成的限量版作品”［16］。英国规定为作者的“绘画、摄影及雕塑作品原件”。《伯尔尼公约》规定为“艺术作品原件和作家与作曲家的手稿”。可见,大多数国家都将美术作品和摄影作品规定在追续权的客体范围内。我国著作权修改草案将追续权的客体范围界定在“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿”,同意追续权制度的学者对美术、摄影作品原件作为追续权制度的客体都无争议,其争议的焦点是可否应当将文字、音乐作品的手稿也纳入其中。笔者认为应当,因为文字、音乐作品的手稿与文字音乐作品不同,它和美术、摄影作品一样,是一种可以供人们欣赏的直观艺术形象,即所谓的视觉艺术作品。“视觉艺术作品作者缺少像文字作品作者和音乐作品作者使用其作品的机会”［4］237-238,不能像其他作品的作者那样通过复制和发行来获得版税,他们获得回报的主要方式是作品原件的首次销售。艺术作品的作者因为没有名气或者其他原因可能低价出售自己的作品；但是随着艺术家知名度的提高其作品价格也会随之升高,原来低价售出的作品可能被精明的购买者以高价再次售出。在这种情形下,艺术家如果不能从出售者获的高额利润中分得利益,那就很不公平。同时文字、音乐作品的手稿和美术作品一样是孤本,具有美术和摄影作品同样具有的稀缺性。此外,将文字、音乐作品的手稿规定在追续权的客体范围内也是与国际接轨的需要,与《伯尔尼公约》的规定相一致。

（四）行使条件

各国关于此内容的规定亦有不同,如德国、丹麦等国规定追续权针对艺术商的转售和拍卖行为行使；比利时仅以拍卖转售为限；法国、美国加州规定的行使条件包括一切公开的和私人间的转售行为。我国的著作权法修改草案二、三稿都将其限定在公开拍卖场合,不少学者出于行使方便的考虑也表示支持。但方便不等于合理。首先,如果将追续权的适用场合仅限为公开拍卖,会不会施人以“行业歧视”之嫌,仅因为公开拍卖的信息容易获取,就将行使条件限定为公开拍卖,这也不符合逻辑。其次,都是在创作中付出脑力和体力的作者,一部分人可以行使权利,另一部分却不可以,这类区别对待有违法律的公平保障。最后,如果将行使条件仅限定在公开拍卖场合,为了躲避追续权的行使,原本准备公开拍卖的作品很可能会被转入私下交易,这反而会给拍卖市场的发展带来一定的阻碍。虽然私下交易的作品信息难以获取,但并不是一定不能获取。追续权涉及艺术品作者的切身利益,应赋予作者一定的权利来监督艺术品销售商的行为,并促使艺术品销售商和买受人承担连带责任等方式来促进追续权实施。因此,法律应当把追续权的行使方式规定为所有交易,而不是将其仅仅限定于公开拍卖。

（五）首次销售额的确定及提成方法

许多艺术作品的转让都是在私下进行的,艺术作品的转让价格很难确定。建议对这类作品进行登记,并建立作品档案库。对受赠作品应当通过专门的评估机构对其价格进行评估,以确定其价值。不少设立追续权制度的国家都将受遗赠人排除在行使追续权的制度范围之外,笔者之所以主张将受遗赠人纳入到行使追续权的主体范围之中,就有出于这方面的考虑。如果受遗赠人能够从作品的转售中获得可观的利益,这无疑会促使他们登记作品的相关信息。如若不然,国家恐怕很难获得这方面的资料。建立作品档案库,可以确定作品的相关信息,也可以规范艺术品交易行为,保证艺术品交易的有序进行。

追续权的核心,是利益的再分配。纵观世界各国关于追续权提成方法的规定,主要有三种模式①一是从每次新的变卖中得到的未作任何扣除的价格提取；二是从超过一定价值的售价中提取,即预先确定一个金额,在交易价格低于这一金额时不收取追续权费,高于该金额时则按法定比例收取；三是从作品在前一次销售后所获取增值中提取。,但第一、三两种方式不甚合理。因为作品持有者在转卖作品的过程中会有一定的成本投入,如果不扣除作品持有者在作品转售中的开支就收取追续权费,对作品持有者不公。固定比例提取方式也不可取,如果转卖人获得的增值利益较小甚至刚刚够支付转卖的开支,在这种条件下还要从增值中提取费用,也会使利益失衡。第二种方式也不是完美的,笔者同意预先确定一个金额,当高于这一金额时按浮动比例提取追续权费,因为这样做既公平、又合理。但是不同意按浮动比例提取追续权费后还对不同种类的作品规定不同的起征点和提成比例,因为这既不易操作还费时耗力,还可能导致不公平现象的发生,应避免使用。

三、结语

总之,追续权入法已经成为不可逆转的趋势,现阶段我们要做的就是在同意追续权入法的前提下对其进行具体的制度构建,制定和完善法律,对追续权制度进行规制,以期追续权制度能够在我国更好地发挥效用。

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The Basis and System Construction of the Right to Pursue Renewal

CHEN Qiao-qiao
（College of Law,Central China Normal University,Wuhan 430079,Hubei,China）

In order to help the poor artists get rid of the poor situation,the right system has been under construction,but whether or not reasonable,different people have different ideas.To clear its pursue,it is necessary to elaborate the rationality of its existence from the height of theory.In order to strengthen its operability,it is necessary to make clear to the system construction,in order to ensure the effective application.

the right of follow up；the theoretical basis；system construction

D923.4

A

1007-5348(2015)09-0075-04

2015-07-03

陈巧巧（1990-）,女,安徽蚌埠人,华中师范大学法学院硕士生；研究方向:民商法。

（责任编辑:曾耳）